Het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het voor het aannemen van een aan te besteden overeenkomst in beginsel volstaat dat de overeenkomst is gesloten tussen een aanbestedende dienst en een (rechts)persoon die daarvan rechtens is te onderscheiden. Dat zou naar het oordeel van het Hof slechts anders zijn wanneer de aanbestedende dienst op de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of -diensten die hem beheersen.
HvJ EG van 1 juli 1999, zaak C-107/98, Teckal, Jur. 1999, p. I-8121, r.o. 50.
Het gaat in dergelijke gevallen wel om twee van elkaar rechtens te onderscheiden (rechts)personen, maar deze vertonen een bijzondere onderlinge ‘verknochtheid’ of verbondenheid. Dan is er sprake van een quasi-in-house-opdracht en hoeft er naar het oordeel van het Hof niet te worden aanbesteed. De wetgever heeft de zogenoemde door het Hof van Justitie geformuleerde Teckal-doctrine gecodificeerd in de artikelen 2.24a en 2.24b Aw.
Toezicht
Bij het toezichtcriterium gaat het om een daadwerkelijk toezicht met de daarbij bijbehorende bevoegdheden. Er moet sprake zijn van een afhankelijkheid van de aanbestedende dienst, die een doorslaggevende invloed daarop heeft. Daarbij geldt het adagium: er is geen sprake van toezicht zonder passende bevoegdheden. De toezichthouder moet mogelijkheden hebben voor een daadwerkelijke controle; een toezicht zoals op zijn eigen diensten.
Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, LJN: BL0852, r.o. 4.9.
Of dit toezicht in een voldoende mate kan worden uitgeoefend, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Daaruit moet blijken dat de toezichthouder beslissingen daadwerkelijk kan beïnvloeden.
HvJ EG van 13 november 2008, zaak C-324/07, Coditel/Brutélé, Jur. 2008, p. I-8457, r.o. 28.
Men kan hierbij een duidelijke parallel trekken met het criterium van het ‘toezicht op het beheer’ bij de publiekrechtelijke instelling.
Zie paragraaf 3.3.4.
Gezamenlijk toezicht
Dit toezicht kan ook worden uitgeoefend door meerdere aanbestedende diensten tegelijkertijd. Zo rees de vraag of de gemeente Ukkel bij het toetreden tot het groot Brusselse kabeltelevisienet dit had moeten aanbesteden. De gemeente Ukkel, als slechts één van de kleinere spelers in de intercommunale vennootschap Brutélé, kon toch geen toezicht houden op Brutélé zoals op zijn eigen diensten? Het Hof van Justitie oordeelde dat door het toetreden van de gemeente Ukkel tot Brutélé alle deelnemende gemeenten – als intercommunale coöperatieve vennootschap – gezamenlijk in staat waren op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
HvJ EG van 13 november 2008, zaak C-324/07, Coditel/Brutélé, Jur. 2008, p. I-8457, r.o. 41.
Het Hof van Justitie overweegt dat de verhouding tussen een overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is en de persoon waarop hij toezicht houdt en die het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van hem verricht, wordt beheerst door specifieke overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. Deze jurisprudentie is nu in de Aanbestedingswet 2012 vastgelegd in de artikelen 2.24a en 2.24b.
Deelneming met privékapitaal
De plaatsing van privékapitaal in een onderneming past niet in het zuiver ‘nastreven van doelstellingen van algemeen belang’. Het gaat in dergelijke omstandigheden vrijwel steeds om particuliere belangen. Particuliere belangen streven doorgaans andere belangen na; zij zijn vrijwel steeds gericht op het behalen van winst. Daarnaast zou gunning van een opdracht aan een dergelijke ‘gemengde’ onderneming (waarin overheidsgeld en particulier kapitaal samen zijn gebracht) zonder oproep tot inschrijving naar het oordeel van het Hof ingaan tegen de doelstelling van een vrije en onvervalste mededinging en tegen het beginsel van gelijke behandeling van belanghebbenden. Het zou een dergelijke gemengde onderneming immers bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten. Het Hof komt vervolgens tot de slotsom dat indien er sprake is van een voornemen tot het verstrekken van een overheidsopdracht aan een rechtspersoon waaraan ook een of meerdere marktpartijen deelnemen, steeds de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten moeten worden toegepast.
HvJ EG van 11 januari 2005, zaak C-26/03, Stadt Halle, Jur. 2005, p. I-1, r.o. 52; HvJ EG van 19 november 2005, C-29/04, Commissie/Oostenrijk (Mödling), Jur. 2005, p. I-9705, r.o. 50 en HvJ EG van 6 april 2006, zaak C-410/04, ANAV, Jur. 2006, p. I-3303, r.o. 33.
Dat vloeit ook voort uit het ‘nuttig effect’ van de richtlijnen. Toch lijkt de Europese wetgever op het eerste oog nog ruimte te willen maken voor deelname van privékapitaal in de onderneming, mits er geen sprake is van een ‘controlerende of blokkerende macht’ in die onderneming. De artikelen 2.24a en 2.24b Aw, beide derde lid, stellen daarbij als voorwaarde dat de nationale wetgever voorziet in de situaties waarin dit mogelijk zou zijn. Dat is in Nederland evenwel niet gebeurd. De vermeende extra ruimte is daarmee in de Nederlandse aanbestedingspraktijk niet aan de orde.
Gemengde onderneming
In de zaak Mehiläinen had een aanbestedende dienst samen met een private marktpartij een onderneming opgericht voor de verlening van arbeidsgezondheidszorg en arbeidswelzijn aan het eigen personeel van de aanbestedende dienst. De vraag kwam daarbij aan de orde of de gemeente de opdrachten aan die gezamenlijke onderneming nu rechtstreeks uit de hand aan die gezamenlijke onderneming mag gunnen. Het Hof oordeelde dat de werkzaamheden vanwege de betrokkenheid van een private marktpartij vanuit hun aard nooit van een ‘zuiver algemeen belang’ zouden kunnen zijn. Deze dienst moest derhalve, omdat het een opdracht op het terrein van ‘gezondheidszorg en maatschappelijk welzijn’ betrof, overeenkomstig de regels voor (thans) sociale en andere specifieke diensten in de markt worden gezet.
HvJ EU van 22 december 2010, zaak C-215/09, Mehiläinen/Stad Oulun, Jur. 2010, p. I-13749, r.o. 47.
Merendeel werkzaamheden
Naast de eis van een voldoende ‘toezicht’, moet ook het merendeel van de werkzaamheden worden verricht ten behoeve van de instantie of de instanties die hem beheersen.
HvJ EG van 1 juli 1999, zaak C-107/98, Teckal, Jur. 1999, p. I-8121, r.o. 50; HvJ EG van 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Parking Brixen, Jur. 2005, p. I-8612, r.o. 62 en HvJ EG van 13 november 2008, zaak C-324/07, Coditel/Brutélé, Jur. 2008, p. I-8457, r.o. 26.
Het is dus niet noodzakelijk dat er sprake is van één organisatie ten behoeve van wie men werkzaamheden verricht. Zo verricht Brutélé haar werkzaamheden op het terrein van kabeltelevisie ten behoeve van alle deelnemende gemeenten van groot Brussel. Het kan daarmee tevens een groep van instanties zijn ten behoeve van wie men werkzaamheden verricht.
Het begrip ‘merendeel’ is door het Hof van Justitie destijds nader ingekleurd als met ‘marginale activiteiten’ ten behoeve van anderen dan de instanties die hem beheersen.
HvJ EG van 10 september 2009, zaak C-573/07, Sea/Ponte Nossa, Jur. 2009, p. I-8127, r.o. 80.
Het Hof heeft als ‘marginaal anders’ aangemerkt: minder dan 10%. In de artikelen 2.24a en 2.24b Aw, beide eerste lid, onder b, is het ‘marginaal anders’ gesteld op niet meer dan 20% activiteiten ten behoeve van anderen.
Quasi-in-house en alleenrecht
De besloten vennootschap HVC is opgericht om binnen de deelnemende gemeentelijke overheden huisvuil op te halen en dit te verwerken. Alleen gemeentelijke overheden kunnen als aandeelhouder van HVC toetreden en rechtstreeks opdrachten aan HVC geven. Aanbestedingsrechtelijk kan dat omdat de ene aanbestedende dienst (de gemeente) aan de andere aanbestedende dienst (HVC) een uitsluitend recht heeft verstrekt om binnen een bepaalde geografisch vastgestelde regio zijn diensten te verrichten.
AVR ziet dit als een vorm van ‘valse concurrentie’. AVR stelt dat HVC helemaal geen aanbestedende dienst is en dat er daarom helemaal geen uitsluitend recht door de gemeente(n) kan worden verleend. Er moet gewoon worden aanbesteed. De gemeente Westland is van oordeel dat hun besluit tot het uit de hand gunnen van de opdracht aan HVC op basis van een verstrekt uitsluitend recht, terecht is genomen.
HVC is een overheidsbedrijf en verricht haar dienstverlening uitsluitend ten behoeve van haar aandeelhouders. HVC is ‘opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang’. De deelnemende gemeenten kunnen – als kleine aandeelhouders – slechts een geringe rol in het toezicht op het bestuur uitoefenen. Naar het oordeel van de Hoge Raad speelt dit evenwel geen rol, omdat de belangen van de aandeelhouders parallel lopen. Daarmee is naar het oordeel van de Hoge Raad vast komen te staan dat HVC een publiekrechtelijke instelling is.
HR van 18 november 2011, AVR/Gemeente Westland, ECLI:NL:HR:2011:BU4900, r.o. 3.3.
Dat maakt het verstrekken van een uitsluitend recht op de voet van artikel 2.24, onder a, Aw gerechtvaardigd. De Hoge Raad trekt hierbij een duidelijke parallel met het arrest van het Hof van Justitie in Coditel/Brutélé.
HvJ EG van 13 november 2008, zaak C-324/07, Coditel/Brutélé, Jur. 2008, p. I-8457.
Een gezamenlijk toezicht is mogelijk mits men ook een doorslaggevende invloed op de instelling kan uitoefenen. Nu de belangen van de deelnemende overheden parallel lopen, acht de Hoge Raad deze – in navolging van het Hof Den Haag – van doorslaggevende invloed en in voldoende mate aanwezig.
AVR heeft ook nog via de bestuursrechter het verleende uitsluitende recht proberen te blokkeren. AVR heeft bij de gemeente – als belanghebbende – een bezwaarschrift ingediend bij de gemeente tegen het besluit van de gemeenteraad om aan HVC een uitsluitend recht te verlenen. De gemeente heeft dit bezwaar afgewezen. AVR is tegen deze beslissing op bezwaar in beroep gegaan. De rechtbank oordeelde dat het beroep als gegrond moest worden verklaard. Immers, de gemeente had AVR in haar bezwaar niet ontvankelijk mogen verklaren, omdat het besluit van de gemeenteraad aangemerkt had moeten worden als een besluit in de zin van artikel 8:3 Awb. Het betrof immers een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. In dergelijke gevallen is niet het bestuursrecht, maar het burgerlijk recht van toepassing. De rechtbank vernietigt vervolgens het bestreden besluit en verklaart alsnog AVR niet-ontvankelijk in haar beroep.
Rb. Den Haag 29 februari 2012, AVR/gemeente Westland, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5722.
