Algemeen

Gunnen niet verplicht

Aanbestedende diensten zijn niet tot gunnen verplicht.

Van Romburgh, H.D., ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland´, a.w., p. 285 – 287.

Dit uitgangspunt is onder meer expliciet vastgelegd in artikel 2.37.1 ARW 2016. In beginsel verzet niets er zich tegen een lopende aanbestedingsprocedure voortijdig te beëindigen en eventueel een nieuwe procedure te starten.

Dit standpunt heeft het Europese Hof van Justitie onderschreven. In het arrest Metalmeccanica Fracasso en Leitschutz Handel und Montage overweegt het Hof ‘… dat het door de [toenmalige] Richtlijn 93/37 stilzwijgend erkende recht van de aanbestedende dienst om een aanbestede opdracht niet te plaatsen of een aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen, niet afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat er sprake is van gewichtige of uitzonderlijke omstandigheden’.

HvJ EG, van 16 september 1999, zaak C-27/98, Metalmeccanica Fracasso en Leitschutz Handel und Montage, Jur. 1999, p. I-5697, r.o. 25.

Deze lijn wordt doorgetrokken in het arrest Hospital Ingenieure II. Het Hof van Justitie overwoog in dit laatste arrest ‘… dat de aanbestedende dienst, ingeval hij besluit tot intrekking van een aanbesteding voor dienstverlening, weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor de aanbestedende dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien’.

HvJ EG, van 18 juni 2002, zaak C-92/00, Hospital Ingenieure II, Jur. 2002, p. I-5553, r.o. 41.

Het Hof van Justitie beantwoordt hiermee de Europeesrechtelijke vraag dat een aanbestedende dienst niet is gehouden een eenmaal begonnen aanbesteding met een gunning af te ronden. Ook als een aanbestedende dienst ontdekt dat hij in een aanbestedingsprocedure een fout heeft gemaakt die het onmogelijk maakt aan de economisch meest voordelige inschrijver te gunnen, is het de aanbestedende dienst toegestaan de aanbestedingsprocedure zonder gunning te staken, mits daarbij de algemene beginselen van het Unierecht in acht worden genomen, zoals onder meer het beginsel van gelijke behandeling.

Beschikking van HvJ EG van 16 oktober 2003, zaak C-244/02, Kauppatalo/gemeente Imatran, Jur. 2003, p. I-12139.

Precontractuele redelijkheid en billijkheid

Een bepaling als ‘De aanbesteder is niet verplicht het werk op te dragen’, lijkt kort en duidelijk. Naar Nederlands recht is dit echter te kort door de bocht. In het burgerlijk recht kennen wij de leer van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Deze leer brengt met zich dat het beëindigen van een aanbesteding zonder gunning niet zonder meer kan plaatsvinden.

Afhankelijk van het stadium van de aanbesteding wordt het steeds onwaarschijnlijker dat men zonder (enige) vorm van schadevergoeding een aanbesteding kan afbreken. Zou dit wellicht in het prille begin van de aanbesteding nog risicoloos kunnen – potentiële gegadigden hebben dan nog geen kosten gemaakt – maar in de afrondende fase moet zelfs worden aangenomen dat een beëindiging zonder gunning in beginsel onrechtmatig is tegenover de meest gerede inschrijver(s). Dat valt ook op te maken uit het arrest van het Hof van Justitie inzake Hospital Ingenieure II.

HvJ EG, van 18 juni 2002, zaak C-92/00, Hospital Ingenieure II, Jur. 2002, p. I-5553, r.o. 51.

Dat het een aanbestedende dienst vrij staat een ingezette aanbestedingsprocedure af te breken, is inmiddels bestendige jurisprudentie.

Vzr. Utrecht 26 oktober 1999, zaaknr. 105518, Nederlandse Vereniging van Bergingsspecialisten e.a./Stichting Incident Management Nederland e.a., KG 2000, 28, r.o. 3.11.

Een dergelijk besluit dient wel duidelijk met redenen te zijn omkleed. Het besluit tot het overgaan tot een niet- gunnen moet duidelijk worden gemotiveerd, zodat de marktpartijen kunnen toetsen of de aanbestedende dienst niet te lichtvaardig en disproportioneel met hun belangen omgaat. Aan een besluit tot een ‘niet-gunnen’ behoeven niet alleen uitzonderlijke of gewichtige redenen als basis voor dat besluit te dienen.

HvJ EU van 11 december 2014, Croce Amice One, zaak C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, r.o. 37.

Een dergelijk besluit is aan de aanbestedende dienst, maar mag in ieder geval niet te lichtvaardig worden genomen. Het maakt het aanbestedingsproces transparanter en legt de bewijslast daarmee op de juiste plaats. Bij een aanbesteding vreesde de aanbestedende dienst dat er mogelijk sprake was belangenverstrengeling. Daartoe had de aanbestedende dienst uitgebreid onderzoek laten doen. Op basis van de resultaten van dit onderzoek is de aanbesteding gestaakt. Een van de inschrijvers was het met dat besluit niet eens en vorderde voortzetting van de aanbesteding. De rechter was van oordeel dat de aanbestedende dienst in zijn besluitvorming zorgvuldig te werk was gegaan. Derhalve was het besluit tot staken niet disproportioneel.

Hof Den Haag 28 mei 2019, Envido/HTM, ECLI:NL:GHDHA:2019:1318.

Een besluit tot een niet-gunnen kan ook op grond van andere overwegingen worden genomen. Er kunnen zich bij de aanbestedende dienst omstandigheden hebben voorgedaan, die het verstrekken van de opdracht niet meer nodig maakt, dan wel dat dit op grond van andere overwegingen niet langer gewenst is. Een besluit tot het beëindigen van de aanbestedingsprocedure zonder gunning kan onder meer ook worden genomen, omdat de aanbestedende dienst van mening is dat er geen geschikte aanbiedingen zijn ontvangen. In dat geval kan hij overwegen de procedure, op de voet van artikel 2.32 Aw, voort te zetten als onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging.

Voornemen tot gunning van een opdracht

Zodra de aanbestedende dienst een besluit heeft genomen over de inschrijver aan wie hij voornemens is de opdracht te gunnen, behoort deze marktpartij – gelijktijdig met de afgewezen inschrijvers – daarover zo spoedig mogelijk te worden geïnformeerd. Naar Nederlands recht zou daarmee een obligatoire overeenkomst tot stand komen. Een aanbesteding is immers niets anders dan een uitnodiging tot het doen van een aanbod welk aanbod (de inschrijving) door gunning door de aanbestedende dienst wordt aanvaard. De mededeling van de aanbestedende dienst dat hij voornemens is de bewuste overheidsopdracht aan die inschrijver te gunnen, zou daarmee niet anders te kwalificeren zijn dan als de aanvaarding als bedoeld in artikel 6:217, eerste lid, B.W. Een dergelijke aanvaarding, binnen de gestanddoeningstermijn, leidt naar Nederlands recht gebruikelijk tot een bindende overeenkomst tussen partijen.

Het Alcatel-arrest gooide in deze leer (het aanvaarden van een aanbod leidt tot wilsovereenstemming) echter wat roet in het eten. Dat arrest maakte het noodzakelijk dat de wetgever in het huidige artikel 2.129 Aw heeft vastgelegd dat de mededeling van het voornemen tot gunning naar de winnende marktpartij geen aanvaarding inhoudt als bedoeld in artikel 6:217, eerste lid, B.W.; er is daarom dan nog geen sprake van overeenkomst. Daarvoor moet eerst een wachttermijn worden overbrugd.