De openbare procedure is een procedure waarop een ieder kan inschrijven. De procedure vindt plaats in één fase. Zowel het onderzoek naar de (potentiële) geschiktheid van de inschrijver als de beoordeling van de inschrijving zelf (het voorwerp van de opdracht) vindt in die ene fase plaats.
Zie ook: H.D. van Romburgh, ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland´, a.w., p. 180.
Beide onderzoeken dienen echter wel strikt te worden onderscheiden. Dit is door het Hof van Justitie bevestigd in het Beentjesarrest.
HvJ EG van 20 september 1988, zaak 31/87, Beentjes/Staat der Nederlanden, Jur. 1988, p. 4635, r.o. 16.
De openbare procedure wordt veelal toegepast bij markten waarin weinig marktpartijen zijn of het aantal geschikte marktpartijen niet bekend is. Als er teveel partijen zijn die naar de opdracht zouden willen meedingen, zou toepassing van deze procedure disproportioneel kunnen zijn. Bij de keuze voor de te volgen aanbestedingsprocedure zal de aanbestedende dienst op grond van de Gids Proportionaliteit steeds een afweging moeten maken of de keuze voor een procedure wel in overeenstemming is met de eisen ten aanzien van proportionaliteit.
De openbare procedure is uitgewerkt in artikel 2.26 Aw. Dit artikel beschrijft de stappen die de aanbestedende dienst in de procedure moet nemen. In hoofdstuk 2.3 van de wet worden de regels nader uitgewerkt. De wetgever voegt daaraan toe: ‘De verschillende stappen in de procedure kunnen elkaar overlappen of gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk dat bepaalde stappen, zoals onder meer de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, plaatsvindt op een ander moment in de procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing. Het is echter nauwelijks denkbaar dat de verschillende stappen in een geheel willekeurige volgorde gezet worden.’
Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 63.
Het kan ook zijn dat niet alle stappen van artikel 2.26 Aw worden genomen. Dat is bijvoorbeeld aan de orde als de aanbestedende dienst besluit niet tot gunning over te gaan. Dan komt men niet toe aan het sluiten van een overeenkomst.
