Bij opdrachten op het terrein van werken wordt veelvuldig gebruik gemaakt van zogenaamde geïntegreerde contracten. Daarbij worden alle elementen van die opdracht in één keer in de markt gezet. Dat heeft vaak grote voordelen. Hierbij wordt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de opdracht in zijn geheel bij de opdrachtnemer gelegd. Dat betreft niet alleen de wijze van uitvoering – zowel in tijd als methode – maar ook de regie en het risico met betrekking tot de uitvoering van de opdracht.

Voorbeelden van geïntegreerde contracten zijn DBFM(O) (design – build – finance – maintain – operate) en D&C (design & construct). Bij beide type opdrachten is het nog maar zeer de vraag of deze opdrachten, gegeven de aard van de opdracht, onder het ‘clusterverbod’ vallen.

Artikel 1.5 Aw staat expliciet toe dat aanbestedende diensten gemotiveerd kunnen afwijken van het verbod op clusteren en van de verplichting tot het verdelen van de opdracht in percelen.

Zie daarvoor de tekst van artikel 1.5 en de toelichting op dit amendement in Kamerstukken II 2011-2012, 32 440, nr. 47.

De Gids Proportionaliteit bevat vergelijkbare voorschriften.

Gids Proportionaliteit, paragraaf 3.3.1. Zo ook de overwegingen 20 en 30, en artikel 44 van het voorstel voor de nieuwe aanbestedingsrichtlijn voor de klassieke overheid (Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten (COM(2011) 896 definitief).

Aanbestedende diensten hebben een grote mate van vrijheid om het voorwerp van een overheidsopdracht te omschrijven en om daarbij te bepalen welke leveringen, diensten of werken onderdeel uitmaken van diezelfde opdracht. Deze vrijheid wordt enerzijds begrensd door het splitsingsgebod (artikel 5, derde lid, richtlijn 2014/24/EU) en anderzijds door de verplichting om bij de keuze voor de omschrijving proportioneel te handelen.

Artikelen 1.5 en 1.10 Aanbestedingswet 2012.

Een ‘werk’ wordt in artikel 1, eerste lid, Aw gedefinieerd als het product van een ‘geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen’.
Het aanbestedingsrecht gaat steeds uit van een functionele benadering van het begrip overheidsopdracht, waarbij verschillende werken, diensten en leveringen als één opdracht worden aangemerkt indien zij uit economisch en technisch oogpunt één geheel vormen.
Een overheidsopdracht voor werken kan dus bestaan uit verschillende werken, en kan verder bestaan uit bijkomende leveringen en diensten. De vraag of verschillende – op zichzelf van elkaar te onderscheiden – werken, leveringen en diensten in aanbestedingsrechtelijk opzicht zich als één overheidsopdracht voor werken kwalificeren, wordt in de jurisprudentie beantwoord aan de hand van de beoordeling van de economische en technische functie van het totaalproduct.

Die interne samenhang van het totaalproduct wordt niet doorbroken als gevolg van het feit dat het verrichten van diensten of de uitvoering van werken zijn opgesplitst in verschillende fasen, of als gevolg van het feit dat er meerdere aanbestedende diensten of meerdere opdrachtnemers bij leveringen, diensten of de uitvoering van werken betrokken zijn.

HvJ EU van 15 maart 2012, zaak C-574/10, Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2012:145; HvJ EG van 5 oktober 2000, zaak C-16/98, Commissie/Frankrijk (Electrification Vendée), Jur. 2000, p. I-8315 en HvJ EG van 18 januari 2007, zaak C-220/05, Jean Auroux/Roanne, Jur. 2007, p. I-385.

Afhankelijk van de specifieke kenmerken van de opdracht, worden ‘leveringen’ en uit te voeren ‘diensten’ (zoals de aankoop van grond en het bijeenbrengen van kapitaal) volgens deze benadering beschouwd als ‘onderdeel van de voltooiing van het bouwwerk’. Op grond daarvan moeten deze werkzaamheden en diensten als één overheidsopdracht worden beschouwd.

HvJ EG van 18 januari 2007, zaak C-220/05, Jean Auroux/Roanne, Jur. 2007, p. I-385, r.o. 46.

Een infrastructureel werk dat als een DBFM(O)- of D&C-opdracht in de markt wordt gezet, voldoet aan de bovenbedoelde criteria: de diverse uit te voeren werken, diensten en leveringen vormen immers zowel een hechte economische, als een technische eenheid.

De vrijheid van aanbestedende diensten om zelf het voorwerp van de opdracht te omschrijven, samen met de jurisprudentie aangaande ‘één overheidsopdracht’, lijkt te impliceren dat het ook onder de Aanbestedingswet 2012 toegestaan blijft om infrastructurele projecten integraal in de vorm van een DBFM(O)- of een D&C-contract in de markt te plaatsen.
In het licht van het bovenstaande lijkt het dat de kwalificatie van DBFM(O) als ‘samengevoegde opdrachten’ stand kan houden.

Gids Proportionaliteit, p. 19

Op basis van deze jurisprudentie kan immers worden opgemaakt dat bij DBFM(O) en D&C van een clusteren van opdrachten geen sprake is, omdat het ontwerp, de aanleg, het beheer en het onderhoud al als één economische en technische eenheid dient te worden beschouwd. In dat geval zou het verbod op onnodig samenvoegen uit artikel 1.5, eerste lid, Aw op dergelijke opdrachten niet van toepassing zijn.

Het specifieke kenmerk van DBFM(O) is de “F”; de voorfinanciering door het private consortium. Daardoor wordt een prikkel gecreëerd voor de deelnemende partijen om te presteren, waardoor de projectbeheersing, de doorlooptijd en de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden doorgaans beter en efficiënter wordt uitgevoerd dan bij ‘normale’ overheidsopdrachten.

Brief van de minister van Financiën (Bos), mede namens de minister van. Infrastructuur en Milieu van 14 juli 2009 (Kamerstukken II 2008-2009, 28 753, nr. 19), p. 1 en 2.

Een als gevolg van een DBFM(O)- of D&C-project gesloten overeenkomst vormt het sluitstuk – en is uitdrukkelijk niet het begin – van een project. Het zijn immers contracten waarbij uit wordt gegaan van een integrale aanpak, met een andere – langjarige – financieringsstructuur en waarbij een belangrijk deel van de risico’s bij de betrokken marktpartijen berust. Dergelijke projecten worden geacht niet in percelen opdeelbaar te zijn zonder een verlies in de regie bij de ‘koppelvlakken’ tussen de diverse elementen van een werk.