‘Ook indien bepaalde overeenkomsten van de werkingssfeer van de communautaire richtlijnen zijn uitgesloten, zijn de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, niettemin gehouden om de fundamentele regels van het Verdrag in acht te nemen’, zo overwoog het Hof van Justitie.

Beschikking van HvJ EG van 3 december 2001, zaak C-59/00, Vestergaard, Jur. 2001, p. I-9505, r.o. 20.

Op grond van deze uitspraak concludeerde de Europese Commissie dat in het kader van overheidsopdrachten de belangrijkste regels van het verdrag zijn: de vrijheid van vestiging en het verrichten van diensten, evenals de algemene beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie. Aangezien het beginsel van non-discriminatie niet eng mag worden uitgelegd en dit beginsel onder meer tot transparantie verplicht, zoals het Hof in zijn arrest naar aanleiding van de zaak Unitron Scandinavia heeft overwogen,

HvJ EG van 18 november 1999, zaak C-275/98, Unitron Scandinavia en 3-S, Jur. 1998, p. I-8291, r.o. 31.

moest aan ‘elke potentiële inschrijver’ een passende mate van openbaarheid worden gegarandeerd.

HvJ EG van 7 december 2000, zaakC-324/98, Telaustria en Telefonadress, Jur. 2000, p. I-10745, r.o. 62.

An Post

In 1992 heeft de Ierse minister van Sociale Zaken een overeenkomst gesloten met de Ierse post (‘An Post’) zonder een voorafgaande aanbesteding te hebben uitgeschreven. Op grond van deze overeenkomst konden Ierse rechthebbenden op sociale uitkeringen deze bij de postkantoren innen. Deze overeenkomst is een aantal keren verlengd.

In de An Post-zaak ging het om een toenmalige zogenoemde II B-dienst. Voor B-diensten kende de richtlijn slechts twee verplichtingen: het in acht nemen van de regels ten aanzien van technische specificaties en het achteraf publiceren van de bekendmaking van gunning; meer niet. Dit is destijds door het Hof van Justitie bevestigd.

HvJ EG van 13 november 2007, zaak C-507/03, Commissie/Ierland (An Post), Jur. 2007, p. I-9777, r.o. 24.

Verder merkte het Hof op dat de toenmalige B-diensten uitgingen van het vermoeden dat opdrachten voor het verlenen van dergelijke diensten, gelet op de specifieke aard daarvan, op het eerste gezicht geen grensoverschrijdend belang hebben. ‘Om deze reden schrijft richtlijn 92/50/EG voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex poste voor.’

HvJ EG van 13 november 2007, zaak C-507/03, Commissie/Ierland (An Post), Jur. 2007, p. I-9777, r.o. 25.

Het Hof voegt daar aan toe dat de gunning van overheidsopdrachten onderworpen blijft aan de fundamentele regels van het gemeenschapsrecht en met name aan de in het (toenmalige) EG-verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting.

HvJ EG van 18 juni 2002, zaak C-92/00, Hospital Ingenieure II, Jur. 2002, p. I-5553, r.o. 42.

In richtlijn 2014/24/EU zijn de B-diensten verdwenen. Daarvoor zijn – deels – de zogenoemde ‘Sociale en andere specifieke diensten’ voor in de plaats gekomen. Ook voor deze diensten geldt een vrij mild aanbestedingsregime als neergelegd in de artikelen 2.38 en 2.39 Aw. Daarnaast geldt voor deze diensten een hoge drempel van € 750.000, exclusief BTW, waarboven pas de procedureregels gelden.

De aanbestedingsregelgeving is volgens vaste jurisprudentie bedoeld om belemmeringen in het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen. Op die wijze kunnen de belangen van een marktpartij die goederen of diensten wil aanbieden aan een in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende dienst worden beschermd.

Zolang er voor de opdrachten – zowel voor opdrachten waarop de richtlijn van niet toepassing is, voor opdrachten onder de drempel, als voor concessieovereenkomsten voor diensten of werken onder de drempel – geen ‘duidelijk’ grensoverschrijdend belang is, dan lijkt er geen probleem. De door de Europese wetgever ‘… vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen van [toenmalige] II-B-opdrachten kan echter niet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit de artikelen 43 en 49 van het EG-verdrag voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend vertonen’.

HvJ EG van 13 november 2007, zaak C-507/03, Commissie/Ierland (An Post), Jur. 2007, p. I-9777, r.o. 29.

Het gunnen van een dergelijke opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde ondernemer, zonder dat er sprake is van enige transparantie, moet worden aangemerkt als een ongelijke behandeling ten opzichte van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die mogelijk in die opdracht geïnteresseerd zouden zijn.

Zo ook HvJ EG van 7 december 2000, zaak C-324/98, Telaustria en Telefonadress, Jur. 2000, p. I-10745, r.o. 60 en 61 en HvJ EG van 21 juli 2005, zaak C-231/03, Coname, Jur. 2005, p. I-7287, r.o. 17.

De aanbestedende dienst zal daarom steeds een interne afweging moeten maken of er wel of niet sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’.

Het woord ‘duidelijk’ moet worden uitgelegd als: er moet sprake zijn een ‘vaststaand’ grensoverschrijdend belang (‘une Intérêt transfrontalier certain’). Dat kan liggen in de aard van de opdracht, de (geografische) plaats van uitvoering of in de waarde van de opdracht. Uit het aanbestedingsdossier moet blijken dat de aanbestedende dienst over de aanwezigheid van het mogelijke grensoverschrijdende belang heeft nagedacht. Het verdient aanbeveling een dergelijke afweging op te nemen in het aanbestedingsdossier.

Het gaat derhalve om de vraag of de opdracht – duidelijk – interessant zou kunnen zijn voor marktpartijen afkomstig uit een andere lidstaat dan die waarin de aanbestedende dienst is gevestigd. Bij de meeste Sociale en andere specifieke diensten – maar ook voor opdrachten met een geraamde waarde onder de drempel – zal dat niet snel het geval zijn. Dat is de achterliggende reden van het aparte regiem voor Sociale en andere specifieke diensten. Bij dergelijke diensten ligt de premisse ten grondslag dat dit diensten betreft die in de aard van de opdracht in de meeste gevallen geen grensoverschrijdend belang hebben.

Zo ook HvJ EG van 13 november 2007, zaak C-507/03, Commissie/Ierland (An Post), Jur. 2007, p. I-9777, r.o. 25.

Een groeipotentieel voor grensoverschrijdende opdrachten voor de betrokken diensten ontbrak veelal. Deze gedachte blijkt ook uit het Explanatory Memorandum bij het voorstel van de Commissie van de toenmalige richtlijn Diensten.

COM (90) 372 def., van 6 december 1990.

Ook de drempelwaarden hebben hun oorsprong in de gedachte dat opdrachten met een geraamde waarde die de drempelwaarde niet overschrijdt, veelal – weliswaar afhankelijk van de geografische uitvoering van de opdracht – geen opdrachten zijn met een daadwerkelijk grensoverschrijdend belang.

In het arrest van 29 november 2007 – Commissie/Italië – oordeelde het Hof van Justitie dat nu de Commissie ‘geen enkel bewijs’ voor de hoogte van de waarde van de onderhavige raamovereenkomst geeft, niet kan worden vastgesteld of de drempelwaarde is overschreden. Nu de Commissie niet heeft aangetoond dat de bewuste raamovereenkomst de drempelwaarde daadwerkelijk overschrijdt, kan het nalaten door de Italiaanse overheid van een ex ante bekendmaking van de opdracht niet worden aangemerkt als een inbreuk op de aanbestedingsregels.

HvJ EG van 29 november 2007, zaak C-119/06, Commissie/Italië (ambulancevervoer), Jur. 2007, p. I-168, r.o. 58 en 60.

Het ontbreken van enige transparantie wordt door het Hof – onder verwijzing naar het An Post-arrest – niet als strijdig met de aanbestedingsregels aangemerkt, nu de Commissie niet heeft aangetoond dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang was.

Ibidem, r.o. 63 en 66.

Het beroep van de Commissie wordt vervolgens door het Hof verworpen. In dit arrest maakt het Hof wederom duidelijk dat een ex ante bekendmaking niet altijd behoeft plaats te vinden. Dat is alleen noodzakelijk indien er bij opdrachten die niet vallen onder de reikwijdte van de richtlijn een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ aanwezig is. Dit kan tevens gelden voor opdrachten als bedoeld in artikel 2.24 Aw.

Op 18 december 2007 heeft het Hof van Justitie in een laatste aan hem voorgelegde zaak met betrekking tot een toenmalige ‘B-dienst’ wederom de Commissie in het ongelijk gesteld. In deze zaak concludeerde het Hof dat noch uit de argumenten van de Commissie noch uit de overgelegde processtukken is gebleken dat er een overheidsopdracht is geplaatst, ‘…. daar niet kan worden uitgesloten dat de DCC ambulancediensten voor spoedhulp verricht op grond van zijn eigen, rechtstreeks aan de wet ontleende bevoegdheden.’

HvJ EG van 18 december 2007, zaak 532/03, Commissie/Ierland (ambulancevervoer), Jur. 2007, p. I-11353, r.o. 37.

Wederom een voor de Europese Commissie teleurstellende uitslag. Om in honkbaltermen te spreken: ‘drie slag – uit’!

Wat nu wel en wat niet ‘duidelijk grensoverschrijdend’ is, is niet zonder meer zwart- wit te duiden. Het Hof van Justitie heeft wel aanwijzingen daarvoor gegeven. Bij opdrachten van geringe omvang zal daar minder snel sprake van zijn.

HvJ EG van 21 juli 2005, zaak C-231/03, Coname, Jur. 2005, p. I-7287, r.o. 20.

Maar, overweegt het Hof, ‘Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat in sommige gevallen de grenzen door agglomeraties op het grondgebied van verschillende lid- staten heen lopen en dat in dergelijke omstandigheden zelfs opdrachten van geringe waarde een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen’.

HvJ EG van 15 mei 2008, zaken C-147/06 en C-148/06, SECAP, Jur. 2008, p. I-3565, r.o. 31.

Bij het bepalen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moet men kijken naar de objectieve criteria waaruit het bestaan van dat belang blijkt.

HvJ EU van 6 oktober 2016, zaak C-318/15, Tecnoedi Costruzioni, ECLI:EU:C:2016:747, r.o. 20.

In ieder geval is er sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang indien een marktpartij afkomstig uit een ander land van vestiging dan het land van vestiging van de aanbestedende dienst, door het uitblijven van een passende mate van openbaarheid niet in de gelegenheid is om voor het verkrijgen van de opdracht in aanmerking te komen. Hier is duidelijk dat het ‘interstatelijke’ karakter van het aanbestedingsrecht zichtbaar als een rode draad door het aanbestedingsrecht heen loopt. De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang blijkt daardoor alleen wanneer een buitenlandse marktpartij dit stelt en bewijst. Het is dus niet aan de aanbestedende dienst om te bewijzen dat een dergelijk belang er niet is, maar aan de andere partij dat het er wel is.

HR 13 januari 2013, P1-Maastricht, LJN: BY0543, r.o. 4.4.2.

.

Een duidelijk grensoverschrijdend belang mag niet te snel worden aangenomen. Er moeten concrete, positieve aanwijzingen zijn die duiden op de aanwezigheid van dat duidelijk grensoverschrijdend belang.

HR 18 mei 2018, JCDecaux, ECLI:NL:HR:2018:720, r.o. 3.9.

Die aanwijzingen daarvoor moeten worden gesteld en aannemelijk worden gemaakt.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan blijken uit een substantieel economisch belang in samenhang met de plaats van uitvoering en andere specifieke kenmerken

HvJ EU van 14 november 2013, zaak C-221/12, Belgacom, ECLI:EU:C:2013:736, r.o. 29, HvJ EU van 6 oktober 2016, zaak C-318/15, Technodi, ECLI:EU:C:2016:747, r.o. 20 en HvJ EU van 5 april 2017, zaak C-298/15, Borta/Klaipedos, ECLI:EU:C:2017:266, r.o. 44.

De omstandigheid dat een buitenlandse partij met een dochter in Nederland belangstelling heeft geuit, kan een indicatie zijn, maar maakt nog niet dat dit aangemerkt moet worden als belangstelling uit het buitenland.

HR 18 mei 2018, JCDecaux, ECLIL:NL:HR:2018:720, r.o. 3.7.1.

Een dergelijk omstandigheid is derhalve onvoldoende voor het kunnen aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang.