2.3 Besluiten en beschikkingen

Een belangrijk deel van de Awb is gewijd aan besluiten. In artikel 1:3 Awb is als definitie van een besluit gegeven: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De vetgedrukte elementen in deze definitie zijn wezenlijk:

Een besluit staat op papier. Dat klinkt nogal vanzelfsprekend, maar in de praktijk wordt nogal eens gestreden om bijvoorbeeld toezeggingen die door ambtenaren of bestuurders mondeling zijn gedaan. Dergelijke toezeggingen zijn dus nooit besluiten. Wat overigens niet wegneemt dat zij wel degelijk rechtsgevolgen kunnen hebben.

Ingevolge artikel 6:2 Awb wordt ook de schriftelijke weigering om een besluit te nemen en het niet tijdig nemen van een besluit aangemerkt als een besluit.

Alleen beslissingen van een bestuursorgaan kunnen een besluit zijn. Ook gedelegeerde of gemandateerde bevoegdheden vallen onder deze beslissingen.

Het dient een publiekrechtelijke handeling te zijn. Alle privaatrechtelijke beslissingen (verkoop, verhuur en dergelijke) zijn geen besluiten in de zin van de Awb.

Het moet een rechtshandeling zijn, gericht op een rechtsgevolg. Dat wil zeggen dat de beslissing om bijvoorbeeld eenrichtingsverkeer in te stellen in een straat een besluit is. Het daadwerkelijke neerzetten van de borden is dat echter niet. Dat laatste is een feitelijke handeling ter uitvoering van het besluit.

De Algemene wet bestuursrecht onderscheidt vier besluiten:

besluiten van algemene strekking (b.a.s);

besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften (a.v.v.);

beleidsregels;

beschikkingen.

Ad.1 Besluiten van algemene strekking zijn alle besluiten die niet zijn gericht op een enkele (rechts)persoon of een af te bakenen groep daarvan. Het hiervoor genoemde voorbeeld van de verkeersmaatregel is een illustratief voorbeeld van een besluit van algemene strekking. Zo’n besluit is in principe voor eenieder van toepassing.

Ad.2 Een bijzondere vorm van een besluit van algemene strekking is een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften. Dit zijn bijvoorbeeld de verordeningen en regelingen die door de gemeenteraad worden vastgesteld en die gelden voor alle ingezetenen in de gemeente. De algemene plaatselijke verordening (APV) is een voorbeeld van zo’n besluit en de erfgoed- en legesverordening ook.

Ad.3 Beleidsregels worden ook aangemerkt als besluit en zijn dus in principe een verbijzondering van het besluit van algemene strekking. Sinds 1 januari 1998 worden de beleidsregels genoemd in de Algemene wet bestuursrecht (hoofdstuk 4, titel 4.3).

Ad.4 Ten slotte de beschikkingen. De Awb definieert een beschikking als ‘een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan’. Voordeel van deze definitie is dat er geen ruimte blijft tussen beide typen besluiten. Een besluit is ofwel van algemene strekking, of het is een beschikking. Nadeel is dat men van deze definitie op het eerste gezicht ook niet veel wijzer wordt. Uit de praktijk blijkt dat de rechter een vrij ruime definitie geeft van het begrip ‘beschikking’. Elk besluit dat op een (rechts)persoon of een min of meer concreet afgebakende groep daarvan betrekking heeft, kan worden aangemerkt als beschikking.

Voor dit hoofdstuk is vooral het onderscheid tussen een besluit van algemene strekking en een beschikking van belang. Daartoe wordt gekeken naar afdeling 3.6 Awb. In artikel 3.40 Awb is voor beide besluiten bepaald dat zij niet in werking treden voordat zij zijn bekendgemaakt. Dat is een algemeen uitgangspunt voor elk besluit.

Artikel 3:41 Awb bepaalt dat de bekendmaking van besluiten die tot één of meer belanghebbenden zijn gericht (lees: beschikkingen) geschiedt door ‘toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager’. Bij beschikkingen is het moment van bekendmaken het moment waarop het besluit wordt toegezonden of uitgereikt. Maar wat te doen met eventuele derden-belanghebbenden bij een beschikking? Wie zijn dat en moeten zij de beschikking dan ook toegestuurd krijgen? Daarvoor biedt de Awb in lid 2 van het artikel uitsluitsel: ‘indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, geschiedt zij op een andere geschikte wijze’. Deze regel biedt de basis voor de werkwijze in veel gemeenten om de beschikkingen toe te sturen aan de aanvrager en daarenboven het besluit te publiceren in een lokaal blad. Bij die publicatie moet dan wel de verzenddatum van het besluit worden vermeld, want dat is de datum van bekendmaking en dus inwerkingtreding van de beschikking. Wij zullen in het volgende hoofdstuk zien dat deze werkwijze onder de Wabo wettelijk voorgeschreven is voor de omgevingsvergunning.

Een besluit van algemene strekking kan logischerwijze niet worden bekendgemaakt door toezending van het besluit, omdat het voor eenieder geldt. De bekendmaking van deze besluiten is geregeld in lid 2 van artikel 3:42 Awb: “De bekendmaking van besluiten (…) die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Elektronische bekendmaking vindt uitsluitend plaats in een van overheidswege uitgegeven blad, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.”

Indien deze besluiten niet zijn gepubliceerd, zijn ze ook niet in werking getreden. Op de bekendmaking van besluiten van algemene strekking die algemeen verbindende voorschriften van het gemeentebestuur bevatten (zoals m.n. verordeningen) is artikel 139 Gemeentewet van toepassing. Daarin is bepaald dat besluiten van het gemeentebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden, niet verbindend zijn totdat zij zijn bekendgemaakt.

Aandacht verdient nog de elektronische bekendmaking. Nadere regels aan deze bekendmaking worden gegeven in het Besluit bekendmaking en beschikbaarstelling regelgeving decentrale overheden, de Regeling elektronische bekendmaking en beschikbaarstelling regelgeving decentrale overheden en het Bekendmakingsbesluit. Bij elektronische bekendmaking moet aan de voorschriften in deze regelgeving zijn voldaan.

Aandachtspunt is ook nog dat tegen ‘besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften’ (bijvoorbeeld verordeningen) geen bezwaar of beroep kan worden ingesteld (artikel 8:2 Awb). Indirect worden verordeningen overigens wel door de rechter getoetst, namelijk als die rechter in een beroepsprocedure de rechtmatigheid van een besluit of beschikking beoordeelt. Dan wordt tevens de bevoegdheid van het bestuur beoordeeld om de regels te stellen. Maar dit is slechts een marginale toets, die zich uitsluitend richt op de vraag of het besluit goed is voorbereid, en of de gestelde regels niet in strijd komen met andere – hogere – regelgeving. Het gebeurt met enige regelmaat dat achteraf blijkt dat een vergunning of subsidiebesluit door de rechter wordt vernietigd, omdat de verordening waarop het besluit is gebaseerd wel door de gemeenteraad is vastgesteld, maar nooit is bekendgemaakt.