Toepassing van het subsidiariteitsvereiste in de Omgevingswet

2. Een bestuursorgaan van een provincie oefent een taak of bevoegdheid, als dat bij de regeling daarvan is bepaald, alleen uit als dat nodig is:

a. met het oog op een provinciaal belang en dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden behartigd, of

b. voor een doelmatige en doeltreffende uitoefening van de taken en bevoegdheden op grond van deze wet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting.

Doel van het subsidiariteitsvereiste

Het doel van het subsidiariteitsvereiste is op zich duidelijk. De wetgever heeft er mee willen waarborgen dat de overheidszorg voor de fysieke leefomgeving zo veel mogelijk plaatsvindt op gemeentelijk niveau. Het vereiste dwingt het provinciebestuur om te motiveren waarom een bepaald onderwerp van zorg op provinciaal niveau wordt opgepakt en niet wordt overgelaten aan gemeenten. Deze motivering is echter geen doel op zich. De motiveringsverplichting waarborgt dat daadwerkelijk een afweging wordt gemaakt met betrekking tot de voor- en de nadelen die kleven aan het provinciale optreden, ten opzichte van de situatie waarin de provincie geen actie onderneemt en de gemeente dus volledige vrijheid geniet. Het motiveringsvereiste dwingt er daarnaast toe dat de inhoud van deze belangenafweging naar buiten toe kenbaar wordt gemaakt, zodat het provinciale optreden richting gemeenten en burgers wordt onderbouwd en gelegitimeerd.

Waar moet de motivering uit bestaan?

Hoewel de doelstelling van het subsidiariteitsvereiste dus helder is, roept de manier waarop dat vereiste in de Omgevingswet is neergelegd vragen op. Eén van die vragen is wat er eigenlijk precies in de motivering moet staan om aan het subsidiariteitsvereiste te voldoen. Op basis van de tekst van artikel 2.3 Ow is deze vraag niet goed te beantwoorden. Uit het artikel volgt dat in de regel een provinciaal belang zal moeten worden aangewezen. Ook zal iets moeten worden gezegd over de doelmatigheid en de doeltreffendheid van de verordeningsbepaling. Maar wat betekent dat nou precies? De parlementaire stukken bij de Omgevingswet zeggen hier niets concreets over. Ook uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over het vergelijkbare vereiste provinciaal belang uit de huidige Wet ruimtelijke ordening zijn nauwelijks aanknopingspunten af te leiden.

Dit brengt de provincieambtenaren die zullen worden belast met het ontwerpen van bepalingen voor de provinciale omgevingsverordening in een lastig parket. Aan die bepalingen moet een belangenafweging ten grondslag liggen die is gericht op het streven naar decentralisatie. De inhoud van die belangenafweging moet naar buiten kenbaar worden gemaakt. De precieze invulling van die belangenafweging is echter onduidelijk. Het is aan de provincieambtenaren zelf overgelaten om op dit punt het wiel uit te vinden.

Handreiking IPO

Mede met het oog op deze problematiek is het goed dat het Interprovinciaal Overleg (IPO) het initiatief heeft genomen om een handreiking op te stellen voor het maken van een provinciale omgevingsverordening.

Een eerste versie van de handreiking is inmiddels te raadplegen op Omgevingsweb

en op IPO, waarin de toepassing van het subsidiariteitsvereiste wordt behandeld op pagina 31. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij het Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving (IAK) van het Rijk. Het IAK is inderdaad een goed vertrekpunt voor een uitwerking van de motiveringsverplichting die artikel 2.3 lid 2 Ow in het leven roept, maar is (nog) wel erg algemeen. Het kader bestaat uit vragen als: wat is de aanleiding van het beleid, wat is het doel en wat zijn de gevolgen ervan? De beantwoording van deze vragen levert een hoop nuttige bouwstenen voor de motivering op, maar die motivering moet vervolgens nog wel in elkaar worden gezet.

Vragen en opmerkingen uit de praktijk

Het mooie van de handreiking van het IPO is dat zij is bedoeld als een groeidocument. Op basis van verdere doordenking van en praktijkervaringen met de toepassing van het subsidiariteitsvereiste kan de handreiking worden uitgebreid en kan op den duur tot een algemeen gedragen afwegingskader worden gekomen waarin artikel 2.3 lid 2 Ow op een handzame manier is uitgewerkt. Tijdens de themabijeenkomst Omgevingsverordening van het IPO op 29 maart jongstleden heb ik een workshop over het subsidiariteitsvereiste geleid, waarin een begin van een dergelijke uitwerking is gemaakt. Op basis van discussie kwamen de deelnemers tot de volgende (elkaar deels overlappende) vragen en aspecten die bij het opstellen van een bepaling in een omgevingsverordening van belang kunnen zijn voor de toepassing van het subsidiariteitsvereiste:

• Welke ontwikkelingen zijn te verwachten als de bepaling niet in de omgevingsverordening wordt opgenomen, die aan de verwezenlijking van de provinciale beleidsdoelstelling in de weg staan?

• Welke gemeentegrensoverschrijdende aspecten kleven aan de provinciale beleidsdoelstelling die de verwezenlijking daarvan kunnen belemmeren?

• Bestaan er tegenstrijdige gemeentelijke belangen, waardoor geen medewerking aan een provinciale beleidsdoelstelling wordt verwacht?

• De financiële middelen van gemeenten kunnen beperkt zijn, zodat een provinciale bijdrage wenselijk is.

• Bij gemeenten ontbreekt inhoudelijke expertise om verantwoordelijkheid te kunnen dragen voor een bepaald onderwerp van zorg voor de fysieke leefomgeving.

• Uit bestuurlijk overleg met gemeenten blijkt dat een onderwerp van zorg voor de fysieke leefomgeving op provinciaal niveau moet worden opgepakt.

• Er bestaat een politiek-bestuurlijke wens om een onderwerp van zorg voor de fysieke leefomgeving op een bepaalde manier uit te voeren en dat onderwerp daarom op provinciaal niveau op te pakken.

• Er moet een level playing field worden gecreëerd.

• Een provinciale bepaling is efficiënt, omdat hiermee een uniforme en toegankelijke regeling gaat gelden.

Dit is natuurlijk geen compleet overzicht. Maar het laat tenminste twee dingen zien. In de eerste plaats kan een bepaling uit een omgevingsverordening niet gerechtvaardigd worden door uitsluitend te wijzen op een algemene beleidsdoelstelling waarvan in redelijkheid kan worden gesteld dat die op provinciaal niveau wordt nagestreefd. Met het oog op het subsidiariteitsvereiste moet ook worden onderbouwd waarom de verwezenlijking van die beleidsdoelstelling niet aan de gemeenten kan worden overgelaten. Ten tweede blijkt uit het overzicht dat het mogelijk is algemene aspecten te noemen die bij een dergelijke onderbouwing aan de orde kunnen komen en waarmee het subsidiariteitsvereiste wordt uitgewerkt. Een dergelijke uitwerking komt de rechtszekerheid en de legitimiteit van het provinciale optreden uiteindelijk ten goede.