Wie de tekst van artikel 2.33 van de aan de Tweede Kamer aangeboden versie van de Omgevingswet[1] vergelijkt met de die van de Toetsversie, zal een soortgelijke bepaling in die versie niet terugvinden. Aanpassing van de tekst op de valreep was nodig om voldoende steun van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) voor het wetsvoorstel te krijgen.[2] Het ging om niet minder dan de mogelijkheid voor de provincie en het Rijk om in te grijpen in de besluiten en handelingen van de gemeente en voor het Rijk om bij de provincies in te grijpen. Daarvoor zijn in het wetsvoorstel instructieregels en instructies opgenomen. Dat ingrijpen is nog steeds mogelijk, maar is bij het gebruik van de instructiebevoegdheid wat moeilijker gemaakt. De kans op beleidswillekeur bij het ingrijpen van hogerhand wordt kleiner.
Wie de tekst van artikel 2.33 van de aan de Tweede Kamer aangeboden versie van de Omgevingswet
[1]
vergelijkt met de die van de Toetsversie, zal een soortgelijke bepaling in die versie niet terugvinden. Aanpassing van de tekst op de valreep was nodig om voldoende steun van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) voor het wetsvoorstel te krijgen.
[2]
Het ging om niet minder dan de mogelijkheid voor de provincie en het Rijk om in te grijpen in de besluiten en handelingen van de gemeente en voor het Rijk om bij de provincies in te grijpen. Daarvoor zijn in het wetsvoorstel instructieregels en instructies opgenomen. Dat ingrijpen is nog steeds mogelijk, maar is bij het gebruik van de instructiebevoegdheid wat moeilijker gemaakt. De kans op beleidswillekeur bij het ingrijpen van hogerhand wordt kleiner.
Instructies en instructieregels
De instructieregels en instructiebevoegdheden lijken een nieuw instrument in de Omgevingswet, maar zijn in feite de opvolgers van de algemene en specifieke aanwijzingsbevoegdheden uit de Wro. De algemene aanwijzingsbevoegdheid (in de vorm van regels) van de provincie is thans opgenomen in artikel 4.1, eerste lid van de Wro en die van het Rijk in artikel 4.3 Wro. De specifieke aanwijzingsbevoegdheid van de provincie (GS) is opgenomen in artikel 4.2 van de Wro en die van het Rijk (minister) in artikel 4.4 Wro. Deze bevoegdheden komen in de Omgevingswet terug onder een nieuwe naam: de instructieregels voor de algemene en de instructies voor de bijzondere aanwijzingsbevoegdheden. De nieuwe benaming geeft beter aan waarom het gaat: het instrueren door de hogere
[3]
overheid van de lagere wat betreft het uitoefenen van een bepaalde taak of bevoegdheid. In de begrippen komt ook beter tot uitdrukking dat het in het ene geval om algemene normen gaat (instructieregels) en in het andere een instructie voor specifieke gevallen betreft. In de Omgevingswet wordt de werking verbreed van het terrein van de ruimtelijke ordening naar dat van het omgevingsbeleid.
Ik wil hier de aandacht in het bijzonder vestigen op de instructies. Zij zijn bedoeld voor de proactieve afstemming van de overheidszorg op onderwerpen waar sprake is van een gedeelde of nauw verbonden verantwoordelijkheid voor de verwezenlijking van provinciale of nationale belangen.
[4]
In de wet is bepaald dat een instructie niet kan worden gegeven als deze is bedoeld voor herhaalde uitvoering door meerdere bestuursorganen (art. 2.35, eerste lid). In dat geval ligt de vaststelling van instructieregels meer voor de hand.
Een instructie van het Rijk, te geven door de minister van Infrastructuur en Milieu of door een andere minister in overeenstemming met die eerstgenoemde, kan gericht zijn op het bestuur van een gemeente, waterschap of provincie. Die van de provincie, te geven door GS, kan gericht zijn aan het waterschapsbestuur of het gemeentebestuur. Zij kan tot een of meer besturen zijn gericht en heeft tot doel de in het wetsvoorstel in algemene zin toegedeelde taken of bevoegdheden verder te concretiseren. Instructies kunnen een opdracht inhouden tot het nemen, het achterwege laten of het op een voorgeschreven wijze nemen van een bepaald besluit, maar ook om een feitelijke handeling te verrichten ter uitvoering van een taak of bevoegdheid of een bepaalde handeling juist achterwege te laten.
Bezwaren VNG
De VNG had er moeite mee dat het ene bestuur zonder meer een instructie aan het andere bestuur kon geven om een bepaalde taak of bevoegdheid, die in algemene zin in de wet aan dat laatste bestuur was toebedeeld, te concretiseren. Daardoor zou de mogelijkheid bestaan van instant-instructies: de concrete taak of het concrete gebruik van een bepaalde bevoegdheid wordt bedacht, of beter: geschapen op het moment dat de instructie wordt gegeven. Het hogere bestuur zou dan van mening kunnen zijn dat het lagere een bepaalde taak moet uitvoeren of een bepaalde bevoegdheid (anders) moet gebruiken en dwingt dat tegelijk met het geven van de instructie af. Vanwege de onvoorspelbaarheid van het gebruik van die bevoegdheid zou het lagere bestuur daarmee overvallen kunnen worden. Door het ontbreken van een vooraf gegeven kader voor de inmenging van het hogere bestuur in de zaken van het lagere zou in hoge mate beleidswillekeur kunnen ontstaan.
Huidige tekst tweede lid artikel 2.35 wetsvoorstel Omgevingswet
De regeling is nu aangepast. In het tweede lid van artikel 2.35 is bepaald dat instructies alleen kunnen worden gegeven met het oog op een Rijks- of provinciaal belang als bedoeld in artikel 2.3 van de wet. Met name van betekenis hier is de toevoeging dat dit belang moet zijn aangegeven in een door een bestuursorgaan van de provincie of het Rijk openbaar gemaakt document. Het provinciaal of rijksbelang dat aanleiding is voor het geven van de instructie kan dan niet meer pas bij het geven van de instructie blijken. Het belang moet dus al van tevoren kenbaar zijn uit een document dat door een bestuursorgaan van de provincie of het Rijk openbaar is gemaakt. Als de instructie wordt gegeven ter uitvoering van taken en bevoegdheden krachtens de Omgevingswet, dan geldt volgens de toelichting die eis niet omdat de grondslag voor die taken en bevoegdheden al in de toepassing van die reguliere instrumenten is gelegen.
[5]
Deze laatste benadering is merkwaardig. Juist waar de wetgever strikt wil zijn in het gebruik van bepaalde begrippen en beperkt in het gebruik van bepaalde wettelijke (kern-)instrumenten, ware het beter geweest aan te sluiten bij die instrumenten: de plannen zoals de (voor Rijk en provincies verplichte) omgevingsvisie, of de algemene regels van het Rijk of de provincies (omgevingsverordening). Die plannen en regels moeten ook openbaar gemaakt worden. Thans lijkt het erop dat er ook ruimte wordt gelaten voor andere documenten zoals notas, beleidsbrieven, memos en andere documenten zolang die maar worden gepubliceerd. Daarmee wordt het opgeschoonde systeem al aanstonds weer vervuild.
Niet zomaar
In de toelichting maakt de regering duidelijk dat er terughoudend moet worden omgegaan met het gebruik van de instructiebevoegdheid. Voorafgaand aan het geven van een instructie zal met het desbetreffend bestuursorgaan ambtelijk en bestuurlijk overleg moeten worden gevoerd. Dat overleg hoeft niet per se formeel en mondeling plaats te vinden: een mailwisseling kan ook al voldoende zijn. Dit bestuurlijk overleg zal bij amvb worden geregeld. De regering verwacht dat de instructie slechts beperkt zal worden toegepast omdat de ervaring onder de Wro en de Waterwet heeft uitgewezen dat het bestuurlijke overleg meestal tot overeenstemming tussen de besturen leidt. Bovendien wijst de regering erop dat op het gebruik van de instructiebevoegdheid het algemene subsidiariteitsbeginsel van artikel 2.3 van de wet van toepassing is.
[6]
Dat wil zeggen dat een instructie ingevolge dat artikel uitsluitend kan worden gegeven als dat nodig is met het oog op een provinciaal of nationaal belang of voor een doelmatige of doeltreffende uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting. Als het provinciaal of nationaal belang op doelmatige of doeltreffende wijze door het lagere bestuur kan worden behartigd, kan er geen instructie worden gegeven, zo is in artikel 2.3 bepaald. En wie bepaalt dat? Een instructie kan ook niet worden gegeven als toepassing van het generieke toezichtsinstrumentarium uit de Gemeentewet of de Provinciewet mogelijk is. Dat betekent dat geen instructie kan worden gegeven als de mogelijkheid bestaat om besluiten te schorsen of te vernietigen of als gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid tot indeplaatsstelling van het besluit of handeling door het hogere bestuur.
[7]
En overigens
En overigens ben ik van mening dat de regeling van de instructies niet in de wet behoort te worden opgenomen: het is overbodige ballast. Dergelijke instrumenten, die in het verleden onder de Wro en de Waterwet nauwelijks zijn toegepast, passen niet in de sfeer van vertrouwen tussen besturen die het wetsontwerp uitstraalt. Bovendien biedt het generieke toezichtsinstrumentarium uit de Gemeentewet en de Provinciewet voldoende mogelijkheden om de beleidsinzichten van het Rijk op gemeentelijk en provinciaal niveau, en van de provincies op gemeentelijk niveau te laten doorwerken als dat niet kan via de fatsoenlijke weg van bestuurlijk overleg en/of het maken van bestuurlijke afspraken. Zeker als dat beleid is vastgelegd in de daartoe in de wet voorziene instrumenten. De toevoeging van het tweede lid aan artikel 2.35 maakt deze bevoegdheid naast de reguliere toezichtsinstrumenten nog meer overbodig.
[8]
#
[1] Regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving (Omgevingswet) (hierna: wetsvoorstel Omgevingswet), Kamerstukken II 2013/14, 33 962 nrs. 1-4.
#
[2] Zie daarover het interview met minister Schultz van Haegen van Infrastructuur en Milieu op 24 juni 2014: www.sconline.ni/interview/schultz-wethouders-moeten-het-nu-waarmaken.
#
[3] Hier worden de begrippen hogere en lagere overheden tussen aanhalingstekens gezet omdat in ons staatsbestel geen hogere of lagere overheden bestaan. Er bestaan wel hogere regels die zwaarderwegend zijn dan de lagere en waarvoor de lagere moeten wijken. De verordeningen van de provincie zijn in die zin hoger dan die van de gemeenten en waterschappen en de regelingen (wetten een amvbs) van het Rijk weer hoger dan die van de provincies, gemeenten en waterschappen. Voor de leesbaarheid worden hierna deze aanhalingstekens achterwege gelaten.
#
[4] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33 962 nr.2 Memorie van Toelichting (MvT), Algemeen deel, p. 108.
#
[5] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33 962 nr. 2 (MvT), Artikelsgewijze toelichting, p. 440.
#
[6] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33 962 nr. 2 (MvT), Algemeen deel, p. 109.
#
[7] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33 962 nr. 2 (MvT), Algemeen deel, p. 110.
#
[8] Zie in dat verband mijn beschouwing in het Tijdschrift voor Omgevingsrecht onder de titel: Instructies in de Omgevingswet: onmisbare beïnvloedingsinstrumenten of overbodige ballast? september 2013, p. 85-98.
Door
Frans Tonnaer
Gerelateerde info:
