Flexibiliteit en bestuurlijke afwegingsruimte in de Omgevingswet, een update

Naar aanleiding van deze consultatieversies gaf ik in het najaar van 2016 in een tweedelig artikel een overzicht van de flexibiliteitsmogelijkheden in de Omgevingswet. Inmiddels heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu, op 29 juni 2017, de ontwerp AMvB's bekendgemaakt en voor advies naar de Raad van State gestuurd. Tijd dus voor een update over de flexibiliteitsmogelijkheden en bestuurlijke afwegingsruimte. In dit blogbericht ga ik in op de zes meest in het oog springende wijzigingen en overwegingen van de wetgever in de ontwerp AMvB's en bijbehorende toelichtingen.

Geen nadere invulling toetsingskader, wel (beperkte) toelichting zwaarwegende economische en andere maatschappelijke belangen

Diverse Tweede en Eerste Kamerleden hebben gepleit voor duidelijke en afgebakende nor-matieve kaders waarbinnen afwegingsruimte kan plaatsvinden. Zij signaleren veel afwij-kingsmogelijkheden en de betrokkenheid van een groot aantal belangen. Onder deze om-standigheden bestaat volgens hen het risico dat de belangenafweging ten koste gaat van de bescherming van de gezondheid en het milieu. Minister Schultz benadrukt in reactie hierop, onder verwijzing naar een rapport van het RIVM, de blijvende mogelijkheid van een gelijkwaardig beschermingsniveau, waarbij zij rekent op prudentie van decentrale overheden bij het benutten van de ruimte. Minister Schultz ziet daarom geen reden voor aanpassing. Wel zegt zij toe om, ten aanzien van het criterium zwaarwegende economische en andere maatschappelijke belangen, in het ontwerp Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) toe te lichten wat verwacht wordt bij de motivering om (in het omgevingsplan) af te wijken van de grenswaarden en wat onder de betreffende belangen moet worden verstaan. Op grond van genoemd criterium kunnen onder omstandigheden de grenswaarden (het zogenaamde basisbeschermingsniveau) worden overschreden voor:

(1)

immissiewaarden voor geur door zuiveringstechnische werken,

(2)

afstandsnormen voor landbouwhuisdieren in dierverblijven, en

(3)

immissiewaarden voor trillingen. Voor geluid is deze flexibiliteitsmogelijkheid anders dan eerder werd verondersteld niet voorzien.

In de toelichting in het ontwerp Bkl op het criterium van zware economische en andere maat-schappelijke belangen geeft de wetgever vervolgens echter maar beperkt handvatten. Over-wogen wordt, overigens alleen in relatie afstandsnormen voor veehouderijen en trillingen, dat een afwijkingbesluit vergelijkbaar is met het stap-3 besluit uit de Interimwet stad- en milieubenadering en het vanzelf spreekt dat het gebruik van deze bevoegdheid een extra onderbouwing vergt. Het was voor de praktijk nuttig zo niet noodzakelijk geweest als de wetgever, omwille van de kenbaarheid, voor de toepassing van het criterium de vereisten van het stap-3 besluit meer had uitgeschreven, en mede had bezien in de context van de Omgevingswet en het omgevingsplan. Wat de wetgever onder zwaarwegende economische en maatschappelijke belangen verstaat, wordt nog altijd niet duidelijk.

De vrije regelruimte in het omgevingsplan bevestigd

Er bestond discussie over in hoeverre de gemeente in het omgevingsplan naast onderwerpen die zij ingevolge het Bkl verplicht moet regelen, voor het overige vrij was in het opnemen van bepalingen, mits uiteraard in overeenstemming met de doelstellingen en voorwaarden van de wet. In de algemene NvT bij het Bkl is deze mogelijkheid van de "vrije regelruimte" voor gemeenten, zoals deze in het "Mengpaneel milieu" is aangeduid, nog een keer expliciet benoemd; "De gemeente kan in het omgevingsplan ook regels stellen over onderwerpen waarover geen instructieregels zijn opgenomen in dit besluit".

(4)

Onderwerpen waaraan de wetgever denkt, zijn zonder dat een limitatieve opsomming is beoogd - kwaliteit van de architectuur, lichthinder, windhinder, bezonning, stedelijk groen en recreatiemogelijkheden. Overigens introduceert de wetgever in dit verband weer een nieuwe term, namelijk "schuifruimte", die de ruimte weergeeft voor gemeenten om regels op te nemen in het omgevingsplan, geïnspireerd door de "schuifjes" op het Mengpaneel milieu. De meest recente versie van het Mengpaneel milieu (april 2017) is hieronder opgenomen.

Bij vaststellen omgevingswaarden: integrale afweging, waaronder economische effecten

Decentrale overheden hebben de mogelijkheid om, in een omgevingsplan, onder bepaalde voorwaarden lokale omgevingswaarden vast te stellen. Een aangenomen motie van Kamerlid Veldman pleitte voor een integrale afweging bij het vaststellen van lokale omgevingswaarden, met inbegrip van economische effecten, zoals de effecten op het vestigingsklimaat, werkgelegenheid en bereikbaarheid. Minister Schultz heeft hieraan invulling gegeven door in het Bkl op te nemen dat bij het vaststellen in het omgevingsplan van aanvullende of afwijkende omgevingswaarden voor lucht of water (die alleen strenger kunnen zijn) "de economische effecten [worden] betrokken".

(5)

Bij de toelichting op dit criterium verwijst de algemene Nota van Toelichting (NvT) bij het Bkl naar de door Veldman genoemde effecten.

(6)

Een onderbouwing kan zowel kwantitatief als kwalitatief zijn en naar mate de maatregelen duidelijker zijn, kunnen (c.q. moeten) de economische effecten beter worden ingeschat.

Opmerkelijk is dat deze toets niet van toepassing is bij het vaststellen van andere lokale om-gevingswaarden die geen oorsprong kennen in landelijke omgevingswaarden. Bij de lokale omgevingswaarden waarin de decentrale overheden volledig vrij zijn in het vaststellen daarvan, zijn zij dat blijkbaar ook in het al dan niet meewegen van de economische effecten.

Bestuurlijke onderbouwing en rechterlijke toetsing afwegingsruimte

De schuifruimte voor gemeenten in het omgevingsplan is voor gereguleerde onderwerpen ingeperkt door de instructieregels in het Bkl. Voor niet-gereguleerde (en gereguleerde) on-derwerpen gelden bij het vaststellen van bepalingen in het omgevingsplan de algemene criteria van de wet. In de algemene NvT bij respectievelijk het Bkl en het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) is nader ingegaan op de bestuurlijke onderbouwing bij het afwijken van de standaardwaarden en vervolgens de rechterlijke toetsing van het gebruik van die afwe-gingsruimte. Het afwijken van de standaardwaarden, ten eerste, vergt een deugdelijke moti-vering, hetgeen volgt uit de artikelen 3:2 en 3:46 Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens de wetgever moet gemotiveerd worden dat een hogere belasting (tot maximaal de grenswaarde, zie ook het Mengpaneel milieu hieronder) of een lagere belasting (lager dan de standaardwaarde) is gerechtvaardigd.

(7)

Hierbij dient volgens de wetgever nadrukkelijk aandacht te worden besteed aan het bestaande lokale belastingniveau, de eventuele cumulatie en de overige aspecten van de lokale situatie die deze afwijkende toegestane belasting rechtvaardigen. Zoals zojuist toegelicht moet voor het nog verder afwijken, namelijk van de grenswaarden, de stap-3 besluit systematiek worden gevolgd.

In de algemene NvT op het Bal is vervolgens meer specifiek ingegaan op de rechterlijke toetsing van het gebruik van de afwegingsruimte bij instructieregels.

(8)

Werd in de toelichting op de consultatieversie van het Bal nog uitgegaan van een marginale toetsing door de bestuursrechter, in het ontwerp Bal is het woord marginaal geschrapt, hetgeen een indringendere toets door de rechter veronderstelt. Voorts is in de toelichting opgenomen dat de Afdeling bestuursrechtspraak aangeeft dat, bij de vraag of het bestuursorgaan een besluit in redelijkheid gelet op de daarbij betrokken belangen had mogen nemen, de algemene eisen van behoorlijk bestuur, waaronder motiveringseisen, zorgvuldigheid en proportionaliteit, een belangrijke rol spelen. De formulering van de tekst doet vermoeden dat deze overweging op uitdrukkelijk aangeven van de Afdeling bestuursrechtspraak is opgenomen.

Regel- en rechtspraakdruk?

Diverse partijen hebben hun zorgen geuit over de regeldruk die de toename van het decen-traliseren van regels en de mogelijkheid van bestuurlijke afwegingsruimte met zich kan brengen. Dit risico wordt onderkend in een rapport van Actal (Adviescollege toetsing regeldruk), van 30 september 2016, en leidt tot het advies om voor de inwerkingtreding van de wet de effecten van de decentralisatie van regels en de toename van bestuurlijke afwegingsruimte te onderzoeken. Zo nodig moeten met de verschillende overheidskoepels afspraken worden gemaakt over de implementatie van bestuurlijke afwegingsruimte. Daarnaast zullen de effecten van het benutten van bestuurlijke afwegingsruimte worden meegenomen bij de monitoring van de stelselherziening.

Op hun beurt hebben ook de Afdeling bestuursrechtspraak en de Raad voor de rechtspraak gewezen op de verruiming van de mogelijkheden voor maatwerk en de vergroting van de bestuurlijke afwegingsruimte, waardoor naar hun inschatting de werklast van de rechtbanken en de Afdeling bestuursrechtspraak zal toenemen.

(9)

De regering acht het wel voorstelbaar dat een zaak als gevolg van maatwerk of bestuurlijke afwegingsruimte zwaarder of ingewikkelder zal worden, maar verwacht niet dat dit een significant effect op de werklast van de rechterlijke macht zal hebben.

Meet- en rekenmethoden maatwerk mogelijk

Specifiek in relatie tot het Bal tot slot lijken ten opzichte van de consultatieversie op het eerste gezicht geen grote wijzigingen te zijn doorgevoerd. Een voor de praktijk belangrijke aanpassing is het schrappen van het verbod op maatwerk bij meet- en rekenmethoden bij artikel 2.12 Bal. Door de jaren heen zijn bij diverse bedrijven speciaal op maat toegesneden meet- en rekenmethoden ontwikkeld, aanpassing van het Bal op dit punt zorgt ervoor dat deze methoden gebruikt kunnen blijven worden.

1) Kamerstukken I 2016/17, 33118, AC, p. 16 (brief van 5 juli 2017 van Minister Schultz).

2) Zie de artikelen 5:85 (trillingen), 5:99 (zuiveringstechnische werken) en 5:113 (landbouwdieren) Bkl.

3) Ontwerp Bkl, NvT Algemeen, § 8.1.3, p. 164 en 172.

4) Ontwerp Bkl, NvT Algemeen, p. 125.

5) Art. 2.2 lid 3, art. 2.10 lid 3 en art. 2.21 lid 3 Bkl.

6) Ontwerp Bkl, NvT Algemeen, p. 81.

7) Ontwerp Bkl, NvT Algemeen, p. 127. Zie ook p. 172, waar de wetgever in algemene zin over de flexibiliteitsin-strumenten heeft overwogen dat de gemeente in een concreet geval zal moeten motiveren dat met de andere

8) emissiegrenswaarde of andere afstand in het concrete geval een beter evenwicht tussen beschermen en benutten wordt geboden dan met de standaardwaarden en afstanden van dit besluit.

9) Ontwerp Bal, NvT Algemeen, p. 196.