Milieu- en sociale criteria

De uitleg van het begrip ‘economisch meest voordelige inschrijving’ mag naar het oordeel van de Europese Commissie niet te ruim worden uitgelegd. Het oogmerk van de Europese wetgever was er steeds op gericht om de ruimte van de aanbestedende dienst te beperken door in artikel 53, eerste lid, van richtlijn 2004/18/EG te spreken van de inschrijver met de ‘vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving’. De Europese Commissie beoogde met deze toevoeging dat door de aanbestedende diensten alleen criteria konden en mochten worden gebruikt, die voor de aanbestedende dienst voor die specifieke opdracht zouden leiden tot de economisch meest voordelige inschrijving. Zo is het stellen van algemene – op zich nastrevenswaardige- en te loven doelen – op bijvoorbeeld sociaal terrein of het milieu niet toegestaan, tenzij deze in een rechtstreekse relatie staan tot het voorwerp van die specifieke opdracht.

Open deur

Het Hof van Justitie heeft in het arrest Département du Nord – Pas de Calais de deur naar het gebruik van nieuwe (sociale) criteria, als onderdeel van het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving, geopend.

HvJ EG van 26 september 2000, zaak C-225/98, Commissie/Frankrijk (Département du Nord – Pas de Calais), Jur. 2000, p. I-7445, r.o. 52 en 53.

De deur voor de toepassing van milieu- en sociale criteria wordt door het Hof van Justitie nog verder opengezet in de arresten Finse bussen en Wienstrom.

HvJ EG van 17 september 2002, zaak C-513/99, Concordia Bus Finland, Jur. 2002, p. I-7213 en HvJ EG van 4 december 2003, zaak C-448/01, EVN AG en Wienstrom GmbH/Oostenrijk, Jur. 2003, p. I-14527.

In het Finse bussenarrest overwoog het Hof dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving ‘…. rekening mag houden met criteria met betrekking tot milieubescherming voor zover deze verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk zijn vermeld in het bestek of de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen (r.o. 64).

Deze ‘open deur’ was de Europese Commissie niet welgevallig. Het zou te veel afbreuk doen aan het zuiver procedurele karakter van de aanbestedingsrichtlijnen. Daarom is deze door de Europese wetgever in overweging 46 bij richtlijn 2004/18/ EG ingeperkt. Milieu- en sociale eisen dienen volgens overweging 1 van de richtlijn steeds verband houden met het voorwerp van de opdracht en deze mogen de aanbestedende dienst geen onbeperkte keuzevrijheid geven. Deze gedachte ligt aan de basis van de toevoeging aan artikel 2.115, tweede lid, Aw.

Sociale criteria

Voor milieucriteria is dat rechtstreekse verband met het voorwerp van de opdracht in de praktijk veelal eenvoudig aan te tonen. Voor sociale criteria blijkt dat minder eenvoudig te liggen.

Bij sociale criteria is immers meestal geen direct verband met het voorwerp van de opdracht aan te brengen. Het zegt immers meer over de ‘persoon’ van de opdrachtnemer of van zijn leveranciers, dan over het voorwerp van de opdracht. Een tussen de aanbestedende dienst en een leverancier overeengekomen inspanningsverplichting dat hij bij al zijn onderleveranciers zal bevorderen dat deze de mensenrechtenverdragen zullen naleven, heeft natuurlijk geen direct verband met het voorwerp van die opdracht. Het heeft een veel bredere werking over zijn gehele bedrijf en ziet dus niet specifiek op die ene opdracht. Aanbestedingsrechtelijk gezien kan een dergelijke eis daarom niet en daardoor is het niet toegestaan dergelijke eisen te stellen.

Vanuit politiek oogpunt bezien is dit echter een meer dan wenselijke eis: ‘Als ondergrens voor het stellen van technische specificaties vanuit milieu- of sociale overwegingen geldt volgens de Commissie dat eisen die geen enkel verband houden met het product of de prestatie zelf, zoals een eis die betrekking heeft op de bedrijfsvoering, geen technische specificaties in de zin van de richtlijn zijn, en dus niet verplicht kunnen worden. Voorbeelden hiervan zijn de eis een aanbieder om gerecycleerd papier in kantoren te gebruiken, om bepaalde afvalverwijderingsmethoden bij de inschrijver toe te passen of om bepaalde groepen werknemers (etnische minderheden, gehandicapten, vrouwen) aan te trekken’.

Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 75.

Social return

Een ander sociaal criterium is ‘social return’. Social return is het in de arbeidsmarkt betrekken van personen met een grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt bij de uitvoering van een overheidsopdracht op het terrein van werken of diensten. Uitgangspunt is dat zij daarbij zo regulier mogelijk en naar vermogen werken.

Onder personen met een ‘grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt’ worden verstaan personen die langere tijd werkloos zijn (langer dan 12 maanden, 50 jaar of ouder zijn en/of die zonder re-integratieondersteuning of andere begeleiding niet zelfstandig aan werk kunnen komen, maar het kunnen ook stages of werkervaringsprojecten zijn).

Het doel van social return is de daarvoor in aanmerking komende doelgroepen werkervaring op te laten doen, waardoor zij gemakkelijker aansluiting krijgen op de arbeidsmarkt.

In het algemeen wordt de inzet aan social return weergegeven op basis van een percentage van de voor die opdracht geldende totale loonsom. Het streefpercentage is voor de rijksoverheid gesteld op 5%. Dat betekent dat 5% van de totale voor die opdracht geldende loonsom aantoonbaar moet worden besteed aan een daadwerkelijke inzet van personen bij de uitvoering van de opdracht in het kader van de invulling van social return.
Binnen de rijksoverheid is besloten dat social return – mits mogelijk – steeds wordt toegepast bij opdrachten voor werken en diensten met een geraamde waarde van meer dan € 250.000, exclusief BTW, waarbij er sprake is van een reële inzet van personen met een grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt (‘passende opdrachten’).

Omdat er bij social return steeds een directe relatie is tussen de inzet van de personen en de uitvoering van opdracht, past deze goed in het stelsel van de aanbestedingsregelgeving. Social return hoeft niet slechts als een van de mogelijke te stellen sociale criteria te worden aangemerkt, maar kan ook worden beschouwd als een onderdeel van het creëren van maatschappelijke waarde van een opdracht als bedoeld in artikel 1.4 Aw. Dat sluit nauw aan bij het streven naar meer maatschappelijk verantwoord inkopen door de overheid.

Normenkaders en keurmerken

Bij sommige aanbestedingen willen aanbestedende diensten gebruik maken van normenkaders of keurmerken. Dit brengt gevaren met zich voor een disproportioneel of discriminatoir handelen. Bij Europese normenkaders bestaat dat gevaar veel minder. Dan kan toepassing plaatsvinden door middel van een verwijzing naar dat normenkader, mits die normen voldoende openbaar zijn.

Bij een verwijzen naar een keurmerk bestaat een risico op discriminatoir gedrag. Een keurmerk heeft vaak met de nationaliteit van de leverancier te maken (bijvoorbeeld: Grüne Punkt, Nordic Swan of ECO-keurmerk). Op veel punten zullen de diverse keurmerken wel overeenstemmen, maar ze zijn wel anders. Niet iedere marktpartij kan zich financieel veroorloven aangesloten te zijn bij meerdere keurmerken.

Het eisen dat iemand beschikt over een specifiek keurmerk is daarmee potentieel discriminatoir.

Zie ook de motie Schaart en Verhoeven over de FSC-eis (Kamerstukken II 2011-2012, 26 485, nr. 142).

Een verwijzen naar een keurmerk was naar het oordeel van het Hof van Justitie dan ook in beginsel niet toegestaan. Het vaststellen van met de richtlijn
‘…onverenigbare gunningscriteria door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd…’, acht het Hof niet in overeenstemming met richtlijn 2004/18/EG.

HvJ EU van 10 mei 2012, zaak C-368/10, Max Havelaar, ECLI:EU:C:2012:284., r.o. 112.

Onder de huidige richtlijnen is het verwijzen naar een keurmerk weer toegestaan. Het gevaar daarmee discriminerend te handelen blijft echter groot.

Zie artikel 2.78a Aw.

Om een handelen in strijd met de aanbestedingsregels te voorkomen, kan men natuurlijk wel een voldoen aan een aantal elementen van dat keurmerk voorschrijven, mits deze in een voldoende verband staan met het voorwerp van de opdracht, en daaraan toevoegen ‘indien u beschikt over keurmerk ‘X’, dan voldoet u’’. Beschikt hij niet over dat specifieke keurmerk ‘X’, dan kan de marktpartij met alle hem ter beschikking staande passende bewijsmiddelen aantonen dat hij aan de beschreven elementen van dat keurmerk voldoet.

Het Hof van Justitie vroeg zich in het Max Havelaar-arrest af waarom de aanbestedende dienst het zich eigenlijk zo moeilijk maakt voor sommige te stellen milieucriteria. Waarom zou de aanbestedende dienst willen eisen dat men beschikt over het ECO-keur om aan te tonen dat de producten op biologische wijze zijn geteeld, terwijl Verordening 2092/91 dwingend voorschrijft wat ‘biologisch’ is?

HvJ EU van 10 mei 2012, zaak C-368/10, Max Havelaar, ECLI:EU:C:2012:284, r.o. 68.

De vraag in deze stellen, is haar beantwoorden.

Een uitzondering op het verbod op het toepassen van keurmerken is wellicht denkbaar bij het voorschrijven van wereldwijde keurmerken als bijvoorbeeld ‘Energy Star’ voor beeldapparatuur. Dit keurmerk is zo wereldwijd doorgevoerd dat men hier feitelijk niet mee kan discrimineren. Het Hof van Justitie heeft zich overigens hierover niet uitgelaten.

Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden

Sommige milieu- en sociale criteria zijn niet als gunningscriterium te gebruiken. Ook het voorschrijven van deze elementen als normenkader of bij wijze van het aangesloten zijn bij een keurmerk, is niet altijd mogelijk of gewenst.

Artikel 2.80 Aw staat het aanbestedende diensten toe aanvullende voorwaarden te verbinden aan de uitvoering van de opdracht, mits dergelijke voorwaarden niet strijdig zijn met het VWEU. Dit artikel stelt daarbij uitdrukkelijk dat de voorwaarden waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd, verband kunnen houden met sociale of milieuoverwegingen.