Bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 heeft het MKB veelvuldig centraal gestaan. Onder midden- en kleinbedrijf (MKB) wordt volgens de definitie van de Europese Commissie van 6 mei 2003 verstaan een bedrijf met minder dan 250 werknemers met een jaaromzet van minder dan € 40 miljoen of een jaarbalans van kleiner dan € 27 miljoen. In de Nederlandse situatie betekent dat slechts ongeveer een promille van het Nederlandse bedrijfsleven buiten deze definitie valt.
Aanbestedende diensten moeten naar de mening van de wetgever meer toegang bieden aan het MKB. Dat betekent dat aanbestedende diensten het MKB niet door een schaalvergroting van opdrachten de facto mogen uitsluiten van overheidsopdrachten. Artikel 1.5, eerste lid, van de Aw bepaalt dat aanbestedende diensten en speciale sectorbedrijven bij het maken van keuzes over het al dan niet samenvoegen van opdrachten zich rekenschap moeten geven van de markt waar potentiële marktpartijen zich in bevinden. De wetgever is van mening dat in een markt met veel MKB-bedrijven, aanbestedende diensten een andere inkoopstrategie moeten kiezen om uiteindelijk de beste aanbiedingen te krijgen. In dergelijke gevallen kan het verstandig zijn de opdracht in meerdere delen aan te besteden of in meerdere percelen op te delen. Het MKB kan dan rechtstreeks zelf inschrijven. De wetgever is bang dat het MKB als onderaannemer van het grotere bedrijfsleven door hen te veel wordt ‘uitgeknepen’. Of dat ook zo is, is een politieke waarneming.
Onnodig samenvoegen
Het eerste lid van artikel 1.5 Aw verbiedt een onnodig samenvoegen van opdrachten. De Aanbestedingswet 2012 verplicht aanbestedende diensten daarmee opdrachten niet onnodig samen te voegen en waar mogelijk – op grond van het derde lid – in percelen te verdelen ‘tenzij hij dit niet passend acht’. Ook dit is een zaak van ‘comply or explain’.
De Gids Proportionaliteit noemt in dit verband een beperking van de transactiekosten en een lagere prijs als argumenten die vóór samenvoegen van opdrachten pleiten. Als contra-indicaties voor clusteren worden de toename van de complexiteit van de opdracht, de slechtere beheersbaarheid en doorlooptijd en de toename van risico’s en faalkosten genoemd. Verder schrijft de Gids Proportionaliteit uitdrukkelijk voor om, mits het oordeel of clusteren doelmatig is, de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te nemen in de oordeelsvorming.
Gids Proportionaliteit, p 20.
In de toelichting wordt bij dit artikel slechts opgemerkt dat opdrachten die logischerwijs bij elkaar horen, zouden kunnen worden geclusterd. De Gids Proportionaliteit stelt in aanvulling daarop dat het bij te clusteren opdrachten om logisch samenhangende, onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen van de opdracht moet gaan, die los van elkaar geen zelfstandige functie hebben, bijvoorbeeld door technische of organisatorische noodzaak tot samenvoeging.
Gids Proportionaliteit, p. 21 (zie ook voetnoot 2 aldaar).
Een aanbestedende dienst die toch van mening is dat clusteren nodig is, zal dit deugdelijk vooraf moeten motiveren en daarbij uitdrukkelijk de belangen van het MKB in zijn afweging moeten betrekken. Dat betekent dat op grond van het tweede lid van artikel 1.5 Aw al in de aanbestedingsstukken de reden van de samenvoeging moet worden aangegeven. In zijn arrest van 19 december 2018 heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over raamovereenkomsten. Raamovereenkomsten beogen naar het oordeel van het Hof met name ‘… ervoor te zorgen dat overheidsbestellingen efficiënter worden geplaatst, door het bevorderen – via het gebruik van raamovereenkomsten – van gezamenlijke overheidsaankopen teneinde schaalvoordelen te realiseren’.
HvJ EU 19 december 2018, zaak C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antiturst, Coopservice Soc. coop. Arl, ECLI:EU:C:2018:1034, r.o. 53.
Daarmee wordt de beperkende uitleg van artikel 1.5 Aw en het gestelde in de Gids Proportionaliteit door het Hof van Justitie aanmerkelijk genuanceerd.
