In de zaak Commissie/Duitsland heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de mogelijkheden tot publiek-publieke samenwerking en de aanbestedingsrechtelijke gevolgen daarvan.

In deze zaak ging het om vier Duitse Landkreise die rechtstreeks, zonder dit aan te besteden, een overeenkomst hebben gesloten met de Stadtreinigung Hamburg met betrekking tot het verwijderen en verwerken van afvalstoffen. De Europese Commissie stelde zich op het standpunt dat dit aan te besteden opdrachten waren en nu een aanbesteding achterwege was gebleven, dit strijdig was met de toenmalige richtlijn voor diensten.

Het Hof van Justitie had in zijn arrest Coditel/Brutélé reeds geoordeeld dat een aanbestedende dienst de op haar rustende ‘taken van algemeen belang’ met haar eigen middelen kan verrichten, zonder een beroep te hoeven doen op externe lichamen die niet tot haar eigen diensten behoren, en zij dat ook kunnen doen in samenwerking met andere overheidsinstanties.

HvJ EG van 13 november 2008, zaak C-324/07, Coditel/Brutélé, Jur. 2008, p. I-8457, r.o. 48 en 49.

In dit geval maken de vier Landkreise gebruik van een externe overheidsdienst: de Stadtreinigung Hamburg. De Europese Commissie is van mening dat als partijen in het kader van deze publiek-publieke samenwerking een (intercommunaal) samenwerkingsorgaan hadden opgericht, deze opdrachten niet onder de voorschriften voor overheidsopdrachten zouden vallen. Dat is – naar het oordeel van de Commissie – nu juist niet aan de orde en daarom moet er worden aanbesteed.

Het Hof van Justitie wijst er evenwel op dat het gemeenschapsrecht overheidsinstanties geen bijzondere rechtsvormen voorschrijft voor de gezamenlijke uitoefening van taken van algemeen belang. Anderzijds kan die samenwerking van overheidsinstanties bij de uitoefening van taken van algemeen belang geen afbreuk doen aan de voornaamste doelstellingen van het Unierecht, mits die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het realiseren van de doelstellingen van algemeen belang en deze geen bevoordeling van particulieren met zich brengen.

HvJ EG van 9 juni 2009, zaak C-480/06, Commissie/Duitsland, Jur. 2009, p. I-4747, r.o. 47.

Het Hof oordeelde dat er in dergelijke gevallen geen plicht tot aanbesteden bestaat.

Ook bij een samenwerkingsverband tussen lokale overheden ter uitvoering van een taak van algemeen belang – in casu de inzameling van afval – zonder enige betrokkenheid van een private partij – is de rechtbank van oordeel dat het de gemeente vrij staat om niet tot aanbesteding van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan. Dit geldt naar het oordeel van de rechter óók indien geoordeeld zou moeten worden dat het beroep op de quasi-in-house-uitzondering niet opgaat.

Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, LJN:BL0852, r.o. 4.32 – 4.35. Bevestigd door Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675.

Een publiek-publieke- samenwerking tussen overheden wordt daarmee ook in de Nederlandse situatie aanvaardbaar geacht, mits deze plaatsvindt ter uitvoering van taken van algemeen belang en er geen marktpartij bij betrokken is.

In een ander geval kwam de vraag aan de orde wat nu moet worden verstaan onder ‘taken van algemeen belang’. Bij publiek-publieke samenwerking moet het daarbij gaan om een samenwerking tussen openbare lichamen die het doel heeft de uitvoering van taken (thans in de richtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 ruimer geformuleerd als ‘doelstellingen’)van algemeen belang te verzekeren die op hen gezamenlijk rusten.

HvJ EU van 19 december 2012, zaak C-159/11, Azienda Sanataria e.a., ECLI:EU:C:2012:817, r.o. 37.

Het aangaan van een overeenkomst waarbij de Landkreis Düren (een samenwerkingsverband van gemeenten rond de stad Düren) het schoonhouden van gebouwen binnen de Landkreis Düren overdraagt aan de Stadt Düren, wordt door het Hof van Justitie niet aangemerkt als een samenwerking met betrekking tot gezamenlijke taken van algemeen belang.

HvJ EU van 13 juni 2013, zaak C-386/11, Piepenbrock, ECLI:EU:C:2013:385, r.o. 39.

Derhalve is er in deze situatie sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht.
In navolging van de Europese wetgever heeft de Nederlandse wetgever het leerstuk van de publiek-publieke samenwerking gecodificeerd in artikel 2.24c Aw.
Bij vormen van publiek-publieke samenwerking kan aanbesteding achterwege blijven indien wordt voldaan aan de volgende vier cumulatieve criteria:

• het gaat om dienstverlening die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten plaatsvindt;

• ter verwezenlijking van gemeenschappelijke doelen;

• op basis van uitsluitend overwegingen van algemeen (openbaar) belang; en

• de deelnemende aanbestedende diensten op de openbare markt niet meer dan 20% van de onder de samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

Op grond van artikel 1.10a Aw moeten de criteria strikt worden uitgelegd. De wetgever acht deze strikte uitleg nodig om misbruik tegen te gaan, maar ook om eventuele vervalsing door overheidspartijen van de eerlijke mededinging te voorkomen. De delen 2a en 3 van de wet bevatten overeenkomstige bepalingen die vervalsing van de eerlijke concurrentie moeten voorkomen.