Waarschuwingsplicht, gebreken en opschortingsrecht

Bij amendement

Het amendement is voorzien van een uitvoerige toelichting (zie: www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2017D04988 ). Daarnaast is het commentaar hierop van prof. mr. M.A.B. Chao-Duivis van belang. Zie: www.stichtingibk.nl/2017/02/21/reactie-ibr-op-amendementen-15-en-16-wkb/ . Ook de beschouwing van mr. M. Guit (uit 2013; dus ver voor deze wetswijziging) is van belang voor een goed begrip. Zie: www.amsadvocaten.nl/blog/bouwrecht/heeft-de-aannemer-een-waarschuwingsplicht/ .

is een tweede lid toegevoegd aan BW artikel 7:754, waarmee de waarschuwingsplicht van de aannemer is aangescherpt. Deze bepaling luidt als volgt:

Burgerlijk Wetboek artikel 7:754, tweede lid:

Bij aanneming van een bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Deze bepaling kan er in het uiterste geval toe leiden dat er geen overeenkomst tot stand komt als de aannemer de risico’s van uitvoering van het ontwerp of de wensen van de opdrachtgever zo groot vindt, dat hij reeds bij zijn eerste beoordeling uitvoering daarvan onmogelijk of onverantwoord acht. Maar ook tijdens de uitvoeringsfase kan zich aan de hand van nadere gegevens over de uitwerking en detaillering van het bouwplan of wensen van de opdrachtgever zo’n situatie voordoen. Hoe daarmee om te gaan blijft buiten het bestek van dit Handboek, maar de MvT waarnaar voetnoot 91 verijwst biedt meer houvast.

Zoals in de Inleiding gesteld laat dit Handboek het uitgebreid ingaan op de privaatrechtelijke aspecten over aan experts op bouwtechnisch gebied. Naar verwachting zal ook bovengenoemde toevoeging aan het BW in samenhang met de aangescherpte aansprakelijkheid van de aannemer een prominente rol spelen. Hoe de rol van de architect, de constructeur en andere adviseurs en hun respectievelijke verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid zich verhouden tot die van de aannemer en diens waarschuwingsplicht, lijkt een onderwerp te zijn waarover zich waarschijnlijk de rechter mag gaan buigen. In de aanloop naar de Wkb heeft met name mevrouw mr. dr. S. van Gulijk al dan niet samen met vakgenoten gepubliceerd in o.a. het Tijdschrift voor Bouwrecht

Zie o.a. www.bvd-advocaten.nl/uploads/publications/Publicaties/TBR_2017-71_BVD.pdf en pure.uvt.nl/ws/portalfiles/portal/29760323/Stephanie_van_Gulijk_binnenwerk_digitaal_190038_rede_klassiek.pdf .

.

Andere aspecten waarvan het – in lijn met de Wkb – zinvol is om ze op te nemen in de overeenkomst zijn de planning en werkwijze bij al dan niet gefaseerde oplevering (A), gereedmelding (B) en ingebruikname (C). “Indien (de opdrachtgever) een natuurlijk persoon (is) die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, (…) bij de aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning” vraagt ook het opschortingsrecht (D) extra aandacht, maar in dit geval alleen om te checken of de overeenkomst niet in strijd is met de wet: BW artikel 7:768. De combinatie van enerzijds fasering van A, B en C en anderzijds de onder D genoemde particuliere opdrachtgevers zal vrijwel nooit voorkomen, wellicht alleen bij collectief particulier opdrachtgeverschap (CPO). De combinatie van gefaseerd A, B en C is bij professionele opdrachtgevers eerder regel dan uitzondering. Denk aan seriematige woningbouw, een kantoorgebouw met tientallen verdiepingen, een winkelcentrum of een bedrijfsverzamelgebouw.

Zeker bij risicovolle bouwwerken en bijzondere uitvoeringsmethoden of als de bouwlocatie ligt in een qua verkeer, publiek of belendingen kwetsbare omgeving, is het zinvol om ook de veiligheid op en om de bouwplaats ter sprake te brengen en afspraken daarover vast te leggen in de overeenkomst. In de volgende paragraaf komen in aansluiting hierop het V&G-plan en de omgevingsveiligheid aan de orde. De aannemer is nadrukkelijk verantwoordelijk voor het nemen van passende maatregelen in het belang van bouw- en sloopveiligheid en arbeidsomstandigheden. Hij kan deze verantwoordelijkheid niet afwentelen op zijn opdrachtgever. Omgekeerd moet de opdrachtgever er wel op toezien dat de aannemer deze verantwoordelijkheid oppakt.

De tweede zin van BW artikel 7:754a geeft aan dat ingeval de opdrachtgever een rechtspersoon is of een natuurlijk persoon die wél handelt uit hoofde van zijn bedrijf of beroep, het is toegestaan om van artikel 7:754a af te wijken. Een vergelijkbare formulering staat in het nieuwe vierde lid van BW artikel 7:758, waarin de verscherpte aansprakelijkheid van de aannemer wordt geregeld. De essentie van dit lid is dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die na de oplevering worden geconstateerd, tenzij deze gebreken hem niet aan te rekenen zijn. De bewijslast voor dat laatste ligt bij de aannemer. Is de opdrachtgever een rechtspersoon of een uit hoofde van bedrijf of beroep handelende persoon, dan kan worden afgeweken van deze bepaling, maar de laatste zin van dit vierde lid stelt daarbij als voorwaarde: “indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen.”

Bouwrechtadvocaten zijn voor deze bepaling in de aannemingsovereenkomst al standaardclausules aan het voorbereiden, zo bleek medio 2019 uit een blog. Dat kan in de praktijk betekenen dat het ongedaan maken van het eerste deel van BW artikel 7:758 lid 4 zo onopvallend in de door de aannemer aangeboden overeenkomst staat, dat het de opdrachtgever niet opvalt. Of de wetgever dit verstaat onder “uitdrukkelijk”, zal moeten blijken. Klantgerichter is het om zo’n bepaling “uitdrukkelijk” onder de aandacht van de opdrachtgever te brengen. Gezien de consequenties van het artikel ligt het in de verwachting dat de keuze met of zonder aangescherpte aansprakelijkheid ook financiële consequenties heeft. De wet schrijft deze communicatie niet voor, maar een goed verloop van het bouwproces is gebaat bij een goede start met goede omgangsvormen.