Door de voorzieningenrechter te nemen maatregelen

Eén van de kernbepalingen van de rechtsbescherming in het aanbestedingsrecht is gelegen in artikel 2.131 Aw: ‘Indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, Aw een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, sluit de aanbestedende dienst de met betrekking tot de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken’.

Deze bepaling vormt het hart van de rechtsbescherming. Deze bepaling garandeert dat marktpartijen een toegang tot de rechter hebben zonder dat aanbestedende diensten de zaak nadelig kunnen beïnvloeden. Dit artikel vormt een waarborg dat partijen hun gang naar de rechter kunnen maken om de gunningsbeslissing te kunnen bestrijden. Gegeven de weinige tijd die de opschortende termijn – de zogenoemde opschortende termijn – van artikel 2.127, eerste lid, Aw hun biedt, zal de voorzieningenrechter daarbij de aangewezen instantie zijn. De voorzieningenrechter kan snel en doeltreffend een voorlopige voorziening treffen. Daarbij gaat het niet om onherroepelijke maatregelen. Deze bepaling schrijft niet voor dat een onherroepelijkheid van de beslissing van de rechter moet worden afgewacht of bijvoorbeeld een uitspraak in hoger beroep.

Kamerstukken I 2011-2012, 23 440 C, p. 15-16.

Bij de beoordeling van een geschil zal de rechter uit moeten kunnen gaan van alle hem tot zijn beschikking staande aanbestedingsdocumenten waarin ook de voorwaarden van de gunningsprocedure zijn opgenomen. Hij mag er van uitgaan dat deze documenten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, opdat, enerzijds, ‘… alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.’

HvJ EG van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di frutta, Jur. 2004, p. I-3801, r.o. 111.

Er is derhalve geen ruimte om in aanbestedingsgeschillen te ‘haviltexen’.

Hoge Raad 13 maart 1981, Haviltex, NJ 1981, 635, tweede overweging na middel.

De voorzieningenrechter heeft een behoorlijk arsenaal aan mogelijkheden tot zijn beschikking om tegen een (dreigend) onrechtmatig handelen te kunnen optreden. Tot deze mogelijkheden behoort onder meer een verbod om te gunnen aan een partij of een verbod tot een gunnen aan een ander dan aan dié ene partij. Een voorlopige voorziening kan uitvoerbaar bij voorraad zijn.

Het feitelijk zwaarste middel van de voorzieningenrechter is de aanbestedende dienst een verbod op te leggen uitvoering te geven aan een overeenkomst. Een overeenkomst vernietigen kan de voorzieningenrechter niet, maar hij kan wel een uitvoering daarvan tegengaan. Een dergelijk verbod zal in de praktijk met zich brengen dat de aanbestedende dienst gedwongen zal zijn die overeenkomst te ontbinden (dat kost geld) en de opdracht opnieuw aan te besteden (zo hij nog wil). Dat betekent dus ook veel tijdverlies.

Bij ieder verzoek om een voorlopige voorziening oordeelt de rechter op een wijze die de zaak ten principale niet nadelig beïnvloedt.

Artikel 257 Rv.

De bodemrechter is in zijn uitspraken niet gebonden aan de uitspraken van de voorzieningenrechter.

De uitspraken van de voorzieningenrechter zijn meestal gericht op een schorsing van besluiten van de aanbestedende dienst. Een nietigheid van besluiten inroepen, kan de voorzieningenrechter dus niet, maar hij kan wel voorkomen dat er definitieve besluiten worden genomen.

Bij een toepassen van een ongeldig gunningscriterium kan de voorzieningenrechter, als enige aanvaardbare sanctie, een bevel tot het afbreken van de lopende aanbestedingsprocedure uitspreken.

HvJ EG van 4 december 2003, zaak C-448/01, EVN AG en Wienstrom GmbH/Oostenrijk, Jur. 2003, p. I-14527, r.o. 85.

Bij een onvoldoende in acht nemen van termijnen, zal dit veelal leiden tot een verlenging van die termijnen. Dat zal in de meeste gevallen passender zijn dan het afbreken van een procedure.

Is de overeenkomst in strijd met de regelgeving gesloten, bestaat onder omstandigheden nog een mogelijkheid de overeenkomst door de bodemrechter – dus niet de voorzieningenrechter, die alleen uitspraken doet in kortgeding – te laten vernietigen op basis van artikel 4.15 Aw. De voorzieningenrechter spreekt immers alleen een voorlopig oordeel uit en kan geen constitutieve vonnissen uitspreken.