In aanbestedingsrechtelijke zin waren de enquêtecommissie twee zaken in het bijzonder opgevallen: een gemis aan samenhangend en stimulerend bouwbeleid van de overheid en het eerder genoemde gebrek aan een coherent en transparant wettelijk kader voor aanbestedingen.

Ten aanzien van het voorgestane wettelijk kader achtte de enquêtecommissie de totstandkoming van één nieuwe, gemoderniseerde richtlijn voor de aanbesteding van overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, een uitgelezen mogelijkheid om schoon schip te maken met de op dat moment bestaande lappendeken aan reglementen en te komen tot één coherent, wettelijk verankerd, kader voor overheidsaanbestedingen. Dit samen met de totstandkoming van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG vormde de opmaat voor het opstellen van het ontwerp voor een aanbestedingswet.

Eerste voorstel van wet

Het eerste voorstel voor een nieuwe aanbestedingswet is in april 2006 aan de Tweede Kamer aangeboden. Dat voorstel van wet bestond uit een vrijwel volledig kale raamwet waarbij de feitelijke invulling zou moeten plaatsvinden in een baaierd van uitvoerings-amvb’s. Dit wetsvoorstel werd, behalve binnen het verantwoordelijke ministerie, door weinigen als onomstreden aangemerkt.

De Raad van State had forse kritiek, maar ook in de ogen van de Eerste Kamer kon deze wet geen genade vinden. Dat was geheel anders dan de Tweede Kamer, die het wetsvoorstel met een parlementair erg korte beraadslaging voor een dergelijk belangrijk geacht wetsvoorstel zonder verdere stemming aannam.

Het komt niet vaak voor dat de Eerste Kamer zó kritisch is over voorstellen van wet. Het voorlopig verslag sluit af met de passage: ‘Het komt haar voor dat het voorliggende wetsvoorstel de kennelijke urgente professionalisering van de aanbesteding op bovengenoemde punten op geen enkele wijze ondersteunt, noch afdwingt’.

Kamerstukken I 2006-2007, 30 501, B, p. 3.

Het in dit Voorlopig verslag van de Vaste commissie ingenomen standpunt is duidelijk en niet mis te verstaan. Ook de toegepaste rechtssystematiek vindt in de ogen van de Eerste Kamer geen genade. ‘Het rechtsstaatbeginsel eist …’, aldus de Vaste Kamercommissie, ‘… dat ingrepen van de overheid waar ze een dwingend karakter hebben, rechtstreeks of middellijk op een formele wet berusten’.

Kamerstukken I 2006-2007, 30 501, B, p. 1.

Het voorstel van wet is op 8 juli 2008 door de Eerste Kamer – onder een stevig en emotioneel protest van de toenmalige minister – met een flinke Kamermeerderheid verworpen.

Zie voor de parlementaire geschiedenis van het toenmalige wetsvoorstel voor een aanbestedingswet meer uitgebreid in: H.D. van Romburgh, ‘Aanbesteden en arbitrage; een solide stel!’ in: ‘Van Geschil tot Oplossing’, P.C. van Schelven (red.), Alphen aan de Rijn: Kluwer 2009, p. 108-116.

Voorstel van wet voor de ‘Aanbestedingswet 20..’

Het verwerpen van het eerste voorstel van wet heeft er toe geleid dat er een volledig nieuw voorstel van wet moest komen. In juli 2010 is het voorstel voor de ‘Aanbestedingswet 20..’ bij de Tweede Kamer ingediend. Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel zijn veel partijen geconsulteerd. Vooral VNO-NCW en MKB hebben een behoorlijke duit in de zak mogen doen. Dat is goed terug te zien in de tekst van de wet.

Op 8 november 2012 is uiteindelijk het voorstel van wet voor de ‘Aanbestedingswet 20..’ door de Eerste Kamer der Staten-Generaal aanvaard.

Er bestaan nog wel kritische commentaren op de wet. Die commentaren variëren van ‘Waarom is deze wet eigenlijk nodig?’ tot ‘Waarom moet deze wet nu twee jaar voordat de nieuwe richtlijnen moeten zijn geïmplementeerd, worden ingevoerd?’ tot aan het veel strengere ‘Aanbestedende diensten moeten gedwongen worden gestandaardiseerd en uniform aan te besteden’ of juist ‘Waarom is deze wet zo gecompliceerd en gedetailleerd opgesteld?’ Het ligt er maar aan aan welke kant men staat.

Andere structuur

De Aanbestedingswet 2012 heeft een geheel andere structuur, dan het eerder verworpen wetsvoorstel.

Stb. 2012, 542.

In het eerste deel van de wet zijn de algemene beginselen en uitgangspunten van de wet – die gelden zowel voor boven als onder de drempel – vastgelegd. Het tweede en derde deel bevatten de procedureregels met enige aspecten van rechtsbescherming voor respectievelijk de klassieke overheid en de speciale sectoren. Het vierde deel van de wet bevat voor het overgrote deel bepalingen ten aanzien van rechtsbescherming en treedt daarmee in de plaats van de WIRA.
Vanaf 1 juli 2016 is door een wijziging van de wet een nieuw deel 2a met betrekking tot het aangaan van concessieovereenkomsten voor werken en diensten aan de wet toegevoegd.

De wetgever beoogt het wettelijk kader zo beperkt mogelijk te houden en het overige te regelen in flankerend beleid. De wetgever heeft duidelijk zichtbaar rekening willen houden met een beperking van de administratieve lasten voor de marktpartijen. De tendens laat zien dat de lasten aan de zijde van de overheid een gelijke beweging, maar dan in omgekeerde richting, maken.

Een nieuw element in de Aanbestedingswet 2012 is dat alle bekendmakingen in het kader van aanbestedingsprocedures verplicht via TenderNed moeten plaatsvinden. TenderNed stuurt die bekendmakingen dan automatisch door naar de TED-database van de diensten van de Europese Commissie. De Nederlandse wetgever beoogt met deze wijze van bekendmaken een voor eenieder zo transparant mogelijke systematiek van bekendmaken in te voeren, waarbij de administratieve lasten zo laag mogelijk worden gehouden. Alle opdrachten van de overheid worden daarmee op één plek samengebracht. Het is zelfs mogelijk aanbestedingsprocedures volledig digitaal uit te voeren. Marktpartijen behoeven hun gegevens slechts eenmaal in te voeren en kunnen hun eigen dossier bijhouden. Dit alles zal inderdaad bijdragen aan een verlaging van de administratieve lasten. De praktijk is in veel gevallen wat weerbarstiger.

Flankerend beleid

Naast de Aanbestedingswet 2012 is er een flankerend beleid geformuleerd. Een belangrijk onderdeel van dit flankerend beleid is de ‘Gids Proportionaliteit’. Deze Gids is ontwikkeld door een schrijfgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van markt en overheid. De Gids was aanvankelijk bedoeld als richtsnoer en leidraad. De Gids geeft voorbeelden van wat wel en wat niet proportioneel zou zijn. De Gids gaat steeds uit van het adagium ‘pas toe of leg uit’. De Tweede Kamer heeft evenwel bedongen dat de Gids een dwingende, wettelijke status moest krijgen. De Gids is nu door middel van het Aanbestedingsbesluit dwingend vastgesteld, waarbij een algeheel afwijken van de Gids niet is toegestaan.

Als onderdeel van het Aanbestedingsbesluit (Besluit van 11 februari 2013, Stb. 2013, 58).

De wettelijke grondslag van het Aanbestedingsbesluit – en daarmee indirect van de Gids Proportionaliteit en de overige richtsnoeren – zou onder meer zijn wettelijke grondslag moeten vinden in de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 van de Aw. Deze artikelen gaan echter alleen over proportionaliteit. De Gids Proportionaliteit treedt daar nog wel eens buiten.

In het Aanbestedingsbesluit vinden ook de ‘Eigen Verklaring Aanbesteden’ en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 hun juridische basis. De Eigen Verklaring Aanbesteden is per april 2016 vervangen door het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA).

Vastgesteld bij Uitvoeringsverordening van 5 januari 2016, nr. 2016/7, PbEU L3/16.

Aanbestedingsreglement Werken 2016

Een onderdeel van het flankerend beleid was ook het nieuwe Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012).

Stcrt. 2013, nr. 3075.

Het ARW 2012 was een aangepaste versie van het ARW 2005. Het ARW 2012 is inmiddels op zijn beurt weer vervangen door een ARW 2016. De uitgeschreven beginselen van de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit zijn in dit reglement overgenomen.

Opmerkelijk is dat het ARW 2016 voor opdrachten onder de drempel, behoudens uitzonderingen, verplicht moet worden toegepast, maar niet verplicht behoeft te worden toegepast voor opdrachten boven de aanbestedingsdrempel.

Artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012.

Het ARW 2016 is ook toepasbaar bij aan werken gerelateerde leveringen en diensten.

Ook bij gebruik van het ARW 2016 vinden alle aankondigingen plaats via TenderNed.

Eigen verklaring aanbesteden

Een eigen verklaring was inmiddels in de aanbestedingspraktijk zeer gewoon geworden. Alleen gebruikte iedere aanbestedende dienst haar eigen model. De marktpartijen merkten dit aan als lastenverzwarend. Zij moesten ieder model iedere keer weer op zijn merites beoordelen. Dit was voor de Minister van Economische Zaken reden om een uniform model te ontwikkelen en dit verplicht voor te schrijven. Alleen een gebruik van deze Eigen Verklaring Aanbesteden is voortaan toegestaan.

Artikel 2 Aanbestedingsbesluit.

De Eigen Verklaring Aanbesteden is in 2016 vervangen door een vanaf dat moment verplichte toepassing van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA).

PIANOo

Een onderdeel van het flankerend beleid is PIANOo; het Expertisecentrum voor aanbesteden. PIANOo is een belangrijk kenniscentrum op het terrein van aanbesteden voor alle aanbestedende diensten. In PIANOo zijn veel unieke kennisbronnen op het terrein van aanbesteden samengebracht. PIANOo ondersteunt aanbestedende dienst op vele vlakken hoe om te gaan met de aanbestedingsregels.