Algemeen

Gunning van een opdracht vindt plaats op basis van een vooraf bekendgemaakt gunningscriterium.

HvJ EG van 18 oktober 2001, zaak C-19/00, SIAC Construction Ltd – County Council of the County of Mayo, Jur. 2001, p. I-7725; HvJ EG van 17 september 2002, zaak C-513/99, Concordia Bus Finland, Jur. 2002, p. I-7213; HvJ EG van 12 december 2002, zaak C-470/99, Universale-Bau e.a., Jur. 2002, p. I-11617 en HvJ EG van 4 december 2003, zaak C-448/01, EVN AG en Wienstrom GmbH/Oostenrijk, Jur. 2003, p. I-14527.

In paragraaf 6.1 van dit boek is het onderscheid tussen selectie- en gunningscriteria besproken.
De gunningscriteria zijn de inhoudelijke criteria voor de keuze van de beste inschrijving. Het gaat dan om het voorwerp van de opdracht.

De gunningscriteria zijn de inhoudelijke criteria voor de keuze van de beste inschrijving. Het gaat daarbij om het voorwerp van de opdracht. Er is in artikel 2.114 Aw één overkoepelend gunningscriterium neergelegd: de economisch meest voordelige inschrijving.
Het begrip gunningscriterium is een sleutelbegrip in de Europese aanbestedingsrichtlijnen. ‘De bepalingen hierover dienen dan ook zo eenvoudig en uniform mogelijk te zijn. Dat kan worden bereikt door de term ‘economisch meeste voordelige inschrijving’ als overkoepelend concept te gebruiken. Als winnende inschrijving moet namelijk uiteindelijk altijd de volgens de afzonderlijke aanbestedende dienst economisch beste oplossing worden gekozen’.

Overweging 89 bij richtlijn 2014/24/EU.

Ook onder de vorige richtlijnen bestond het begrip ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Daarbij was het een van de twee gunningscriteria – naast de laagste prijs. Nu moet, om verwarring met het oude begrip te voorkomen, een andere term worden geïntroduceerd: de ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’. Anders dan in de vorige richtlijnen is het onderdeel prijs nu steeds een verplicht criterium bij iedere aanbesteding. De richtlijn zegt hier in overweging 92 het volgende over: ‘Om te kunnen bepalen welke inschrijving de economisch voordeligste is, mag het besluit tot gunning van de opdracht niet uitsluitend gebaseerd zijn op andere dan kostengerelateerde criteria. De kwalitatieve criteria moeten derhalve gepaard gaan met een kostencriterium dat, naar keuze van de aanbestedende dienst, ofwel de prijs of een kosteneffectiviteitsfactor zoals de levenscycluskosten kan zijn. De gunningscriteria laten evenwel de toepassing van nationale bepalingen tot vaststelling van de beloning voor bepaalde diensten of tot vaststelling van vaste prijzen voor bepaalde leveringen onverlet’.

Het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ onderscheidt drie subcriteria:

de beste prijs-kwaliteitsverhouding;

de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit;

de laagste prijs.

Het subcriterium de ‘beste prijskwaliteitsverhouding’ mag de aanbestedende dienst altijd kiezen. Bij de keuze voor de criteria de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit en laagste prijs dient de aanbestedende dienst deze keuze te motiveren.
Europeesrechtelijk bezien staat het de aanbestedende dienst in beginsel vrij bij iedere opdracht het gunningscriterium te kiezen dat hij het meest geschikt acht om de vrije mededinging en op die manier de keuze van de beste inschrijving te verzekeren.

HvJ EG van 7 oktober 2004, zaak C-247/02, Sintesi, Jur. 2004, p. I-9215, r.o. 40.

De Nederlandse wetgever is echter van mening dat de overheid waar het gaat om duurzaam en innovatief inkopen een omslag moet maken. ‘Een omslag om niet alleen te kijken naar de prijs van een product, maar om te kijken naar de gebruiksfase van een product. Een omslag om te sturen op continue verbetering, waardoor er meer gestuurd wordt op echte duurzaamheid en minder verbruik van energie. Dit vraagt om heldere aanwijzingen voor inkopers en leveranciers.’

Kamerstukken II 2011-2012, 32 440, nr. 25 (Amendement Ziengs – Leegte).

Daarom heeft de wetgever bepaald dat aanbestedende diensten in beginsel kiezen voor de beste prijs-kwaliteitsverhouding (destijds nog de economisch meest voordelige inschrijving geheten). Daarbij stuurt zij zoveel mogelijk aan op de ‘total costs of ownership’ en de ‘life cycle analyse’ in plaats van op de aanschafwaarde of op de laagste prijs. Dat zal ook het doen van ongewenste strategische inschrijvingen minder gemakkelijk maken.
De beste prijs-kwaliteitsverhouding is door de wetgever nader uitgewerkt in artikel 2.115 Aw.

Het Hof van Justitie heeft het toenmalige begrip ‘economisch meest voordelige aanbieding’ (thans: ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’) destijds iets genuanceerd. De Europese Commissie stelde zich steeds op het standpunt dat het stellen van gunningscriteria steeds direct gerelateerd moest zijn aan het product of de geleverde dienst. In het Finse bussenarrest oordeelde het Hof dat de door de aanbestedende dienst gehanteerde criteria ter bepaling van het huidige begrip de beste prijs-kwaliteitsverhouding niet noodzakelijk van ‘zuiver economische aard’ hoeft te zijn, ‘… het kan immers niet worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor die aanbestedende dienst’.

HvJ EG van 17 september 2002, zaak C-513/99, Concordia Bus Finland, Jur. 2002, p. I-7213, r.o. 55

Het Gerecht van Eerste Aanleg ging naderhand zelfs nog iets verder. Het Gerecht was van oordeel dat niet elk criterium ter bepaling van de beste prijs-kwaliteitsverhouding noodzakelijkerwijs kwantitatief moet zijn, dan wel uitsluitend gericht op de prijzen of de tarieven van het bestek.

GvEA van 25 februari 2003, zaak T-4/01, Renco SpA/Raad van de Europese Unie, Jur. 2003, p. II-171, r.o. 68.

De criteria moeten echter wel op objectieve en uniforme wijze kunnen worden toegepast om de inschrijvingen te vergelijken en moeten daarnaast relevant zijn om de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding te selecteren. Van dit laatste is naar het oordeel van het Gerecht in ieder geval sprake indien de criteria de ervaring en de technische bekwaamheid van de inschrijver en zijn team betreffen. De wetgever heeft in artikel 2.115, derde lid, Aw vastgelegd dat de door de aanbestedende dienst te stellen nadere criteria steeds verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Daarmee begrenst de wetgever de ruimte die de Europese rechter aanvankelijk niet heeft gegeven.

Laagste prijs

Bij het criterium ‘de laagste prijs’ geldt alleen de prijs. Het criterium de ‘laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit’ is nieuw. Anders dan louter de initiële waarde (laagste prijs) van een overheidsopdracht als gunningscriterium toe te passen, kan hij er ook voor kiezen andere economische aspecten van de overheidsopdracht mee te doen wegen – bijvoorbeeld de levencycluskosten – aan de hand van het criterium de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit. In artikel 2.115 Aw licht de wetgever toe wat onder levenscycluskosten moet worden verstaan. Maar ook andere economische kosten kunnen bij het bepalen van de laagste kosten een rol spelen. Men zou hier kunnen denken aan: de kosten voor inkt van printers, de kosten voor recycling en bijvoorbeeld de elektriciteitskosten.

Voor sommige opdrachten ligt een keuze voor het subcriterium ‘laagste prijs’ meer voor de hand. Men kan hier denken aan opdrachten op basis van standaardbestekken (bijvoorbeeld: het opnieuw betegelen van een stoep of het aanleggen van nieuwe riolering in een straat) waarbij alle eisen en wensen in het bestek zijn opgenomen en de inschrijvers in hun inschrijvingen slechts nog ‘onder de streep’ de uurtarieven en de algemene kosten, winst en risico hoeven te vermelden. Ook zeer eenduidige opdrachten waar geen bijzondere op innovatie gerichte oplossingen van marktpartijen worden verwacht, zullen veelal meer op basis van de laagste prijs worden uitgevraagd. Indien een aanbestedende dienst het subcriterium ‘laagste prijs’ toepast, moet hij dit op grond van artikel 2.114, vierde lid, Aw in de aanbestedingsdocumenten motiveren. Dit is een uitvloeisel van het beginsel ‘comply or explain’. Voor opdrachten met geraamde waarde die kleiner is dan de Europese drempelwaarde geldt deze verplichting niet.

De delen 2, 2a en 3 van de Aanbestedingswet 2012 gelden alleen voor opdrachten met een geraamde waarde groter dan de daarvoor geldende Europese drempelwaarde. Dit betekent ook dat aanbestedende diensten bij opdrachten met een geraamde waarde onder de Europese drempelwaarde – maar wel binnen de kaders van de Gids Proportionaliteit – vrij zijn in hun procedurekeuze.

Vrijheid in gebondenheid

Aanbestedende diensten hebben bij het opstellen van gunningscriteria een ruime discretionaire bevoegdheid.

Vzr. Den Haag 14 juli 2004, Effectory/Staat der Nederlanden, TA 2005/10.

Een voldoende mate van transparantie kan waarborgen, dat de beleidsvrijheid van de aanbestedende diensten binnen de grenzen blijven die de eisen ten aanzien van non-discriminatie en objectiviteit aan hen stellen. Het is voor de aanbestedende diensten daarmee een vrijheid in gebondenheid.

Transparantie

Het transparantiebeginsel is één van de kernbegrippen van het aanbestedingsrecht. Zonder een voldoende transparantie is het voor inschrijvers bij een aanbestedingsprocedure niet goed mogelijk een passende offerte in te dienen of achteraf te kunnen toetsen of een aanbestedingsprocedure correct is uitgevoerd. Dat maakt het zo van belang dat de gunningscriteria op een juiste en transparante wijze worden bekendgemaakt en toegepast. De marktpartijen zijn dan op de hoogte van de criteria waaraan hun inschrijving moet voldoen. Daarnaast worden de marktpartijen in kennis gesteld van het relatieve belang van die criteria bij een toepassen van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit vereiste waarborgt het eerbiedigen van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van doorzichtigheid.

HvJ EG van 25 april 1996, zaak C-87/94, Commissie/België (Waalse Bussen), Jur. 1996, p. I-2043, r.o. 54 en 88.

De aanbestedende dienst draagt er zorg voor dat marktpartijen tijdig op de hoogte zijn van de door de aanbestedende dienst op de aanbesteding toe te passen gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van de gestelde criteria.

Overweging 46, tweede alinea, van richtlijn 2004/18/EG.

Artikel 2.115, vierde lid, Aw stelt dat de aanbestedende dienst het aanbestedingsdocument het relatieve gewicht van de door hem gekozen criteria specificeert.
Bij toepassing van het ARW 2016 moeten de gunningscriteria en het daaraan te verbinden gewicht in de aankondiging worden opgenomen.

Uit het SIAC-arrest van het Hof van Justitie volgt dat gunningscriteria zodanig dienen te zijn geformuleerd dat ‘alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers’ in staat moeten zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

HvJ EG van 18 oktober 2001, zaak C-19/00, SIAC Construction Ltd – County Council of the County of Mayo, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 42.

Voorts was het Hof van oordeel dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet toepassen.

Ibidem, r.o. 44.

Aanbestedende diensten mogen gestelde gunningscriteria in het stadium van de beoordeling niet nader uitwerken. Alle elementen van de op de inschrijvingen toe te passen beoordelingscriteria moeten ten tijde van de voorbereiding van de inschrijving bij alle marktpartijen bekend zijn.

HvJ EG van 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis, Jur. 2008, p. I-251, r.o. 36.

Immers, zij moeten kennis kunnen nemen van bestaan en strekking van die elementen.

Ibidem, r.o. 37.

Dat betekent dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria mag toepassen, die hij niet vooraf aan de inschrijvers ter kennis heeft gebracht.

Ibidem, r.o. 38.

Dit heeft de wetgever in artikel 2.115 Aw willen vastleggen.

Bovenstaande transparantie-eisen vloeien alle voort uit het beginsel van gelijke behandeling. Het ‘nuttig effect’ van dat beginsel kan alleen worden volgehouden indien een voldoende transparantie is gewaarborgd.

In het arrest Succhi di Frutta heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het transparantiebeginsel onder meer tot doel heeft ‘elk risico van favoritisme en willekeur’ door de aanbestedende dienst uit te bannen.

HvJ EG van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta/Commissie, Jur. 2004, p. I-3801, r.o. 111.

Het Hof heeft in dit arrest een maatstaf voor transparantie ontwikkeld. De maatstaf voor transparantie is gelegen in de omstandigheden dat:

er een ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke concurrentie kan plaatsvinden (r.o. 110);

partijen op een gelijke wijze worden behandeld (r.o. 108);

er transparantie vooraf is, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren (r.o. 111);

er transparantie achteraf is, zodat gecontroleerd kan worden of de beginselen van gelijke behandeling en transparantie op een juiste wijze in acht zijn genomen (r.o. 109).

Het aanbestedingsrecht verzet zich niet tegen het aanvullen of wijzigen van criteria voorafgaand aan de sluiting van de inschrijving, mits alle partijen tijdig en op een gelijke wijze daarover worden geïnformeerd. Bij een niet-openbare procedure, de procedure van de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure inzake het innovatiepartnerschap is dat niet erg ingewikkeld. De kring van belanghebbenden is immers bekend. Bij de openbare procedure is die kring echter niet met zekerheid aan te geven. Daarom zal in dergelijke gevallen een hernieuwde, gecorrigeerde aankondiging via TenderNed moeten worden gedaan.

In gevallen dat de opdracht ingrijpend wordt gewijzigd, dan wel de wijziging kort voor het verstrijken van de inschrijftermijn plaatsvindt, ligt het voor de hand dat de aanbestedende dienst uit eigen gelegenheid de inschrijftermijn verlengd.

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 15 januari 2013, Vercas Aruba/Land Aruba, ECLI:NL:OGHACMB:2013: BZ1069, r.o. 4.7.

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de richtlijn zich echter niet verzet tegen het aanbrengen van een relatief gewicht in sub-subelementen – ná inschrijving – van vooraf vastgestelde gunningscriteria, mits deze wijzigingen:

geen wijzigingen aanbrengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria;

geen elementen bevat die de voorbereiding van de offertes had kunnen beïnvloeden;

geen elementen bevat die discriminerend kunnen zijn ten opzichte van één van de inschrijvers.

HvJ EG van 24 november 2005, zaak C-331/04, ATI EAC, Jur. 2005, p. I-10109. r.o. 32.

Bij nauwkeurige lezing zal men zien dat de ruimte die het Hof feitelijk geeft, erg klein is. Het lijkt zich daarbij te beperken tot het aanbrengen van een verdeling van punten over die individuele sub-sub-sub-elementen binnen de reeds vastgestelde puntenverdeling.