Gesubsidieerde opdrachten
In een aantal bijzondere gevallen is een subsidieontvanger aanbestedingsplichtig (maar geen aanbestedende dienst). Het betreft hier opdrachten voor werken van civieltechnische aard of bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sport- beoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming waarvoor de subsidieontvanger voor meer dan 50% rechtstreeks door één of meer aanbestedende diensten is gesubsidieerd. Het Hof van Justitie legt ook de aard van deze bijzondere gevallen van aanbestedingsplichtige werken ruim uit.
HvJ EU van 26 september 2013, zaak C-115/12 P, Commissie/Frankrijk, ECLI:EU:C:2013:596, r.o. 82.
Artikel 2.8, eerste lid, onder b, Aw stelt dat dit ook geldt voor 50% of meer gesubsidieerde diensten gerelateerd aan civieltechnische werkzaamheden.
Uit de door de Nederlandse wetgever gegeven opsomming van objecten volgt dat het grotendeels aan de overheid in brede zin gerelateerde bouwopdrachten zijn. Zonder deze bepaling zouden overheden aan bestaande of daartoe op te richten entiteiten – die zelf geen aanbestedende dienst zijn – subsidies kunnen verstrekken, waarmee de aanbestedingsregels zouden kunnen worden ontgaan. Met deze bepaling wordt dit tegengegaan.
Concessieovereenkomsten
Een concessieovereenkomst is een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst aan een andere (markt)partij het uitsluitend recht verstrekt een dienst te verrichten of een werk te realiseren en te exploiteren – meestal voor eigen rekening en risico – waarvoor de tegenprestatie bestaat uit dat werk of die dienst zelf, hetzij uit dat recht en een betaling.
Concessieovereenkomsten moeten, als onderdeel van het in Nederland heersende aanbestedingsrechtelijke kader, in het privaatrecht worden gepositioneerd.
Dankers-Hagenaars, D.L.M.T., ‘Op het spoor van de concessie’ – een onderzoek naar het rechtskarakter van de concessie in Nederland en in Frankrijk, diss. UvA, Meijers-reeks, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 274.
De grondslag daarvoor is de wilsovereenstemming tussen de aanbestedende partij en de uitvoerende partij.
Dat is anders dan bij het verlenen van een concessie (voor diensten). Een uit te geven concessie heeft veel meer het karakter van een vergunning (bijvoorbeeld een concessie voor busvervoer, de concessie voor het mogen uitgeven van Nederlandse postzegels of een concessie voor het in stand mogen houden van een veerdienst tussen het vaste land en de Waddeneilanden). Concessies zijn veelal op wetgeving gebaseerd. Op dergelijke concessies is het bestuursrecht van toepassing.
De vorige richtlijnen bevatten wel procedurele bepalingen – vooral gericht op transparantie – met betrekking tot het aangaan van concessieovereenkomsten voor werken. De richtlijnen hadden concessieovereenkomsten op het terrein van diensten echter uitdrukkelijk uitgesloten.
De huidige richtlijn 2014/23/EU bevat procedureregels voor het sluiten van concessieovereenkomsten voor werken en diensten. Deze procedureregels zijn opgenomen in deel 2a van de Aanbestedingswet 2012. Deze procedureregels gelden alleen voor concessieovereenkomsten met een geraamde waarde van meer dan € 5.350.000. Alsdan wordt hiermee een passende mate van transparantie bereikt voor die concessieovereenkomsten van een zekere omvang. Daaronder gelden geen Europese procedureregels. Het secundaire Unierecht is op dergelijke situaties derhalve niet van toepassing, maar bij concessieovereenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang is het primaire Unierecht – en met name artikel 18 VWEU – uitdrukkelijk wel van toepassing. Dan zal een passende mate van openbaarheid in acht moeten worden genomen.
In de Telaustria-zaak betrof het een concessieovereenkomst voor diensten voor de exploitatie van de gedrukte en digitale versie van de telefoongids. Telekom Austria had een deelneming van 40% in de speciaal voor dit doel door de concessiehouder op te richten vennootschap. Het Hof van Justitie overwoog dat een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, waarbij een onderneming die door de wetgeving van een lidstaat specifiek is belast met de exploitatie van een telecommunicatiedienst en waarvan het kapitaal volledig wordt gehouden door overheidsinstanties in die lidstaat, de vervaardiging van en de publicatie met het oog op de verspreiding van de telefoongids overdraagt aan een particuliere onderneming onder het bereik viel van de toenmalige richtlijn voor de speciale sectoren. Het Hof overweegt tegelijkertijd dat een dergelijke overeenkomst bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht is uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijnen. De reden daarvan is, naar het oordeel van het Hof, gelegen in het feit dat de overeengekomen tegenprestatie bestond uit het recht van de concessiehouder om haar eigen prestatie te exploiteren. Een dergelijke (concessie)overeenkomst is volgens het Hof van Justitie bij de totstandkoming van die richtlijn bewust door de Europese wetgever niet opgenomen. Dit nam volgens het Hof niet weg dat de fundamentele regels van het EG-verdrag in het algemeen en het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten worden genomen.
Artikel 18 VWEU.
Dit verbod impliceert met name een verplichting tot transparantie, zodat de marktpartijen kunnen vaststellen of het verbod op discriminatie wordt nageleefd. Deze verplichting tot transparantie brengt volgens het Hof van Justitie mee dat aan iedere belangstellende marktpartij een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. De dienstenmarkt wordt daarmee voor mededinging geopend en de aanbestedingsprocedures kunnen zo op onpartijdigheid worden getoetst.
HvJ EG van 7 december 2000, zaak C-234/98, Telaustria en Telefonadress, Jur. 2000, p. I-10745, r.o.58-62.
In het arrest van de Hoge Raad inzake Bergers Belangen kwam onder meer de vraag aan de orde of Rijkswaterstaat gehouden is de eerste berging van personenauto’s op het hoofdwegennet aan te besteden op een wijze die in overeenstemming is met de toenmalige richtlijn voor Diensten.
De toenmalige richtlijn 92/50/EG.
Daarvoor was beslissend of de opdrachten tot eerste berging bij incidenten op het hoofdwegennet worden gegeven door of namens de Staat, dan wel door de stichting Incident Management Nederland namens de WA-verzekeraars. Veel meer leek het er op dat er in dit verband eerder een vorm van een concessieovereenkomst voor diensten kon worden aangenomen, dan dat er sprake zou zijn van een overheidsopdracht. Uitgangspunt was immers dat de bergingskosten rechtstreeks aan de verzekeraars in rekening zouden worden gebracht en de Staat alleen garant zou staan voor niet te innen kosten. Van een overheidsopdracht leek dan ook geen sprake. De Hoge Raad gaf impliciet aan dat er sprake was van een concessieovereenkomst. ‘De Richtlijn houdt geen regels in waaruit voortvloeit dat de Staat bepaalde activiteiten, die op zichzelf genomen tot zijn publiekrechtelijke taak behoren, niet zou mogen overlaten aan andere, niet tot de overheid behorende organisaties’.
HR 9 juli 2004, zaaknr. C02/323HR, Vereniging Bergers Belangen, LJN: AO4011, r.o. 3.3.2.5.
De procedureregels van deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 zijn vooral gericht op transparantie. Het gaat in belangrijke mate om bekendmakingsregels en regels ter voorkoming van discriminatie. Bij bekendmakingen van voorgenomen concessieovereenkomsten is de toepassing van de uitsluitingsgronden verplicht (artikel 2a.43 Aw). Daarnaast moeten in de aankondig de voorwaarden voor deelneming en de gestelde minimumeisen zijn vermeld (artikel 2a.28 Aw) en moeten objectieve gunningcriteria worden toegepast (artikel 2a.50 Aw).
De looptijd van een concessieovereenkomst mag in beginsel een periode van vijf jaar niet overschrijden. Hiervan kan worden afgeweken indien een langere looptijd vanuit het perspectief de investeringen en rendement terug te verdienen geïndiceerd is. Maar deze looptijd mag op grond van artikel 2a.27 Aw niet langer zijn dan noodzakelijk. Bij een concessieovereenkomst voor het exploiteren van een autosnelweg in Frankrijk worden zeer lange looptijden overeengekomen om de gedane investeringen terug te verdienen.
Valt een opdracht deels de werking van deel 2 of 3 van de wet en deels onder deel 2a, dan gelden de bepalingen van de deel 2, onderscheidenlijk deel 3.
