8.3.2 Faciliterende Transformatie-PPS

De faciliterende PPS lijkt bij uitstek geschikt voor samenwerking met betrekking tot gebiedstransformaties, gebouwtransformaties en aanpak van leegstand. Dat geldt voor bestaande eigenaren, maar zeker ook voor (toekomstige) kopers. Een koper van een (deels) leegstaand gebouw, zal zijn beslissing mede laten afhangen van wat hij met dit gebouw zal kunnen doen. Indien bijvoorbeeld een koper een leegstaand kantoorgebouw wenst te kopen, met als doel dit te transformeren naar bijvoorbeeld woningen, winkels of leisure, of een combinatie van deze functies, dan zal de koper vooraf willen weten of dat mogelijk is. Indien dit voor de koper een te groot risico is, zal de koop ofwel niet doorgaan ofwel zal hij slechts bereid zijn een lagere prijs te betalen, met als risico dat de koop geen doorgang zal vinden.

In een faciliterend PPS-contract zouden daarover afspraken kunnen worden gemaakt. Daarin kunnen bijvoorbeeld inspanningsverplichtingen voor de gemeente worden opgenomen, om medewerking te verlenen aan een wijziging of afwijking van het bestemmingsplan en afgifte van de benodigde vergunningen. Als “tegenprestatie” zou de gemeente als voorwaarde kunnen stellen, dat de koper het gebouw ook daadwerkelijk aan leegstand dient te onttrekken. Voor de gemeente maakt het waarschijnlijk niet veel uit hoe de koper dat doet. Gedacht kan worden aan tijdelijke verhuur, waarna de herontwikkeling, transformatie of renovatie ter hand kan worden genomen, tot het direct herontwikkelen, transformeren, renoveren of slopen van het betreffende gebouw. De gemeente zou daarbij voorts als voorwaarde kunnen meenemen, dat de koper en mogelijk ook toekomstige eigenaars gebonden worden aan een exploitatieverplichting. Indien die gebruiksverplichting notarieel zou worden vastgelegd ten behoeve van de gemeente in een kwalitatieve verplichting (tevens afgedicht met een contractueel kettingbeding met boeteclausule), dan heeft deze verplichting goederenrechtelijke werking en zijn ook toekomstige eigenaars aan de gebruiksverplichting gebonden. Deze kwalitatieve verplichting en het kettingbeding kunnen worden opgenomen in de leveringsakte, waarbij de (oude) eigenaar het leegstaande gebouw levert aan de koper.

Zie hoofdstuk 6.2.2.

Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met de fiscale aspecten. Bij een levering voor transformatie is door de koper in de regel overdrachtsbelasting verschuldigd, terwijl na transformatie en het ontstaan van een “nieuw goed” in fiscale zin er geen overdrachtsbelasting maar btw verschuldigd is, welke btw bij de koper en verhuurder van het “nieuwe” winkelcentrum of kantorencomplex aftrekbaar is. Bij transformatie naar woningen is de btw bij de koper/verhuurder niet aftrekbaar en kan een andere aanpak (zoals gescheiden koop en aanneming of een aandelentransactie in plaats van een stenen-transactie) een gunstiger financieel resultaat opleveren (zie hoofdstuk 10.5.5).

Een faciliterende Transformatie-PPS lijkt voor alle partijen een win-win situatie op te kunnen leveren.

De huidige eigenaar verkrijgt aldus een hogere prijs, dan indien de koper geen zekerheid zou krijgen.

De koper is bereid die hogere prijs te betalen, nu hij kan rekenen op de medewerking van de gemeente.

De gemeente heeft maatschappelijke winst door aldus mee te werken aan vermindering van leegstand. Daarnaast zou de gemeente eventueel nog nadere eisen kunnen stellen met betrekking tot duurzaamheid van het te herontwikkelen respectievelijk na sloop nieuw te realiseren gebouw.

In verband met dat laatste – het opleggen van duurzaamheidseisen door gemeenten – dient te worden gewezen op artikel 122 Woningwet.

Voor een uitgebreide bespreking van artikel 122 Woningwet wordt verwezen naar R.J. Lucassen en M.J. Pesch, Contracteren over bouwtechnische kwaliteit geoorloofd?, De Gemeentestem 2011/87 en J.J. Hoekstra en G.A. van der Veen, “Kwaliteits- en bindingseisen bij nieuwbouw, wat mag wel en wat niet?”, TBR 2008/85. Laatstgenoemde auteurs betogen aan de hand van de parlementaire geschiedenis dat het op basis van gelijkwaardigheid en vrijwilligheid – ook in het licht van artikel 122 Woningwet – mogelijk zou kunnen zijn contractuele afspraken over duurzaamheid te maken, met de kanttekening dat van gelijkwaardigheid (en vrijwilligheid) niet snel sprake zal zijn.

Die bepaalt dat een gemeente niet mag contracteren over de onderwerpen van het Bouwbesluit: veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en (zijdelings) milieu. Sluit een gemeente desalniettemin toch een overeenkomst met betrekking tot (een van) deze onderwerpen, dan is die overeenkomst – al dan niet gedeeltelijk – nietig (ongeldig).

Zie HR 17 juni 2011, TBR 2011/185.

Uiteraard kunnen bouwers vrijwillig duurzaam bouwen; afdwingbaar is dit echter niet. Zo zal de verplichting in een overeenkomst om te bouwen conform een bepaald pakket duurzaam bouwen of duurzaamheidsconvenant, door een rechter mogelijk als nietig (ongeldig) worden beoordeeld. Er zijn maar beperkte mogelijkheden voor gemeenten om daaraan te ontkomen. Ten eerste is het gemeenten toegestaan om duurzaamheidseisen te stellen in ruil voor subsidie. De gemeente dient dan wel aan de subsidiewetgeving

Art. 4.2 Awb.

te voldoen. Ten tweede kunnen gemeenten een beroep doen op een van de bestaande experimenteerbepalingen. Zo kent de Woningwet een experimenteerbepaling, op basis waarvan een gemeente ontheffing kan vragen van het verbod om bij verlening van een omgevingsvergunning strengere eisen dan als opgenomen in het Bouwbesluit te stellen.

Zie artikel 7a Woningwet.

De daarbij geldende beleidsregels

Staatscourant 1999, nr. 26, p. 8.

zorgen er echter voor dat deze experimenteerbepaling voor de praktijk nagenoeg onbruikbaar is. Voorts kunnen gemeenten het Experimentenbesluit in excellente gebieden

Besluit van 5 juli 2010, houdende regels omtrent experimenten met betrekking tot energiebesparing in de gebouwde omgeving in excellente gebieden, Stb. 2010/288.

benutten, op basis waarvan nieuwbouwlocaties aangewezen kunnen worden als locaties waarvoor een van het Bouwbesluit afwijkende, lage(re) EPC-norm geldt. Tot slot heeft de Crisis- en herstelwet een regeling geïntroduceerd, op basis waarvan voor een innovatief experiment dat bijdraagt aan de bestrijding van de economische crisis en de duurzaamheid bevordert, afgeweken mag worden van het Bouwbesluit.

Zie voor een bespreking van de Crisis-en herstelwet hoofdstuk 5.2.

Afhankelijk van het belang dat een gemeente hecht aan de aanpak van leegstand in een bepaald deel van haar gemeente, zou een gemeente daarvoor subsidie ter beschikking kunnen stellen. Die subsidie dient te voldoen aan de ter zake geldende wetgeving

Zie artikel 4.2 Awb.

en er mag geen sprake zijn van staatssteun.

Zie hoofdstuk 8.4.3.

De subsidieverstrekkende gemeente zou in afspraken met private partijen(en) en/of in de subsidiebeschikking kunnen opnemen, dat pas nadat de mede door de gemeente gewenste transformatie of renovatie is voltooid, de subsidie definitief verstrekt en betaald wordt. Voor zover er gewerkt wordt met bevoorschotting, zouden door de private partijen garanties jegens de gemeente kunnen worden gesteld. Dit zal met name een rol kunnen spelen bij (te grote) leegstand van winkels binnen een gemeente. Bij leegstand van kantoren zal een gemeente waarschijnlijk minder snel geneigd zijn subsidie te verstrekken en bij leegstand van maatschappelijk vastgoed speelt dit in beginsel niet respectievelijk zal dat verdisconteerd zijn in de prijs. In dat laatste geval dient er wel op toegezien te worden dat geen sprake is van staatssteun.

Zie hoofdstuk 8.4.3.

Hierna volgen enige voorbeelden van een faciliterende Transformatie-PPS.

Voorbeeld 1: faciliterende Transformatie -PPS

Binnen de gemeente A zijn dichtbij elkaar twee winkelcentra gelegen. Er is veel winkelleegstand binnen de gemeente, meer specifiek ook in de wijken waar deze winkelcentra zijn gelegen. Het ene winkelcentrum is van veel recentere datum en loopt relatief goed. De gemeente heeft zelfs een vergunning afgegeven voor uitbreiding van dat winkelcentrum, maar daar heeft de eigenaar van het andere – oudere – winkelcentrum zich met succes tegen verzet. De gemeente is bereid een bepaald bedrag aan subsidie te betalen, indien het oudere winkelcentrum geheel aan de winkelvoorraad zou worden onttrokken. De eigenaar van het nieuwere winkelcentrum heeft daar ook belang bij, terwijl de eigenaar van het oudere winkelcentrum wel zou willen verkopen, maar niet tegen een te lage prijs. Voorts had de eigenaar van het nieuwere winkelcentrum al een contract gesloten met een aannemer voor de uitbreiding van haar winkelcentrum. Deze aannemer is ook geïnteresseerd in een sloop- of transformatieopdracht met betrekking tot het oudere winkelcentrum. Indien deze partijen tot overeenstemming zouden komen, zou een faciliterende PPS met subsidie er als volgt uit kunnen zien:

Het consortium bestaat in dit voorbeeld uit twee stakeholders bij de onttrekking: de eigenaar van het nieuwere winkelcentrum en de aannemer die de transformatie-/sloop-/nieuwbouwopdracht zal krijgen. De aldus door deze partijen opgezette joint venture, kwalificeert als het hierna (hoofdstuk 9.3) te behandelen transformatiefonds. Nu het transformatiefonds (het consortium) tevens een faciliterend PPS-contract sluit met een gemeente, is voorts sprake van een Transformatie-PPS.

Voorbeeld 2: faciliterende Transformatie PPS

In afwijking van de casus in het voorgaande voorbeeld, maakt de eigenaar van het oudere winkelcentrum eerst zelf afspraken met de gemeente. Daarbij wordt overeengekomen dat de koper van het oudere winkelcentrum (in casu het consortium), een Transformatie-PPS met de gemeente kan sluiten.

Voor zover een PPS-contract tot stand komt met het consortium, is een en ander gelijk aan het voorgaande voorbeeld (faciliterende Transformatie-PPS 1).

Voorbeeld 3: faciliterende Transformatie-PPS

In het derde voorbeeld is het de eigenaar van het oudere winkelcentrum zelf, die een faciliterend PPS-contract sluit met de gemeente.

Eventueel zou de eigenaar van het oudere winkelcentrum zijn risico kunnen beperken, door met andere stakeholders – bijvoorbeeld private equity partijen, de eigenaar van het nieuwe winkelcentrum of de aannemer die de transformatie zal uitvoeren – in een consortium plaats te nemen. Dan wordt de situatie in feite gelijk aan het eerste voorbeeld (faciliterende Transformatie-PPS 1), met dien verstande dat de eigenaar alsdan zowel verkoper als deels koper is.