De Ow gaat uit van de opvatting dat de zorg voor de fysieke leefomgeving in de eerste plaats bij de gemeenten ligt en waar het gaat om het waterbeheer, bij de waterschappen. De provincies en het Rijk kunnen in bepaalde gevallen wel voorwaarden stellen aan de taak- of bevoegdheidsuitoefening van decentrale overheden.453
Naast het uit de wet voortvloeiende vereiste van een evenwichtige functietoedeling en het belang van de gezondheid moet bij het verlenen van omgevingsvergunningen door gemeenten ook worden voldaan aan aanwijzingen van het Rijk en de provincies. Deze zijn in het Bkl en in de omgevingsverordening van de provincie neergelegd.454
De provincies en het Rijk hebben de bevoegdheid tot het stellen van instructieregels en kunnen een instructie geven via een instructiebesluit.
Met instructieregels wordt voor een deel de ‘speelruimte’ bepaald, waarbinnen de gemeenteraad zijn regelgevende taak over de fysieke leefomgeving uitoefent. De toedeling van functies aan locaties en het met het oog hierop stellen van regels in het omgevingsplan moeten, door het in acht nemen van de instructieregels, een evenwicht moeten bewerkstelligen tussen de door het Bkl beschermde belangen enerzijds en de toegekende functies en gestelde regels anderzijds.
Zo dient bij de toedeling van een functie die gevolgen kan hebben voor een watersysteem het waterbelang moeten worden meegewogen en moeten de opvattingen van het bestuursorgaan dat belast is met het beheer van het watersysteem hierbij moeten worden betrokken. Ook worden regels gesteld ter bescherming van het daarvoor in aanmerking komende cultureel erfgoed.
Instructieregels zijn gericht op de uitoefening van taken of bevoegdheden door bestuursorganen ter voldoening aan omgevingswaarden of voor het bereiken van andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving.455 Zij regelen de doorwerking van rijksbeleid en EU-regelgeving naar de decentrale overheden en de bestuursorganen van het Rijk.456
Het voormalige stelsel van omgevingsrecht bevatte honderden instructieregels. Bij het opstellen van de instructieregels is het uitgangspunt van subsidiariteit, oftewel ‘decentraal, tenzij’, gehanteerd. Dat uitgangspunt geldt ook als de Ow de AMvB’s verplichten tot vaststelling van instructieregels, waarbij steeds is gekeken of het Rijk niet meer regelt dan nodig is.457
Daarbij gelden de volgende criteria:458
De provincies en het Rijk kunnen dus bij omgevingsverordening respectievelijk het Bkl instructieregels geven over de inhoud, toelichting of motivering van besluiten of over de uitoefening van taken door andere overheden, waarbij het niet uitgesloten is dat ook bij andere AMvB’s instructieregels kunnen worden gesteld. Instructieregels zijn te kenmerken als algemeen verbindende voorschriften (avv),459 die zich niet tot burgers maar tot bij die regel aangewezen bestuursorganen richten. Zij hoeven niet dwingend en uitputtend te worden geformuleerd. Instructieregels kunnen bestuursorganen ook beperkte of ruime mogelijkheden bieden voor het maken van een afweging.460 Wat de provincie echter als ‘zwaarwegend belang’ aanvoert in haar eigen omgevingsvisie, heeft direct invloed op de afwegingsruimte (en afwegingsvrijheid) die in de Ow is voorbehouden aan gemeenten.
Voor diverse onderwerpen is op wetsniveau aangegeven dat het stellen van instructieregels voor het Rijk verplicht is (in het Bkl), omdat zij bestaande wettelijke verplichtingen tot provinciale normstelling vervangen, of leiden tot beperkingen van eigendomsrechten en gebruiksrechten of, omdat zij voortvloeien uit internationale verplichtingen.461 Daar waar de Ow meer vrijheid beoogt voor de gemeente, is het niet wenselijk dat een provincie weer extra zaken naar zich toe trekt in de vorm van instructies en dergelijke.
Let op: een bepaalde instructieregel kan een termijn bevatten. Wanneer het bestuursorgaan dat de instructieregel moet uitvoeren dit niet juist, niet volledig of niet op tijd doet, kan dat gevolgen hebben.
Voor de vraag welke beoordelingsruimte het bevoegd gezag toekomt, is de formulering van de beoordelingsregels relevant. Instructieregels over de wijze waarop een bevoegdheid mag of moet worden uitgeoefend, zijn onder te verdelen in drie basistypen: ‘betrekken bij’, ‘rekening houden met’ en ‘in acht nemen’.462
Basistype 1 ‘betrekken bij’
Een instructieregel ‘betrekken bij’ (basistype 1) kan worden gebruikt om voor te schrijven dat (verwachtingen over) feiten of feitelijke ontwikkelingen moeten worden meegenomen bij de besluitvorming. Een dergelijke instructieregel is een concretisering van de eis van een zorgvuldige voorbereiding van besluiten.463 Een instructieregel van het type ‘betrekken bij’ betekent dat het bestuursorgaan zich bij de voorbereiding van het besluit rekenschap moet geven van de in die regel aangeduide belangen. Deze categorie instructieregels wordt daarom ook wel aangeduid als aandachtscriteria. Als bepaalde gegevens door het bestuursorgaan bij de besluitvorming moeten worden betrokken, zal het besluit duidelijk moeten maken in hoeverre en waarom dat (ook) is gebaseerd op die gegevens.464
Voorbeeld: het bevoegd gezag dient bij een beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning in ieder geval de ‘bestaande toestand’ van het milieu te betrekken, voor zover die activiteiten een milieubelasting met zich meebrengen.
Basistype 2 ‘rekening houden met’
Bij instructieregels van basistype 2 (‘rekening houden met’) gaat het, anders dan bij de categorie ‘betrekken bij’, niet om elementen die omwille van een zorgvuldige voorbereiding bij de besluitvorming moeten worden meegenomen, maar om inhoudelijke sturing op de door het bestuursorgaan uit te voeren belangenafweging. Er is sprake van een minder zware vorm van binding dan bij instructieregels van het hierna te bespreken basistype 3.
De formulering betekent dat het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid heeft. Andere belangen dan het belang dat wordt gediend met de instructieregel kunnen de doorslag geven. Het bestuursorgaan moet daar dan wel goede redenen voor hebben en dit moet deugdelijk worden gemotiveerd.465 Deze motivering moet worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit.466
Een eventuele afwijking van de norm mag op grond van het evenredigheidsbeginsel nooit groter zijn dan noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken.467 Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat mitigerende of compenserende maatregelen worden vastgelegd in het besluit. Een instructieregel van basistype 2 brengt de zwaarwegende positie van een belang bij de belangenafweging tot uitdrukking, zonder echter dwingend te sturen op de uitkomst daarvan.468
Voorbeeld: Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak impliceert ‘rekening houden met’ dat het bestuursorgaan bij het uitoefenen van de bevoegdheid beoordelingsvrijheid toekomt. Dit houdt ook in dat in een concreet geval aan andere belangen doorslaggevend gewicht kan worden toegekend.469 Wel geldt in alle gevallen de eis dat alle betrokken belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen.470 De rechter toetst of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.471
Zo bepaalt het Bkl (weging van het waterbelang) bijvoorbeeld dat in een omgevingsplan rekening gehouden moet worden met de gevolgen voor het beheer van watersystemen.472473
Basistype 3 ‘in acht nemen’
Instructieregels van basistype 3 (‘in acht nemen’) voorzien in een harde, dwingende doorwerking. Het bestuursorgaan moet zich bij de uitoefening van de bevoegdheid aan de gestelde regel houden. Hiervoor wordt in beginsel de formulering ‘in acht nemen’ gebruikt. In sommige gevallen is voor een alternatieve redactie gekozen, wanneer ‘in acht nemen’ in de betrokken instructieregel technisch gezien niet goed kon worden gebruikt.
Instructieregels van basistype 2 (‘rekening houden met’) en 3 (‘in acht nemen’) beïnvloeden de uitkomst van de besluitvorming inhoudelijk. Deze regels beperken de afwegingsruimte van het bestuursorgaan in meer of mindere mate. Daarom worden deze instructieregels ook wel aangeduid als ‘beslissingscriteria’. Hierbij geldt dat de mate van binding voor het bestuursorgaan tot wie ze zijn gericht, oploopt: bij basistype 3 is sprake van de sterkste binding.474
Voorbeelden hiervan zijn formuleringen in de tekst als ‘bevat …’, ‘voldoet aan …’ en ‘wordt alleen verleend als is voldaan aan …’. Onder de Ow is gestreefd naar een zo beperkt mogelijke set formuleringen. Al deze instructieregels sturen dwingend op de uitkomst van de belangenafweging.475
Voorbeeld: Bij de vaststelling van een bestemmingsplan, op grond waarvan de aanleg van een buisleiding of de aanleg, bouw of vestiging van een kwetsbaar object bij een buisleiding wordt toegelaten, wordt een grenswaarde in acht genomen van 10-6 per jaar voor het plaatsgebonden risico voor kwetsbare objecten.476
Zo moeten bij het vaststellen van een omgevingsplan in een aandachtsgebied (externe veiligheid) omgevingswaarden voor luchtkwaliteit in acht genomen worden.477
Let op: de doorwerkingsconstructies ‘in acht nemen’ en ‘rekening houden met’ hebben in de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter een duidelijk omlijnde betekenis gekregen die doorwerkt naar de Ow.478
453 Ontleend aan weblog: N. Kooij, Instructieregels en instructies: een vinger in de pap houden, 23 januari 2015; blogomgevingsrecht.nl/nieuws/instructieregels-en-instructies-een-vinger-de-pap-houden/.
454 Hoofdstuk 5 Bkl; Stb. 2018, 292.
455 Zie H.A. Oldenziel, en H.W. de Vos, Systeem en kerninstrumenten van de Omgevingswet, Wolters Kluwer, 2017, p. 39-41.
456 NvT Bkl, p. 212; Stb. 2018, 292.
457 Zie uitgebreid Deel VI H8 en H9 in J.H.G van den Broek, Handboek Ow in de praktijk, 2025 (5e druk), Wolters Kluwer, Deventer.
458 Art. 2.3 derde lid Ow.
459 G. Willemsen, Serie Recht in je opleiding, deel Staatsrecht, Boom Juridische Uitgeverij, Den Haag 2017.
460 Ontleend aan weblog: N. Kooij, Instructieregels en instructies: een vinger in de pap houden, 23 januari 2015.
461 Ontleend aan weblog: N. Kooij, Instructieregels en instructies: een vinger in de pap houden, 23 januari 2015.
462 NvT Bkl, paragraaf 2.3.2.3, p. 217-219; Stb. 2018, 292.
463 Op grond van artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb): Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen).
464 NvT Bkl, p. 218; Stb. 2018, 292.
465 Artikel 3:46 Awb.
466 Artikel 3:47 eerste lid Awb.
467 Artikel 3:4 Awb.
468 NvT Bkl, p. 218-220; Stb. 2018, 292.
469 ABRvS 20 december 2006, ECLI:NL:RVS:2006:A24823 (Besluit externe veiligheid inrichtingen). Hier werd het opvullen van een gat in bestaand stedelijk gebied aanvaard als gewichtige reden voor afwijking van de richtwaarde voor externe veiligheid.
470 NvT Bkl, p. 221; Stb. 2018, 292. ABRvS 11 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0555.
471 NvT Bkl, p. 221; Stb. 2018, 292. ABRvS 20 december 2006, ECLI:NL:RVS:2006:A24823 (Besluit externe veiligheid inrichtingen).
472 Artikel 5.37, eerste lid, Bkl.
473 NvT Bkl, paragraaf 2.3.2.3, p. 217-219; Stb. 2018, 292.
474 NvT Bkl, paragraaf 2.3.2.3, p. 217-219; Stb. 2018, 292.
475 Zie: H.A. Oldenziel, Wetgevingsarchitectuur van de Omgevingswet, Wolters Kluwer, 2020, p.109.
476 NvT Bkl, p. 220; Stb. 2018, 292.
477 Artikel 5.51 Ow; NvT Bkl, p. 220; Stb. 2018, 292.
478 Zie NvT Bkl, p. 220; Stb. 2018, 292.
