Vernietiging – besluit tot niet vernietigen – boete

Het aanbestedingsrecht speelt zich voor het overgrote deel af in de precontractuele fase. De opschortende termijn van artikel 2.127 Aw was dan ook bedoeld om te voorkomen dat een gunningsbeslissing onomkeerbaar werd. De rechter kon dan ingrijpen voordat de gunning definitief werd. Voor belanghebbenden bestond daarmee de mogelijkheid om via de rechter het gunningsbesluit alsnog naar zich toe te krijgen.

Maar wat als een aanbestedende dienst in weerwil van de aanbestedingsregels toch een overeenkomst aangaat? Dan zou die overeenkomst onaantastbaar zijn.

HR 22 januari 1999, zaaknr. 16.747, Uneto/De Vliert, BR 1999,p. 989 nt. A.G.J. van Wassenaer.

Voor de benadeelde inschrijver zou er alleen nog een – moeilijk bewijsbare – vordering tot schadevergoeding overblijven. Dit is door de Europese wetgever onderkend.

Mogelijke vernietiging

Richtlijn 2007/66/EG bevat de mogelijkheid een overeenkomst die in strijd met de dwingende bepalingen van het aanbestedingsrecht is gesloten, te vernietigen. De bepalingen van de richtlijn zijn – aanvankelijk in de WIRA – geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.

Een overeenkomst is op grond van artikel 4.15 Aw vernietigbaar indien:

deze is gesloten in strijd met deel 2 of deel 3 van de wet zonder – verplichte – voorafgaande aankondiging van de opdracht;

Vzr. Arnhem 15 februari 2013, Complan Valens/Stichting KUN, LJN: BZ3890.

de overeenkomst is gesloten binnen de ‘Alcateltermijn’ of voordat de voorlopige voorziening in eerste instantie is uitgesproken; of

een opdracht wordt geplaatst in het kader van een dynamisch aankoopsysteem, waarvan de waarde van die opdracht zelf de drempelwaarde overschrijdt,
en daarbij geen oproep tot mededinging heeft plaatsgevonden of binnen een raamovereenkomst met meerdere partijen geen oproep tot mededinging heeft plaatsgevonden en de aanbestedende dienst daarbij geen opschortende termijn in acht heeft genomen.

Artikel 4.15 Aw geeft in een drietal situaties de mogelijkheid een overeenkomst door de rechter te laten vernietigen. De rechter heeft echter – zo hebben we kunnen zien in paragraaf 8.3.3. – meerdere mogelijkheden om de uitvoering van een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst tegen te gaan. Artikel 4.15 Aw is daarmee niet limitatief.

Artikel 4.16, eerste lid, Aw stelt dat er geen grond voor vernietiging is, indien de aanbestedende dienst:

van mening is dat er geen verplichte aankondiging van de opdracht hoeft plaats te vinden;

de aankondiging van de opdracht via TenderNed heeft plaatsgevonden en in het Publicatieblad van de EU is bekendgemaakt; of

de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een wachttermijn van 20 kalenderdagen.

De vordering tot vernietiging dient te worden gedaan bij de bodemrechter. Het uitspreken van een vernietiging van een overeenkomst is immers een constitutieve uitspraak. ‘Indien de vernietiging gevorderd wordt op grond van artikel 8 van het wetsvoorstel [thans: artikel 4.15 Aw], moeten alle bij deze rechtshandeling betrokken partijen in het geding worden betrokken. Op grond van artikel 51, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek moet de vordering ook worden ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Bij gebreke hiervan heeft de vernietiging geen effect in de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en diens wederpartij. De wederpartij zou dan alsnog zijn rechten uit de overeenkomst kunnen effectueren. Dat zou niet overeenkomen met de strekking van de wijzigingsrichtlijn’.

Kamerstukken II 2008 – 2009, 32 027, nr. 3, p. 11.

De procedure die moet leiden tot vernietiging van een overeenkomst, zal in veel gevallen snel een jaar in beslag nemen. Dat staat op een gespannen voet met de primaire doelstellingen van de rechtsbescherming: snelheid en doeltreffendheid. Want ook na een vernietiging, heeft de eisende partij de opdracht nog niet verkregen. Hij heeft slechts bewerkstelligd dat een in strijd met de Aanbestedingswet 2012 gesloten overeenkomst is vernietigd en dat wil nog niet zeggen dat hij ‘rechthebbende’ op die opdracht is.

Termijnen voor instellen van vordering

De vordering tot vernietiging dient volgens de Aanbestedingswet 2012 binnen dertig dagen na aankondiging van de gegunde opdracht plaats te vinden of de aanbestedende dienst moet aan alle belanghebbenden een kennisgeving hebben gezonden van zijn voornemen tot sluiting van de overeenkomst.

Een aankondiging van een gegunde opdracht dient binnen 30 dagen na gunning te zijn gedaan. Indien de aanbestedende dienst deze aankondiging pas later dan 30 dagen doet, schuift de termijn van artikel 4.15, tweede lid, Aw mee naar achteren.

Het kan ook voorkomen dat een aanbestedende dienst een – tijdige – aankondiging van de gegunde opdracht achterwege heeft gelaten. In dergelijke omstandigheden heeft de benadeelde partij nog een periode van dertig dagen na aankondiging door de aanbestedende dienst dat hij tot contractondertekening overgaat.

De Franse tekst van artikel 2septies, eerste lid, onder a, richtlijn 2007/66/EG spreekt van ‘de la conclusion du contrat’.

Bij complexe en geïntegreerde opdrachten kan een contractondertekening soms wel meer dan een jaar na gunning van de opdracht plaatsvinden. Het Zwaard van Damocles blijft dan wel erg lang boven het hoofd van de aanbestedende dienst hangen.

In alle andere gevallen bedraagt de periode zes maanden, nadat de overeenkomst is gesloten.

Vzr. Arnhem 15 februari 2013, Complan Valens/Stichting KUN, LJN: BZ3890.

Deze termijnen zijn vervaltermijnen. Na deze periode is de klagende partij in zijn vordering niet meer ontvankelijk.

De rechter lijkt tot op heden zeer terughoudend met het vernietigen van overeenkomsten wegens strijd met het aanbestedingsrecht. In één geval heeft de rechter een in strijd met de wet onderhands gegunde opdracht vernietigd.

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2878.

Besluit tot een niet-vernietigen

De rechter kan besluiten een overeenkomst niet te vernietigen indien ‘dwingende redenen van algemeen belang’ het noodzakelijk maken dat de overeenkomst in stand blijft, stelt artikel 4.18, eerste lid, Aw. Economische redenen mogen alleen als dwingende reden worden beschouwd indien vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben. De wetgever noemt in de memorie van toelichting bij de WIRA een tal van omstandigheden waarbij dit aan de orde zou kunnen zijn.

Kamerstukken II 2008 – 2009, 32 027, nr. 3, p. 12.

Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst, mogen naar het oordeel van de wetgever echter geen dwingende redenen vormen. Toch zal – zo zal de praktijk bewijzen – de bodemrechter erg terughoudend zijn met het vernietigen van overeenkomsten. Het vernietigen van een overeenkomst kent verregaande gevolgen en kan onrechtvaardige gevolgen voor sommige marktpartijen hebben.

Indien de rechter besluit een overeenkomst niet te vernietigen, kan hij de looptijd van de overeenkomst verkorten. Hij houdt daarbij rekening met de ernst van de overtreding, het gedrag van de aanbestedende dienst, de aard van de overeenkomst en – in voorkomend geval – met de mogelijkheid om de werking van de vernietiging te beperken.

Artikel 4.19, tweede lid, Aw.

Wat hier opvalt, is dat de spierballentaal van de wetgever in artikel 4.18 Aw in artikel 4.19 Aw sterk wordt genuanceerd.

Boete

Indien de rechter besluit een overeenkomst niet te vernietigen, dan zendt de griffie een afschrift van zijn uitspraak aan de minister van Economische Zaken en aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM).

De ACM kan een bestuurlijke boete opleggen. Die bestuurlijke boete bedraagt maximaal vijftien procent van de geraamde waarde van die opdracht.

Artikel 4.21, vierde lid, Aw.

Tegen het boetebesluit kan de aanbestedende dienst in beroep gaan bij de rechtbank te Rotterdam.

De hoogte van de boete op zich lijkt niet zo afschrikwekkend als de Europese wetgever eigenlijk voorstond. De financiële straf is derhalve niet van een zodanige aard dat dit bij aanbestedende diensten hard aan zal komen, maar de politieke- en imagoschade zullen bij een aanbestedende dienst wel de nodige impact hebben.