Het Europese PAS-arrest: een programmatische aanpak is toelaatbaar, maar PAS op!

Op 7 november 2018 heeft het Europese Hof van Justitie de prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak

beantwoord

over de toelaatbaarheid onder de Habitatrichtlijn van het Programma Aanpak Stikstof. De eerste reacties op dit arrest bevatten twijfels over de houdbaarheid van het PAS: het houden van vee wordt moelijker en PAS-vergunningen kunnen niet worden verleend of moeten worden ingetrokken.

Een nadere eerste lezing van het arrest leert dat de mogelijke gevolgen voor het PAS mee kunnen vallen. Als uitgangspunt is een programmatische aanpak onder de Habitatrichtlijn principieel toelaatbaar, anders dan criticasters al jaren roepen. Wel vereist een dergelijk programma een onderbouwing gelijk aan de eisen gesteld bij verlening van een natuurvergunning voor een specifiek project. Dit betreft dus een milieutechnisch vraagstuk: op basis van welke maatregelen en effecten daarvan kan de conclusie worden getrokken dat het PAS voldoet aan de gestelde eisen? Dit is de hamvraag voor de Nederlandse bestuursrechter: voldoet het Nederlandse stikstofbeleid zondermeer of verdient de onderbouwing in de passende beoordeling aanpassing en verbetering? Laten we praktisch en voorzichtig positief blijven en aannemen dat deze onderbouwing is te geven.

Dit blogbericht geeft de aanleiding en de achtergrond van het arrest weer, en een eerste analyse.

Aanleiding

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 17 mei 2017 zogenoemde prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over het Programma Aanpak Stikstof (PAS). De Afdeling bestuursrechtspraak wil van het Hof van Justitie weten of het PAS in overeenstemming is met de Europese Habitatrichtlijn en dus juridisch houdbaar is. In een aantal procedures bij de Afdeling bestuursrechtspraak hebben appellanten namelijk aangevoerd dat het PAS in strijd is met de Europese Habitatrichtlijn.

Wat is het PAS?

Het PAS bevat een beoordelingskader voor activiteiten die stikstofneerslag veroorzaken op nabijgelegen, beschermde Natura 2000-gebieden. Stikstofneerslag heeft negatieve gevolgen voor natuurwaarden die daar gevoelig voor zijn. Het PAS is ontwikkeld om maatregelen te nemen om de (gevolgen van de) stikstofneerslag af te laten nemen én om ruimte te geven aan bestaande en nieuwe economische ontwikkelingen. Het PAS voorziet in een toestemmingsregime voor activiteiten die stikstofneerslag veroorzaken op Natura 2000-gebieden. Het gaat daarbij niet alleen om ontwikkelingen in de veehouderijsector, maar bijvoorbeeld ook om nieuwe woonwijken, de aanleg van wegen en de uitbreiding van industriële activiteiten.

Inhoud van de vragen

De prejudiciële vragen zijn gesteld in twee verschillende uitspraken. Eén uitspraak gaat over veehouderijen, waarvoor op basis van het PAS natuurvergunningen zijn verleend. In die uitspraak wordt onder meer gevraagd of het PAS op grond van de Europese Habitatrichtlijn mag worden gebruikt voor vergunningverlening. De andere uitspraak gaat over het weiden van vee en het bemesten van gronden, waarvoor vanwege het PAS niet langer een natuurvergunning nodig is. De Afdeling bestuursrechtspraak wil van het Hof van Justitie weten of deze activiteiten op basis van de Europese Habitatrichtlijn zonder vergunning mogen worden toegestaan.

Het arrest van 7 november 2018

Het arrest van het Hof kan kort als volgt worden weergegeven, waarbij we niet ingaan op de vragen over beweiden en bemesten:

Artikel 6, lid 3 Habitatrichtlijn moet zo worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan de bevoegde instanties in het kader van een programmatische aanpak een vergunning voor projecten kunnen verlenen op basis van een passende beoordeling, die in een eerder stadium is uitgevoerd en volgens welke een bepaalde totale hoeveelheid stikstofdepositie verenigbaar is met de instandhoudingsdoelstellingen van die regeling. Dat is echter slechts het geval wanneer na een grondige en volledige toetsing van de wetenschappelijke deugdelijkheid van die beoordeling kan worden gegarandeerd dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat geen van de plannen of projecten schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied, hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan.

Of te wel: een programmatische aanpak is toegestaan, mits is verzekerd dat de passende beoordeling die hieraan ten grondslag ligt  wetenschappelijk deugt. Het is aan de Afdeling bestuursrechtspraak om dit te beoordelen.

Artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 moet zo worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling als die in de hoofdgedingen, op grond waarvan voor bepaalde projecten die een bepaalde drempel of grenswaarde voor stikstofdepositie niet overschrijden, in het kader van een programmatische aanpak geen individuele toestemming is vereist, indien de nationale rechter ervan overtuigd is dat de passende beoordeling, zoals bedoeld in deze bepaling, die in een eerder stadium is uitgevoerd, voldoet aan het criterium dat er geen redelijke wetenschappelijke twijfel bestaat dat die plannen of projecten geen schadelijke gevolgen hebben voor de natuurlijke kenmerken van de betrokken gebieden.

Of te wel: het is toegestaan om activiteiten vrij te stellen van de vergunningplicht, indien op grond van een passende beoordeling is verzekerd dat die activiteiten niet tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden leiden. Ook dit zal door de Afdeling bestuursrechtspraak moeten worden beoordeeld.

Artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 moet zo worden uitgelegd dat instandhoudingsmaatregelen in de zin van lid 1 van dat artikel, preventieve maatregelen in de zin van lid 2 van dat artikel, maatregelen die specifiek voor een programma als dat in de hoofdgedingen worden getroffen, of zogenoemde autonome maatregelen, dus maatregelen die losstaan van dat programma, niet mogen worden betrokken in een passende beoordeling als bedoeld in deze bepaling indien de verwachte voordelen van die maatregelen niet vaststaan ten tijde van die beoordeling.

Of te wel: in het kader van een passende beoordeling mag géén rekening worden gehouden met de positieve effecten van maatregelen die ten tijde van de beoordeling nog niet vaststaan. Het is daarbij de vraag hoe dit moet worden geïnterpreteerd wat betreft de mate waarin de maatregelen al moeten zijn uitgevoerd. Zo heeft het Hof in dit arrest overwogen: “Het is echter zo dat de toekomstige voordelen van dergelijke maatregelen niet mogen worden betrokken in de passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor de betrokken gebieden als die voordelen niet vaststaan, met name omdat nog niet is uitgewerkt hoe de voordelen tot stand zullen worden gebracht of omdat het niveau van wetenschappelijke kennis het niet mogelijk maakt dat zij met zekerheid in kaart worden gebracht of gekwantificeerd.” Hieruit kan worden afgeleid dat het niet nodig is dat de maatregelen ten tijde van de besluitvorming al zijn uitgevoerd, als de voordelen maar vaststaan.

Het gevolg voor het PAS

Dit arrest heeft geen formeel gevolg voor de toepassing van het PAS. Welke gevolgen dit arrest voor het PAS heeft, moet door de Afdeling bestuursrechtspraak worden bepaald. De Afdeling bestuursrechtspraak zet de behandeling van de zaken, waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld, voort.  De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in een persbericht vermeld er naar te streven om in het eerste kwartaal van 2019 een zitting te houden in de zaken waarin de vragen zijn gesteld. Andere zaken die zijn aangehouden in verband met deze vragen, zullen daarna worden pas afgedaan. Vervolgens moet de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen en uiteindelijk duidelijkheid geven over het PAS: wij verwachten dit niet eerder dan medio 2019.

Een eerste analyse

Laten we positief beginnen; een programmatische aanpak is principieel toelaatbaar en past binnen de systematiek van de Europese Habitatrichtlijn. Dat is winst, want er gingen ook stemmen op dat de programmatische aanpak op zichzelf zou behoren te stuiten op Europees rechterlijke bezwaren. De discussie over deze vermeende strijdigheid en de daarbij horende stelling dat in het kader van elke vergunningprocedure een passende beoordeling van de ecologische effecten van een specifiek project een vereiste is, is nu beslecht. Ook de discussie dat altijd een vergunning is vereist en er dus geen ruimte is voor een vergunning vrije-systematiek, al dan niet met een meldingsplicht is ook beslecht, en wordt in principe toelaatbaar geacht.

Daarmee zijn we er echter nog niet. Het Hof formuleert eisen waaraan een programmatische aanpak zoals het PAS moet voldoen, meer specifiek de eisen voor de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt. Dit betreft primair de vraag of deze passende beoordeling geen leemten vertoont en volledige, nauwkeurige en definitieve constateringen en conclusies bevat die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van plannen of projecten voor het betrokken beschermde gebied wegnemen. Voor het antwoord op die vraag is onder meer van belang welke positieve effecten van welke maatregelen in de passende beoordeling betrokken mogen worden. Uit het arrest kan worden afgeleid dat deze positieve effecten mogelijk betrokken kunnen worden als deze effecten vaststaan, met name door een uitwerking van de wijze waarop deze positieve effecten tot stand zullen worden gebracht en de wetenschappelijke kennis voldoende is om de positieve effecten met zekerheid in kaart te brengen of te kwalificeren.

Als we de kaders van het arrest leggen over het PAS, rijst de vraag of alle maatregelen die in de passende beoordeling bij het PAS aan dit kader voldoen. Het is zelfs zeer aannemelijk dat meerdere maatregelen met een hoog innovatief of experimenteel karakter, dan wel maatregelen met een (te) hoge verwachtingswaarde en waarover besluitvorming ter verzekering daarvan nog aanstaande is, niet (zonder meer) mogen worden meegenomen. Als deze maatregelen (deels) afvallen, vermindert ook de ruimte aan stikstofdepositie die via het PAS kan worden uitgegeven aan bestaande en nieuwe economische ontwikkelingen. En los van de mate waarin de positieve effecten van maatregelen kunnen worden betrokken, moet de passende beoordeling ook in totaliteit voldoen aan de geformuleerde eisen. Dit alles is nu aan de Afdeling bestuursrechtspraak om te beoordelen.

Hoe nu verder tot de uitspraak van de Afdeling?

Helaas is het nog even wachten op definitieve duidelijkheid door middel van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, maar niettemin is het thans aan het Ministerie van LNV om het huiswerk te maken door te bezien wat nog wel en wat niet meer past binnen de criteria van het Europese Hof.

Mogelijk kunnen nieuwe maatregelen worden toegevoegd aan het PAS zowel ten aanzien van specifieke maatregelen voor het PAS als autonome maatregelen – uiteraard dienen ook van deze maatregelen de te verwachte voordelen vast te staan en dienen deze te worden meegenomen in een passende beoordeling bij het PAS. Wellicht kunnen ook uitkomsten van de verschillende Klimaattafels die nodig zijn in het kader van de energietransitie en als bijkomend effect een vermindering van de stikstof-uitstoot zullen hebben, worden meegenomen.

Op de korte termijn is het gewenst dat het Ministerie van LNV komt met een groslijst van maatregelen onder het huidige PAS die de toets der kritiek wel doorstaan. Op basis daarvan kan worden bepaald of en, zo ja, welke ruimte voor bestaande en nieuwe economische ontwikkelingen er over blijft. Het terstond niet meer verlenen van PAS-vergunningen door verschillende College van Gedeputeerde Staten van Provincies is daarmee een wellicht voor de korte termijn begrijpelijke, maar zeker ook te ongenuanceerde benadering. Hopelijk kan het Ministerie van LNV snel meer duidelijkheid geven over de resterende ruimte voor toekenning van stikstofdepositie.

De impact van het arrest op individuele projecten, die nog niet zijn vergund, valt dan ook nog te bezien. Dat hangt in de eerste plaats af van de visie van het Ministerie van LNV over de na dit arrest nog resterende ruimte, maar daarnaast kan de initiatiefnemer van een individueel project natuurlijk altijd nog een eigen passende beoordeling opstellen en ten grondslag leggen aan zijn vergunningaanvraag. Anders dan onder de PAS heeft hij, tenzij significante effecten geheel ontbreken, wel een vergunning nodig, maar de onzekerheid over de PAS omzeilt hij hier mee. De vergunningverlening behoeft dus niet per se tot stilstand te komen.

Ten slotte ook geruststellende woorden voor al houders van vergunningen die onherroepelijk zijn geworden. Velen daarvan zijn verleend voor of zonder de hulp van het PAS, zoals bijvoorbeeld de kolencentrales op de Maasvlakte. De vraag of die vergunningen kunnen, of moeten, worden ingetrokken wordt niet anders met dit PAS-arrest.

Conclusie: het lijkt mee te vallen, maar er ligt voldoende werk

Laten we eerst onze zegeningen tellen, met de erkenning dat de programmatische aanpak toelaatbaar is. Dat is pure winst voor het Nederlandse stelsel. Vervolgens geldt dat de maatregelen die mogen meetellen om de ruimte voor toelaatbare ontwikkelingen te bepalen kritisch tegen het licht moeten worden gehouden en waarschijnlijk moeten worden aangevuld met nieuwe maatregelen. Echter, de snelle conclusie dat er geen ruimte meer is om vergunningen met toepassing van het PAS te verlenen, is te voorbarig. Weliswaar is voorzichtigheid geboden, maar niettemin kan per project worden beoordeeld welke ruimte voor vergunningverlening resteert. Op de middellange termijn, en dus voordat de Afdeling bestuursrechtspraak zich verder over de lopende procedures gaat buigen, zal bijvoorbeeld met behulp van de in- en output van de Klimaattafels een pakket van adequate maatregelen tot de mogelijkheden behoren. Komt tijd, komt raad!

Door Jan Reinier van Angeren, Anna Collignon, Erwin Noordover, Valerie van ’t Lam, Jan van Oosten op Stibbeblog