Het kan zijn dat een marktpartij naar het oordeel van een aanbestedende dienst erg laag inschrijft op een overheidsopdracht. Dat kan verschillende redenen hebben. Het kan zijn dat een dergelijke inschrijving door de aanbestedende dienst als de beste inschrijving wordt aangemerkt, maar er kan evenzo sprake zijn van prijsdumping. Het afgeven van abnormaal lage prijzen zal in de meeste gevallen voorkomen bij het subgunningscriterium van de ‘laagste prijs’. Het kan echter ook voorkomen bij de ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’. Bij het subgunningscriterium van de laagste prijs criterium zal een te lage inschrijving in de meeste gevallen snel leiden tot vragen bij de aanbestedende dienst over de realiteit van die ingediende prijs.

Van strategische aard

Erg lage prijzen kunnen van strategische aard zijn.

Vzr. Oost-Brabant 6 december 2013, Vobi/gemeente Den Bosch, ECLI:NL:RBOBR:2013:6831, r.o. 4.22.

Bij op innovatie gerichte aanbestedingen kan een marktpartij overwegen dat hij zoveel inspanning voor de inschrijving heeft verricht, dat hij coûte que coûte de opdracht wil krijgen. Daarom schrijft hij (ver) onder de kostprijs in. Als hij de opdracht heeft ontvangen en deze goed afrondt, kan hij bij latere gelijksoortige opdrachten roepen dat hij een dergelijke opdracht al eerder heeft gedaan. Het is daarmee voor hem ‘proven technology’ en dat kan hem bij toekomstige aanbestedingen veel voordeel opleveren. Het komt ook voor dat marktpartijen een (iets) te dunne orderportefeuille hebben en daardoor personeel ‘thuis op de bank hebben zitten’. Dat kost geld. In de praktijk wordt dit vaak opgelost door dit personeel onder de kostprijs aan te bieden. Het is immers beter voor dit personeel 80% van hun kostprijs te krijgen dan voor het thuis zitten 100% te moeten betalen. Daarmee is het een afweging van het management van de inschrijvende marktpartij die alleen achter de directietafel kan worden genomen.

Gevaar voor continuïteit

Abnormaal laag ogende inschrijvingen kunnen echter ook continuïteits- of uitvoeringsrisico’s met zich brengen.

RvA 6 december 2002, nr. 29.954 (irreële uitvoeringsduur), BR 2003, p. 533.

Daar zitten aanbestedende diensten niet op te wachten. Daarom is het mogelijk dergelijke inschrijvingen van verdere deelneming aan de procedure te kunnen uitsluiten. Het is een soort ‘veiligheidsklep’. Een besluit tot uitsluiting mag niet te lichtvaardig worden genomen. De wetgever heeft hiertoe in de wetgeving enige waarborgen opgenomen. Wanneer een aanbestedende dienst inschrijvingen ontvangt die in verhouding tot de uit te voeren overheidsopdracht abnormaal laag lijken te zijn, mag hij deze niet zonder meer afwijzen. Voordat de aanbestedende dienst daartoe over kan gaan, zal deze op grond van artikel 2.116, eerste en tweede lid, Aw de inschrijvers verzoeken om een nauwkeurige onderbouwing van de samenstelling van de inschrijving. Hij dient de inschrijver in de gelegenheid te stellen de door hem ingediende inschrijving – en in het bijzonder de ‘abnormaal lage prijs’ of kosten – nader toe te lichten, voordat hij een dergelijke inschrijving zal afwijzen.

Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 91.

De aanbestedende dienst mag bij zijn onderzoek alle informatie opvragen die hij voor zijn oordeelsvorming over de inschrijving wenselijk acht. Aan de hand van de ontvangen informatie moet hij onderzoeken of de inschrijving inderdaad abnormaal laag is.

HvJ EG van 15 mei 2008, gev. zaken C-147/06 en C-148/06, SECAP, Jur. 2004, p. I-3565, r.o. 28-29; Rb. Den Haag 7 april 2004, TANN/Het Faunafonds, TA 2005/5 en Vzr. Den Haag 29 juli 2011, Ordina/Staat, LJN: BR4136, r.o. 3.13.

Aanbestedende diensten hebben de mogelijkheid een inschrijving af te wijzen, indien een inschrijver staatssteun heeft ontvangen. In het geval dat de aanbestedende dienst het vermoeden heeft dat een inschrijver onrechtmatige staatssteun heeft ontvangen, dan wel door de ontvangen staatssteun de eerlijke mededinging verstoort, zal de inschrijver moeten aantonen dat de ontvangen steun niet in strijd is met de bepalingen van het VWEU.

Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 91.

Indien de inschrijver kan aantonen dat de steun is verleend in overeenstemming met de artikelen 107 en 109 van het VWEU, dan is uitsluiting op grond van het vierde lid van artikel 2.116 Aw niet toegestaan.

Irreële inschrijvingen

Naast een abnormaal lage prijs, kan een irreële inschrijving eveneens voor een aanbestedende dienst reden zijn om de inschrijving ter zijde te stellen. Een bijzondere reden voor uitsluiting kwam aan de orde in het volgende geval. Bij een aanbesteding voor mobiele units voor borstkankeronderzoek had een partij strategisch – anderen zouden dit als ‘leep’ beoordelen – ingeschreven. Hij had voor de termijnen van oplevering van de mobiele units extreem korte termijnen aangehouden. Een dergelijke mobiele unit bevat een complete röntgenafdeling en is kostbaar. De leverancier had zo ingeschreven dat hij de eerste mobiele units al na twee dagen zou kunnen opleveren. Daarnaast had hij zodanig ingeschreven dat hij alle boetes wegens te late levering al in de kostprijs had verwerkt. Hij wist namelijk vooraf dat hij de door hem opgegeven opleveringsmomenten nooit zou kunnen nakomen. De aanbestedende dienst merkte dit aan als een irreële inschrijving. Een irreële inschrijving leidt tot uitsluiting. De voorzieningenrechter oordeelde dat een inschrijving eveneens als gebrekkig moet worden aangemerkt dat als ná gunning van de opdracht aan de inschrijver die de bewuste aanbieding heeft gedaan, dit aanstonds zou blijken te leiden tot een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming door die inschrijver.

Vzr. Arnhem 24 oktober 2008, Mobiele units, LJN: BG3627, r.o. 4.8.

Wat abnormaal laag of irreëel is, is niet met een nagelschaartje precies aan te geven. Een op mathematische leest geschoeide uitsluitingsgrond mag evenwel niet tot een automatische uitsluiting leiden. De aanbestedende dienst zal ook in dergelijke gevallen de inschrijver om een nadere toelichting en onderbouwing van zijn inschrijving moeten vragen. Als abnormaal laag kunnen veelal wel kennelijke calculatiefouten worden aangemerkt (de inschrijver is het benodigde beton vergeten in zijn inschrijving te betrekken). Bij dergelijke beslissingen zal steeds afhankelijk van de feiten beslist moeten worden.

Evenals bij het afwijzen van partijen in het kader van de voorgenomen gunning van een overheidsopdracht, moeten ook partijen die worden uitgesloten op basis van een abnormaal lage of irreële inschrijving deugdelijk gemotiveerd te worden geïnformeerd over het besluit van de aanbestedende dienst.