ECLI:NL:CBB:2017:1

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/431

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 11 januari 2017 op het hoger beroep van:

[Onderneming A1]
, te [plaats] ,

[Onderneming A2]
, te [plaats] , tezamen appellante

(gemachtigden: mr. G.W.A. van de Meent, mr. R.A. Struijlaart en mr. N.T. Brusik),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 april 2015, kenmerk ROT 12/3830, in het geding tussen

appellanteende Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul, mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.L.M. Mout-Vos).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 april 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2912).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing verzonden op 9 september 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd geacht voor zover het betreft de stukken met volgnummers 53, 56, 57, 85, 88, 117, 119 en 133. Bij brief van 20 september 2016 heeft ACM deze stukken, alsmede het stuk met volgnummer 82, aan het College en aan appellante gezonden. Voor de overige stukken heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen, met uitzondering van de stukken met volgnummers 99, 135 en 157.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2016. Namens appellante is [Naam A1] verschenen, bijgestaan door mr. R.A. Struijlaart en mr. N.T. Brusik. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Met de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) op 1 januari 2007 zijn de Nederlandse gemeenten verantwoordelijk geworden voor de inkoop van huishoudelijke hulp voor hun inwoners. De gemeenten in de regio Zuidoost Friesland (Ooststellingwerf, Opsterland, Smallingerland, Tytsjerksteradiel en Weststellingwerf) hebben ervoor gekozen om huishoudelijke hulp in te kopen via een openbare aanbestedingsprocedure, waarbij aanbieders zowel op prijs als op kwaliteit konden concurreren. De procedure werd door de vijf gemeenten gezamenlijk georganiseerd en de uitvoering daarvan is overgedragen aan het bureau Management Aankopen en Aanbestedingen in de Zorg B.V. (hierna: MAAZ).

1.3 De aanbestedingsrondes werden in het najaar van 2006 georganiseerd. Afhankelijk van de keuze van de gemeenten zouden de indieners van de drie of vijf beste offertes een raamovereenkomst gegund krijgen. Door middel van deze raamovereenkomsten zouden de voorwaarden inzake te gunnen individuele dienstverleningsopdrachten voor een bepaalde periode worden vastgelegd. De door de gemeenten gekozen wijze van aanbesteden had tot gevolg dat aanbieders van huishoudelijke hulp allereerst met elkaar moesten concurreren om toegang tot de markt. De aanbieders aan wie een raamovereenkomst was gegund, dienden vervolgens op de markt te concurreren om de individuele patiënt.

1.4 Op 31 maart 2008 heeft ACM in zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel) een aantal bedrijfsbezoeken afgelegd bij verschillende thuiszorgondernemingen, waaronder [Onderneming B] ( [Onderneming B] ). Uit het bij [Onderneming B] meegenomen materiaal zijn in de visie van ACM aanwijzingen naar voren gekomen voor afstemming tussen [Onderneming B] en appellante voorafgaand aan de inschrijving op aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Friesland. Naar aanleiding van deze aanwijzingen is nader onderzoek ingesteld naar het gedrag van [Onderneming B] en appellante. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mededingingswet (Mw) van 5 juli 2009.

1.5 ACM heeft bij besluit van 21 oktober 2010 (het primaire besluit) aan appellante een boete opgelegd van € 2.020.000,– wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

ACM heeft vastgesteld dat appellante en [Onderneming B] zich schuldig hebben gemaakt aan verboden afstemming van gedrag bij de aanbesteding van huishoudelijke hulp in de regio Zuidoost Friesland. Appellante en [Onderneming B] zouden in de periode van juli tot en met oktober 2006 onderling intensief contact hebben gehad over de aanbestedingen in Friesland, waarbij zij elkaar inzage hebben verschaft in het te voeren inschrijf- en prijsbeleid bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland. Bij deze aanbestedingen hebben zij dezelfde tarieven geoffreerd, waarmee het vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het daarop volgend marktgedrag is gegeven. Dit vermoeden is door hen niet weerlegd. De gedragingen zijn gekwalificeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

1.6 Bij besluit van 23 juli 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de door haar vastgestelde overtreding gehandhaafd, maar de opgelegde boete gematigd. In het primaire besluit was een boetematiging toegepast van 15% vanwege de snelle en aanzienlijke aanpassingen die van ondernemingen in de thuiszorg werden gevergd als gevolg van de door de wetgever opgelegde omslag naar marktwerking. Mede in acht nemende het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (BAC) komt ACM in het bestreden besluit tot het oordeel dat een verdergaande matiging is aangewezen. De implementatie van marktwerking als gevolg van de overgang van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) naar de Wmo heeft volgens haar een grotere impact gehad op de bedrijfsvoering van de thuiszorgondernemingen dan omschreven in het primaire besluit. Voorts neemt ACM in aanmerking dat de gemeenten bij de aanbestedingen maximumprijzen hebben toegepast, wat een inherente begrenzing creëert voor de mogelijkheid tot prijsopdrijving door middel van concurrentiebeperkende afspraken. Op grond van deze combinatie van factoren komt ACM tot een boetematiging van 25%. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn matigt ACM de boete voorts met een bedrag van € 10.000,–. De aan appellante opgelegde boete wordt vastgesteld op € 1.772.000,–.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de hoogte van de aan appellante op te leggen boete vastgesteld op € 1.757.000,-. Hiertoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan appellante stelt, ACM in het rapport van 5 juli 2009 (hoofdstuk 5) en in het primaire besluit (hoofdstuk 3) uitgebreid de context van de vermeende afstemming heeft beschreven. Uit beide stukken blijkt ook dat ACM de gedragingen van appellante in dat kader heeft geplaatst.

2.3 Uit de stukken komt volgens de rechtbank naar voren dat appellante en [Onderneming B] , in eerste instantie ieder los van elkaar, werkgroepen hebben opgericht om de overgang van huishoudelijke hulp naar de gemeenten en de komende aanbestedingen voor te bereiden. Appellante heeft in de loop van 2006 twee werkgroepen in het leven geroepen: de werkgroep Aanbesteden en de regiegroep WMO. [Onderneming B] is gaan deelnemen aan deze werkgroepen van appellante. Daarnaast ontstond een plan tot het oprichten van een gezamenlijke onderneming die de huishoudelijke hulp vanaf 1 januari 2007 zou gaan verstrekken. Begin 2007 hebben appellante en [Onderneming B] besloten van deze samenwerking af te zien. De opdrachten voor de regio Zuidoost Friesland waren toen al gegund.

2.4 Uit de stukken komt volgens de rechtbank ook naar voren dat de contacten tussen [Onderneming B] en appellante waarbij zij de volgens ACM concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld, met name hebben plaatsgevonden in het kader van de samenwerking in de werkgroep Aanbesteden van appellante. De taak van de werkgroep Aanbesteden was het zorgdragen voor het gehele proces van aanbesteden. Dit bestond uit het opvragen en bestuderen van bestekken, het vervolgens opstellen van vragen naar aanleiding van bestekken en het inhoudelijk voorbereiden van de aanbestedingen, zowel strategisch als tactisch. Uit de stukken blijkt dat deze opdracht aan de werkgroep Aanbesteden door de directeuren van appellante en [Onderneming B] is geformuleerd. De werkgroep Aanbesteden was dus een werkgroep met een duidelijk afgebakende opdracht, aldus de rechtbank, namelijk het samenwerken ten behoeve van concrete aanbestedingen. In de werkgroep werden meer dan alleen processuele kanten besproken en hebben partijen onderling offertes, althans het inschrijfbeleid en het prijsbeleid, besproken. Uit de deelname van [Onderneming B] aan de werkgroep Aanbesteden leidt de rechtbank af dat appellante en [Onderneming B] de samenwerking hebben gezocht met de concurrent, in plaats van de concurrentie met elkaar aan te gaan.

2.5 Naar het oordeel van de rechtbank blijkt met name uit de volgende stukken dat concurrentiegevoelige informatie – in het bijzonder over inschrijf- en prijsbeleid – is uitgewisseld:

– het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 31 augustus 2006;

– de agenda en het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006;

– het verslag van de regiegroep WMO van 7 september 2006 (over het directieoverleg van 30 augustus 2006);

– de e-mail van 15 september 2006 van de heer [Naam B1] ( [Onderneming B] ), en de reactie op deze e-mail van mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ); en

– het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 28 september 2006.

Voorts acht de rechtbank van belang de e-mailwisseling op 17 oktober 2006 tussen mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ) en de heren [Naam A1] en [Naam A2] (beiden werkzaam bij appellante), naar aanleiding van de bekendmaking van de uitslag van de aanbestedingsronde in Noordwest Friesland, en de verklaring van 1 augustus 2008 van de heer [Naam B3] , bestuurder/directeur van appellante.

2.6 Uit het geheel van deze stukken blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat appellante en [Onderneming B] hebben afgestemd op welke aanbestedingen zij in de provincie Friesland zouden gaan inschrijven. Hierdoor hebben zij de onzekerheid over toekomstig inschrijfgedrag weggenomen. Ook hebben zij gesproken over de te hanteren tarieven. Er was dan ook sprake van een verregaande uitwisseling over prijzen en prijspolitiek. Nu zij daarnaast dezelfde tarieven hebben geoffreerd, is er een vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het daarop volgende marktgedrag. Dat vermoeden is naar het oordeel van de rechtbank door appellante niet met steekhoudende argumenten weerlegd.

2.7 Naar het oordeel van de rechtbank strekt de betreffende afstemming ertoe de mededinging te beperken – het betreft een zogenaamde hardcore-beperking –, zodat volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie een onderzoek naar de concrete gevolgen van die afspraken niet meer nodig is. De rechtbank is voorts van oordeel dat in dit geval het effect van de afstemming tussen de twee betrokken ondernemingen, bij aanbestedingen waarbij ongeveer twaalf inschrijvingen waren, merkbaar was. Dit geldt zeker nu bij de aanbestedingen aan drie of vijf inschrijvers gegund werd. Er zijn andere aanbieders op de markt van huishoudelijke hulp in Friesland, maar het is niet aannemelijk dat zij alle zouden inschrijven. Voorts is van belang dat per gemeente in de regio Zuidoost-Friesland maximaal tien zittende aanbieders actief waren, dat deze aanbieders meestal klein van omvang zijn en alleen lokaal actief waren. Deze kleine aanbieders konden dan ook niet zo gemakkelijk uitbreiden, mede gelet op de maximalisering van het aantal uren dat geoffreerd mocht worden. Daarbij oefende [Onderneming B] , als grote aanbieder, een niet verwaarloosbare mate van concurrentiedruk uit op appellante. Gegeven de bestekeisen van de vijf gemeenten zou een grote aanbieder namelijk een reële kans op gunning hebben. Aan de andere kant moest een niet-zittende aanbieder, zoals [Onderneming B] , een hoge(re) score op tarieven behalen om die kans te kunnen benutten. Appellante had als zittende aanbieder een voordeel, aangezien een zittende aanbieder vanwege de kennis van de regio een hogere score kon behalen op het onderdeel “ketenzorg” dan een niet-zittende aanbieder. Ook ten aanzien van het criterium “de kwaliteit van dienstverlening en borging praktijkvoering” waren er voordelen voor zittende aanbieders te verwachten. Het afstemmen van inschrijf- en prijsbeleid beperkt onder deze omstandigheden dan ook merkbaar de mededinging.

2.8 Dat appellante en [Onderneming B] onervaren waren met het aanbesteden en dat er gesprekken liepen over de oprichting van een gezamenlijke onderneming, doet aan het voorgaande niet af. Ten tijde van de betreffende aanbestedingsrondes was sprake van twee zelfstandige, concurrerende ondernemingen die geen concurrentiegevoelige informatie mochten uitwisselen. Dat slechts sprake zou zijn van een eenzijdige, indirecte mededeling van [Onderneming B] aan appellante, wordt niet door de rechtbank gevolgd. Uit de stukken blijkt heel duidelijk dat door appellante en [Onderneming B] over en weer afstemming is gezocht en gevonden, aldus de rechtbank.

2.9 Het betoog van appellante dat ACM de op 1 augustus 2008 en 2 februari 2009 afgelegde verklaringen van mevrouw [Naam B2] niet mocht gebruiken, volgt de rechtbank niet. Zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad (HR) van 30 maart 2004 (het Afvoerpijparrest, ECLI:NL:HR:2004:AM2533) hoeft in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg te worden verbonden aan de niet-naleving van een voorschrift, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Mevrouw [Naam B2] was niet werkzaam voor appellante, maar voor [Onderneming B] . Hieruit volgt dat, voor zover haar verklaring bijdraagt aan de inkleuring van het bewijs, de geschonden norm in dit geval niet tot bescherming van appellante, maar ter bescherming van mevrouw [Naam B2] zelf en [Onderneming B] dient. Er hoeft dan ook geen rechtsgevolg te worden verbonden aan het verzuim de cautie te verlenen. Uit de stukken blijkt niet dat sprake is geweest van ontoelaatbare druk of het onmogelijk maken van gedegen bijstand door de advocaat van mevrouw [Naam B2] , waardoor geen reden bestaat om te twijfelen aan de juistheid van de door haar afgelegde verklaringen. De rechtbank is voorts met ACM van oordeel dat niet van ACM kan worden gevraagd dat zij alle mogelijke betrokkenen hoort. ACM mag immers bij de inzet van bevoegdheden ook de doelmatigheid en proportionaliteit van haar handelen betrekken.

2.10 Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen rechtsbeginselen aan te wijzen die het toevoegen van documenten uit de zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel) aan het dossier van deze zaak beletten, aangezien het doel van het onderzoek in beide zaken overeenkomt. Van een onvolledige toegang tot het dossier is evenmin sprake.

2.11 Appellante heeft aangevoerd dat de boete vanwege verminderde verwijtbaarheid op nul gesteld dient te worden dan wel aanzienlijk verlaagd dient te worden. De rechtbank verstaat de door appellante aangevoerde gronden zo dat de reikwijdte en de strekking van de relevante wetgeving voor appellante onduidelijk was en dat deze omstandigheden tot gevolg moeten hebben dat de boete verder dient te worden gematigd dan met 25%. Ten aanzien daarvan is de rechtbank van oordeel dat in dit geval, ook ten tijde van de aanbesteding, appellante bekend mocht worden geacht met de relevante regelgeving, waaronder de mededingingsregels. Het had voor appellante duidelijk moeten zijn dat het bij een aanbesteding niet is toegestaan om tussen concurrenten informatie over het voorgenomen inschrijf- en prijsbeleid uit te wisselen. Ook is de onbekendheid met het fenomeen aanbesteden geen reden om de boete verder te verlagen. De rechtbank concludeert voorts dat appellante – in tegenstelling tot hetgeen zij betoogt – de gemeenten niet direct of indirect via MAAZ op de hoogte heeft gesteld van de beoogde samenwerking, laat staan van de gelijke voorwaarden waaronder zou worden ingeschreven. Gelet op het voorgaande heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat er geen aanleiding is voor verdere matiging van de boete.

2.12 De in beroep aangevoerde grond dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn slaagt. Op grond van vaste jurisprudentie had de rechtbank uiterlijk drie en een half jaar na het uitbrengen van het boeterapport uitspraak moeten doen. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn met meer dan vierentwintig maanden, maar met minder dan dertig maanden, is overschreden. Gelet daarop dient de boete te worden verlaagd met een bedrag van vijfmaal € 5.000,-, verminderd met de verlaging van € 10.000,- die ACM al heeft toegepast, dus met een resterend bedrag van € 15.000,-. In zoverre is het beroep gegrond.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Inleiding

Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de – samengevatte – weergave van het standpunt van appellante de beoordeling laten volgen. Waar nodig zal het College bij de beoordeling voorts het standpunt van ACM betrekken. Ten slotte volgt onder 8 de conclusie ten aanzien van het hoger beroep.

Procedurele aspecten

Standpunt appellante

4.1.1 Appellante betoogt dat ACM gedurende de procedure op verschillende manieren inbreuk heeft gemaakt op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Vanwege deze ernstige schendingen van de rechten van de verdediging had ACM niet tot boeteoplegging mogen overgaan.

4.1.2 Volgens appellante heeft ACM ondeugdelijk onderzoek uitgevoerd. ACM heeft nagelaten om verschillende medewerkers van appellante te horen die betrokken waren bij de Wmo-aanbestedingen, zoals de heer [Naam A1] en mevrouw [Naam A3] . ACM heeft daarnaast niet of onvoldoende gesproken met neutrale derden, zoals de betrokken gemeenten en hun adviseurs, en heeft de meest gerede concurrenten van appellante niet gehoord. Dat ACM de doelmatigheid en proportionaliteit van haar handelen mag betrekken bij de inzet van haar bevoegdheden, zoals ACM en de rechtbank overwegen, doet niet af aan het feit dat het onderzoek voldoende breed dient te zijn om als zorgvuldig te kunnen worden beschouwd. Het aantal niet-gehoorde (rechts)personen waarvan het horen zeer in de rede had gelegen, is hier volgens appellante zo omvangrijk dat niet meer gesproken kan worden van een zorgvuldig onderzoek.

4.1.3 Voorts heeft ACM volgens appellante het verbod op vooringenomenheid geschonden, doordat zij al vóór de start van het onderzoek van oordeel was dat appellante en [Onderneming B] prijsafspraken zouden hebben gemaakt. Dat sprake is geweest van vooringenomenheid en sturing door ACM, blijkt onder meer uit de gang van zaken omtrent het horen van aanbestedingsadviesbureau MAAZ. Zoals blijkt uit de brief van MAAZ van 30 maart 2009 vormt het gespreksverslag naar het oordeel van MAAZ een onjuiste weergave van het tussen haar en ACM gevoerde gesprek. Het verslag bevat volgens MAAZ niet alleen onjuistheden en misleidende suggesties, ook zijn complete gesprekspassages niet in het verslag opgenomen. Op basis van het verslag kan ACM dan ook niet komen tot een deugdelijke oordeelvorming over de afgelegde verklaring en de totstandkoming daarvan. Dat MAAZ niet concreet heeft aangegeven op welke punten het verslag een onjuiste weergave vormt, zoals ACM betoogt, doet niets af aan de kennelijke vooringenomenheid van ACM. Daarnaast is dit niet geheel onbegrijpelijk, aangezien een exacte weergave van het gesprek – aldus MAAZ – “een verslag zou vergen van een veelvoud van het aantal pagina’s dat nu is geproduceerd.” Hoe dan ook staat vast dat MAAZ ACM tot twee keer toe heeft laten weten het niet eens te zijn met de wijze waarop het gesprek is weergegeven.

4.1.4 Ook aan de beide verklaringen van mevrouw [Naam B2] kan volgens appellante geen bewijswaarde worden gehecht. Appellante berust in het oordeel van de rechtbank dat het niet verlenen van de cautie niet kan leiden tot het buiten toepassing laten van deze verklaringen jegens appellante. Zij volhardt echter in haar betoog dat aan de verklaringen geen of weinig bewijswaarde kan worden toegekend omdat zij op sturende wijze tot stand zijn gekomen, als gevolg van de ontoelaatbare druk uitgeoefend op mevrouw [Naam B2] en het onmogelijk maken van adequate bijstand door haar advocaat. Tijdens de verhoren werd meermaals gedreigd met een boete wegens niet-meewerken indien mevrouw [Naam B2] niet zou verklaren. Zou zij wel verklaren, dan liep zij echter het risico op een boete als vermeend kartelondersteuner, aangezien zij haar werkzaamheden voor [Onderneming B] verrichtte vanuit haar adviesbureau en derhalve als onderneming in de zin van de Mededingingswet opereerde. ACM heeft tijdens de verhoren niets gedaan om deze druk weg te nemen, bijvoorbeeld door mevrouw [Naam B2] er op te wijzen dat indien zij zou verklaren zij vervolgens niet persoonlijk beboet zou worden als ondersteuner. Als gevolg hiervan verkeerde zij in grote onzekerheid ten aanzien van de vraag of zij persoonlijk zou worden aangesproken op de vermeende overtreding, wat consequenties zou kunnen hebben voor de antwoorden die zij gaf. Uit de afgelegde verklaringen, de totstandkoming daarvan en de brieven naar aanleiding van de schriftelijke weergave van die verklaringen blijkt volgens appellante dat ACM op alle mogelijke manieren van mevrouw [Naam B2] een verklaring heeft willen verkrijgen om de vermeende overtreding door appellante en [Onderneming B] te kunnen onderbouwen. Appellante wijst op de locatie van het tweede verhoor – het politiebureau in Heerenveen – welke door mevrouw [Naam B2] als intimiderend (en niet louter onprettig, zoals de rechtbank overwoog) werd ervaren. Zeer wel denkbaar is dat mevrouw [Naam B2] vanwege de door haar ervaren druk belastende elementen uit haar verklaring overdreven zwaar heeft aangezet, aldus appellante, om de ambtenaren maar te geven wat zij duidelijk wilden en op die wijze persoonlijke boetes te vermijden. Dit ondermijnt de geloofwaardigheid, en daarmee de bewijskracht, van de verklaringen in ernstige mate.

4.1.5 Ten slotte betoogt appellante dat ACM op onrechtmatige wijze stukken heeft toegevoegd uit het dossier in de zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel). Volgens appellante ontbreekt een wettelijke grondslag daartoe. Stukken die zijn verkregen met het oog op een specifieke onderzoeksopdracht kunnen niet zomaar worden gebruikt in het kader van een ander onderzoek. Zouden er al stukken kunnen worden ingevoegd vanuit een ander onderzoeksdossier, dan dient ACM in ieder geval een volledig overzicht te geven van alle zich in dat dossier bevindende stukken, zodat appellante ten behoeve van haar verdediging zelf kan bepalen of zich relevante ontlastende stukken bevinden in dat dossier. Zonder deze informatie kan niet worden vastgesteld of de rechten van de verdediging zijn geschonden, aangezien niet kan worden nagegaan of de ingevoegde documenten op een onrechtmatige wijze zijn verkregen of ontlastende informatie bevatten. Appellante is gebleken dat er tenminste een aantal verklaringen is afgenomen in het kader van het onderzoek in de zaak 6274, welke verklaringen ontlastend kunnen zijn voor de betrokken ondernemingen en derhalve kenbaar aan haar hadden moeten zijn. Het oordeel van de rechtbank op dit punt lijkt daarbij betrekking te hebben op een ander voorval ten aanzien van de samenstelling van het dossier, welk voorval inderdaad door ACM is verholpen.

Beoordeling door het College

4.2.1 Ten aanzien van de reikwijdte van het door ACM uitgevoerde onderzoek overweegt het College het volgende. Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat ACM bij de inzet van bevoegdheden ook de doelmatigheid en proportionaliteit van haar handelen mag betrekken. Als gevolg daarvan kan niet van ACM worden gevergd dat zij in ieder onderzoek alle mogelijke betrokkenen hoort. Nu appellante niet nader heeft toegelicht hoe het horen van de door haar genoemde personen en instellingen zou kunnen bijdragen aan de oordeelsvorming ten aanzien van het door ACM gepresenteerde materiaal in deze zaak en er geen indicaties zijn dat deze personen en instellingen een nieuw of ander licht op dat materiaal zouden kunnen laten schijnen of ontlastend zouden kunnen verklaren over voor de beoordeling relevante feiten, was ACM niet gehouden hen te horen of schriftelijke vragen aan hen te stellen. Daarbij neemt het College in overweging dat appellante, zoals ACM ook heeft betoogd, in de gelegenheid is gesteld te reageren op het door ACM verrichte onderzoek, waarbij zij in staat is gesteld om schriftelijke stukken of verklaringen over te leggen. Van deze mogelijkheid heeft appellante gebruik gemaakt, onder meer door het overleggen van een verklaring van een niet door ACM gehoorde persoon (de heer [Naam A1] ).

4.2.2 Ook van vooringenomenheid bij het onderzoek is naar het oordeel van het College geen sprake. In het stelsel van de wet ligt besloten dat ACM aan de hand van initiële aanwijzingen een vermoeden formuleert (startnotitie) en op die grondslag onderzoek doet. ACM moet steeds openstaan voor verschillende richtingen en ideeën, afhankelijk van het in de loop van het onderzoek verzamelde materiaal. Uit de toelichting van appellante volgt niet dat ACM in onvoldoende mate hiervoor open heeft gestaan. Dat ACM bepaalde personen confronteert met door haar gepercipieerde discrepanties tussen de door die personen afgelegde verklaringen en het door ACM gevonden schriftelijke bewijs, maakt niet dat sprake is van vooringenomen handelen. Ook de reacties van MAAZ op het door ACM opgestelde gespreksverslag nopen niet tot die conclusie. Wel kunnen zij afdoen aan de geloofwaardigheid, en daarmee aan de bewijswaarde, van het betreffende gespreksverslag.

4.2.3 Met betrekking tot de bewijswaarde van de door mevrouw [Naam B2] afgelegde verklaringen overweegt het College het volgende. Zoals ACM betoogt, blijkt uit de betreffende verklaringen dat ACM mevrouw [Naam B2] voorafgaand aan de beide verhoren duidelijkheid heeft verschaft over de hoedanigheid waarin zij werd verhoord. Voorts blijkt daaruit dat de raadsman van mevrouw [Naam B2] tijdens de verhoren geen opheldering heeft gevraagd hieromtrent. Gelet op het voorgaande acht het College niet aannemelijk dat er misverstand heeft kunnen bestaan over de hoedanigheid waarin mevrouw [Naam B2] werd verhoord, waardoor er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat haar verklaringen zijn beïnvloed door een mogelijke dreiging van beboeting als vermeend kartelondersteuner. Ook voor het overige ziet het College geen aanleiding om geen of een verminderde bewijswaarde toe te kennen aan deze verklaringen. Uit de beide verklaringen blijkt dat ACM gedurende de verhoren een aanzienlijke mate van druk heeft uitgeoefend op mevrouw [Naam B2] , onder andere door meermaals te verwijzen naar de medewerkingsplicht en de (daarmee samenhangende) mogelijkheid om een rapport niet-medewerking op te stellen. Anders dan appellante betoogt, volgt daaruit echter niet dat de betreffende verklaringen op sturende wijze tot stand zijn gekomen. Ook de locatie van het tweede verhoor noopt niet tot die conclusie, zeker nu dit verhoor – zoals ACM onweersproken heeft gesteld – plaatsvond in een vergaderkamer en niet in een verhoorruimte. Uit de verklaringen, alsmede uit de in vervolg daarop door mevrouw [Naam B2] aan ACM verstuurde brieven, blijkt dat mevrouw [Naam B2] consistent heeft verklaard en dat zij volhardt in de door haar afgelegde verklaringen.

4.2.4 Wat betreft het toevoegen van stukken uit het dossier in de zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel) aan het onderzoeksdossier in de onderhavige zaak overweegt het College als volgt. Het College stelt vast dat de betreffende stukken door ACM zijn verkregen in het kader van een bedrijfsbezoek bij [Onderneming B] . Het College stelt voorts vast dat er geen aanwijzingen zijn dat deze stukken bij dat bedrijfsbezoek op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Nu beide onderzoeken zijn gebaseerd op eenzelfde startnotitie en de stukken bijgevolg zijn verkregen bij een bedrijfsbezoek met eenzelfde onderzoeksdoel als aan het onderhavige onderzoek ten grondslag ligt, mocht ACM overgaan tot opname in het onderzoeksdossier van de op deze zaak betrekking hebbende stukken afkomstig uit het dossier in de zaak 6274.

4.2.5 Anders dan appellante betoogt, was ACM niet gehouden aan appellante een overzicht te verschaffen van alle zich in het dossier in de zaak 6274 bevindende stukken. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521 (Fietsfabrikanten) volgt uit de omstandigheid dat een belanghebbende die opkomt tegen een opgelegde boete in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht, niet dat ondernemingen die van ACM een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die ACM niet ten grondslag heeft gelegd aan haar besluit en die zich bevinden in andere dossiers van ACM. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in bedoelde andere dossiers, maar waarop ACM het boetebesluit niet heeft gebaseerd, voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of – in de rechterlijke fase – artikel 8:42 van de Awb. Naar het oordeel van het College vergt ook een verzoek tot het verkrijgen van een overzicht van de stukken in een ander dossier een dergelijke nadere motivering. Nu appellante haar verzoek niet nader heeft geconcretiseerd, en slechts in zeer algemene termen heeft verwezen naar zich mogelijk in het dossier bevindende verklaringen, was ACM naar het oordeel van het College niet gehouden om aan appellante een overzicht te verstrekken van de stukken uit het dossier in de zaak 6274.

Het bewijs voor de gedragingen

Standpunt appellante

5.1.1 Appellante betoogt dat ACM niet heeft aangetoond dat zij met [Onderneming B] concurrentiegevoelige informatie heeft uitgewisseld over de inschrijvingen van appellante op de diverse percelen in de aanbesteding Zuidoost Friesland. De rechtbank is in de aangevallen uitspraak ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan aan de plausibele alternatieve verklaringen die appellante heeft gegeven voor de door ACM en de rechtbank besproken documenten.

5.1.2 De rechtbank en ACM oordelen volgens appellante ten onrechte dat zij en [Onderneming B] reeds voorafgaand aan de plannen voor een gezamenlijke onderneming zouden hebben gekozen voor een strategie van samenwerking ‘boven’ concurrentie. Appellante en [Onderneming B] hadden ieder een afzonderlijke concurrentiestrategie. De door ACM aangehaalde citaten uit stukken van [Onderneming B] en appellante zijn uit de context gehaald en zien op mededingingsrechtelijk onverdachte vormen van samenwerking. Ook de beide door appellante opgerichte werkgroepen, waaraan [Onderneming B] heeft deelgenomen, worden op onjuiste wijze geduid door ACM en de rechtbank. Volgens appellante staat inmiddels vast dat de regiegroep Wmo volledig losstaat van de vermeende overtreding en dat derhalve louter de werkgroep Aanbesteden van belang is voor de onderhavige zaak. Aanleiding voor de oprichting van deze werkgroep door appellante en de deelname daaraan door [Onderneming B] , was de plotselinge start van de Wmo-aanbestedingen in Friesland in combinatie met de onervarenheid van beide ondernemingen met aanbestedingen en het gegeven dat de ondernemingen ten tijde van belang met elkaar in gesprek waren over de oprichting van een gezamenlijke onderneming. De werkgroep werd opgericht in verband met de oprichting van deze gezamenlijke onderneming en niet – zoals de rechtbank oordeelde – vanwege “samenwerken ten behoeve van concrete aanbestedingen”. De werkgroep hield zich niet bezig met het schrijven of bespreken van offertes, het bespreken of afstemmen van het inschrijf- en prijsbeleid of gezamenlijk inschrijven. De werkgroep Aanbesteden coördineerde enkel een aantal voor de concurrentie niet-relevante werkprocessen, zoals het bestuderen van de bestekken en het oplossen van onduidelijkheden daaromtrent.

5.1.3 Volgens appellante heeft ACM de vermeende periode van afstemming onjuist vastgesteld. De door ACM en de rechtbank aangehaalde bewijsstukken zijn allemaal afkomstig uit de periode 31 augustus 2006-18 oktober 2006. Ook uit de overige stukken in het onderzoeksdossier blijkt niet dat er reeds in juli 2006 sprake is geweest van intensief contact. De vermeende afstemming over de regio Zuidoost Friesland zou eerst kunnen hebben aangevangen op het moment van de publicatie van de aankondiging van de aanbesteding op 17 augustus 2006. Deze afstemming kan vervolgens slechts hebben geduurd tot en met eind september 2006, aangezien de termijn voor inschrijving op 2 oktober 2006 sloot.

5.1.4 Appellante betoogt dat geen sprake is geweest van afstemming of wederzijdse uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie met [Onderneming B] . Dat appellante in Zuidoost Friesland zou gaan inschrijven was volgens haar evident, omdat deze regio van oudsher haar kernwerkgebied is. Dat ook [Onderneming B] in Zuidoost Friesland zou gaan inschrijven was eveneens duidelijk, aangezien [Onderneming B] aanwezig was op de informatiebijeenkomst van de Zuidoost Friese gemeenten op 8 september 2006. Gelet hierop kon informatie over waar zou worden ingeschreven niet als concurrentiegevoelig worden beschouwd en mochten [Onderneming B] en appellante deze informatie vrijelijk met elkaar delen. Of en in hoeverre op dit punt informatie is uitgewisseld, is daarmee niet relevant, aldus appellante.

5.1.5 Van de door ACM gestelde wederzijdse uitwisseling van informatie over het prijsbeleid bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland was volgens appellante geen sprake. Ter zitting bij het College heeft appellante erkend dat zij voorafgaand aan de aanbestedingen in Zuidoost Friesland kennis heeft genomen van het tarief van [Onderneming B] . Zij weerspreekt echter dat uit de door ACM en de rechtbank genoemde stukken blijkt dat zij haar eigen tarief aan [Onderneming B] heeft bekendgemaakt. Uit de stukken kan slechts worden afgeleid dat enkele algemene gedachten zijn gewisseld over de mogelijkheid om toch te concurreren op prijs bij gemeenten die vaste prijzen hanteerden (de gemeenten met een zogenoemd Zeeuws model), door invoering van een bonusregeling of volumekorting. De gemeenten in Zuidoost Friesland behoren niet tot die groep. Uit geen van de stukken blijkt dat [Onderneming B] vóórdat de inschrijving in Zuidoost Friesland op 2 oktober 2006 sloot, bekend was met de door appellante te offreren tarieven. Appellante wijst op de verklaringen van de heren [Naam B1] en [Naam A2] , en de verklaringen van mevrouw [Naam B2] , waaruit blijkt dat er geen prijsafspraken zijn gemaakt tussen partijen en dat evenmin sprake was van het uitwisselen van tarieven.

5.1.6 Ten slotte betoogt appellante dat kennisname van het tarief van [Onderneming B] geen invloed kan hebben gehad op haar marktgedrag, aangezien de door appellante te offreren prijzen reeds op 13 september 2006 – en derhalve vóór de eenzijdige mededeling van [Onderneming B] van 15 september 2006 – waren vastgesteld. Volgens appellante is er op 13 september 2006 een intern overleg geweest bij een Thais restaurant, alwaar aan de hand het door de heer [Naam A1] opgestelde “Risicoprofiel Businesscase HVZ bedrijf” is vastgesteld tegen welke tarieven appellante zou gaan offreren. Appellante betwist de stelling van ACM dat de tarieven bij dit overleg niet definitief zijn vastgesteld. Uit de e-mail van de heer [Naam A1] van 19 september 2006 en de verklaring van de heer [Naam B3] volgt niet dat naderhand nog over de tarieven voor de regio Zuidoost Friesland is gesproken. Blijkens de door appellante overgelegde verklaring van de heer [Naam A1] is er op 19 september 2006 uitsluitend gesproken over het al dan niet aanbieden van een volumekorting of -bonus aan gemeenten die een Zeeuws model hanteerden. Blijkens het onderzoeksdossier is het idee voor een bonusregeling niet eerder ter sprake gekomen dan één dag na het definitief vaststellen van de tarieven op 13 september 2006. De vastgestelde tarieven bleven volgens appellante ongewijzigd, en de kortingsregelingen zijn niet inhoudelijk besproken met [Onderneming B] .

Beoordeling door het College

5.2.1 Zoals blijkt uit het primaire besluit en het bestreden besluit, alsmede uit het standpunt van ACM in hoger beroep, ziet de door ACM vastgestelde overtreding (uitsluitend) op het op verschillende momenten uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie aan de hand waarvan appellante en [Onderneming B] konden herleiden waar en tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven. Ter beoordeling van het College staat derhalve of ACM terecht heeft vastgesteld dat appellante en [Onderneming B] vóór het sluiten van de inschrijving voor de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in de regio Zuidoost Friesland op 2 oktober 2006 informatie hebben uitgewisseld omtrent het door hen bij die aanbestedingen te hanteren inschrijf- en prijsbeleid.

5.2.2 Alvorens in te gaan op het bewijs waaruit volgens ACM blijkt dat appellante en [Onderneming B] informatie hebben uitgewisseld, overweegt het College het volgende ten aanzien van het doel van (de deelname van [Onderneming B] aan) de door appellante opgerichte werkgroep Aanbesteden. Uit verschillende verklaringen en stukken blijkt dat de werkgroep Aanbesteden zich bezighield met procesmatige kwesties met betrekking tot de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Friesland, waaronder het stellen van vragen over de door de gemeenten opgestelde bestekken. De opdracht aan de werkgroep was echter niet beperkt tot deze procesmatige kwesties. In het verslag van de Regiegroep WMO van 7 september 2006 wordt de taak van de werkgroep Aanbesteden immers als volgt omschreven:

“…zorgdragen voor het gehele proces van aanbesteden hetgeen inhoudt:

 Opvragen en bestuderen van bestekken

 Opstellen vragen n.a.v. bestekken

Inhoudelijk voorbereiden aanbestedingen: strategisch en tactisch.”

Het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006 bevestigt dat de aan de werkgroep verstrekte opdracht ook betrekking had op inhoudelijke aspecten van de aanbestedingen:

“De bestuurders van [Onderneming B] en [Onderneming A] hebben een opdracht geformuleerd voor de werkgroep Aanbesteden en daarbij tevens een beslissing genomen over de samenstelling van de werkgroep.

Opdracht

De werkgroep is verantwoordelijk voor en heeft een regiefunctie met betrekking tot die aanbestedingen die [Onderneming B] en [Onderneming A] afzonderlijk of gezamenlijk afhandelen.

Dit impliceert het gehele aanbestedingstraject:

Opvragen en bestuderen bestekken

Stellen van vragen en verwerken van antwoorden

Het opstellen van de betreffende bid-books

Contractbespreking bij gunning (dit aspect moet nog nader worden uitgewerkt)”

Met de oprichting van de werkgroep Aanbesteden door appellante, en de deelname daaraan door [Onderneming B] , werd aldus een platform gecreëerd waarop concurrentiegevoelige informatie kon worden uitgewisseld omtrent de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Zuidoost Friesland.

5.2.3 Met betrekking tot appellantes betoog omtrent de periode van afstemming overweegt het College als volgt. Het startpunt van een kartelovertreding is in de regel met name van belang voor de vaststelling van de betrokken omzet, op basis waarvan ACM de hoogte van de boete bepaalt. Nu ACM in het onderhavige geval een andere boetesystematiek heeft gehanteerd, waarbij de periode van afstemming geen rol heeft gespeeld, komt aan het betoog van appellante op dit punt geen zelfstandige betekenis toe.

5.2.4 Wat betreft het bewijs waaruit volgens ACM blijkt dat appellante en [Onderneming B] concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld, overweegt het College het volgende. Het College stelt voorop dat appellante erkent dat zij en [Onderneming B] op de hoogte waren van elkaars inschrijfbeleid. Ook erkent zij dat [Onderneming B] op 15 september 2006 het door haar te hanteren tarief aan appellante heeft bekendgemaakt. Appellante weerspreekt echter dat deze kennis van invloed kan zijn geweest op haar marktgedrag, omdat het door haar te offreren tarief reeds eerder (op 13 september 2006) door haar was vastgesteld. Voorts weerspreekt appellante dat zij haar eigen tarief aan [Onderneming B] heeft bekendgemaakt.

5.2.5 Ten aanzien van de vraag of appellante op 13 september 2006 definitief haar tarief voor de inschrijving op de aanbestedingen in Zuidoost Friesland heeft vastgesteld, overweegt het College als volgt. Op basis van de verklaring van de heer [Naam A1] van 19 september 2014 en het “Risicoprofiel Businesscase HVZ bedrijf” acht het College aannemelijk dat op 13 september 2006 intern is gesproken over de door appellante bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland te hanteren tarieven. Uit deze bewijsmiddelen volgt echter niet dat de tarieven op die dag definitief zijn vastgesteld. Van een definitief tarief is in beginsel pas sprake indien dat tarief is geïmplementeerd in die zin dat de onderneming zich op dat terrein onherroepelijk heeft gecommitteerd, in dit geval door inzending van de offerte voor de betreffende aanbesteding. Appellante heeft haar offerte pas op de laatste dag van de inschrijvingstermijn (2 oktober 2006) ingediend, waardoor zij tot aan die datum in staat moet worden geacht om haar tarieven aan te passen. Gelet op het voorgaande volgt het College het betoog van appellante, dat zij haar prijzen reeds op 13 september 2006 heeft vastgesteld, niet.

5.2.6 Met betrekking tot het bewijs waaruit volgens ACM blijkt dat door [Onderneming B] en appellante prijsinformatie is uitgewisseld, overweegt het College het volgende. Uit de agenda van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006 blijkt dat bij de betreffende werkgroepvergadering over tarieven zou worden gesproken:

“3. Bestekken met concurrentie op prijs: welke tarieven gaan we offreren (Zuidoost Friesland en Noordwest Friesland).”

Uit het verslag van de betreffende vergadering blijkt dat dit onderwerp ook daadwerkelijk door appellante en [Onderneming B] is behandeld. Anders dan appellante betoogt zijn hierbij niet louter algemene gedachten gewisseld over de mogelijkheid om door invoering van een bonusregeling of volumekorting toch te concurreren op prijs bij gemeenten die vaste prijzen hanteerden. Blijkens het verslag is bij deze vergadering van de zijde van appellante de wens geuit om in heel Friesland één tarief te hanteren. Op deze manier wenste zij te voorkomen dat zij “in de ene gemeente (noodgedwongen weliswaar) tegen lagere tarieven hetzelfde biedt”, aangezien het hanteren van verschillende tarieven “tot negatieve beeldvorming [kan] leiden” onder de wethouders in de verschillende gemeenten.

5.2.7 Uit de e-mail van 15 september 2006, verzonden door de heer [Naam B1] ( [Onderneming B] ) aan mevrouw [Naam B4] ( [Onderneming B] ), met in CC mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ) en de heren [Naam A1] en [Naam A4] (beiden appellante), blijkt dat [Onderneming B] de mening van appellante op dit punt deelt. De heer [Naam B1] geeft aan dat het “de bedoeling [is] om voor alle gemeenten zoveel mogelijk tegen dezelfde prijs te gaan aanbesteden.” [Onderneming B] maakt bij deze e-mail tevens kenbaar – zoals appellante ook erkent – welk tarief dat volgens haar zou moeten zijn: de vaste prijs die wordt gehanteerd door de gemeenten in de regio Zuidwest Friesland. De stelling van appellante dat de heren [Naam A1] en [Naam A4] niet begrepen waarom zij bij deze e-mail in CC stonden, doet niet af aan het gegeven dat [Onderneming B] haar tarief aan appellante bekend heeft gemaakt. Het College acht niet aannemelijk dat het ontvangen van deze informatie niet door appellante op prijs werd gesteld, nu appellante op geen enkele wijze afwijzend heeft gereageerd op de betreffende e-mail en geen maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen.

5.2.8 De reactie op deze e-mail van diezelfde datum van mevrouw [Naam B2] vormt een indicatie dat ook appellante haar tarief aan [Onderneming B] bekend heeft gemaakt (althans: gegevens waaruit haar tarief kan worden afgeleid, namelijk het handhaven van hetzelfde tarief overal in Friesland). Mevrouw [Naam B2] geef in deze e-mail immers aan:

“…in mijn hoofd [blijft] zingen wat jij zei over mededingingswet. Dat is toch een reëel risico. (…) Waarschijnlijk betekent dat dat we toch verschillende prijzen moeten gaan offreren.”

5.2.9 Voorts acht het College het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 28 september 2006 relevant. Dit verslag vermeldt:

“1. Verslag van de bijeenkomst van 14 september 2006

(…)

Naar aanleiding van het verslag wordt het volgende opgemerkt:

(…)

[Onderneming B] zal overal een vaste prijs offreren. In de aanbiedingsbrieven zal dit uitgangspunt worden benoemd en toegelicht.

[Onderneming A] zal het principe van variabele prijzen (prijspolitiek) alleen in Leeuwarden toepassen.”

Evenals ten aanzien van het verslag van de vergadering van 14 september 2006, acht het College niet aannemelijk dat deze passage louter betrekking heeft op de gemeenten met een Zeeuws model. Blijkens het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006 en het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 28 september 2006 heeft appellante haar prijsbeleid aan [Onderneming B] kenbaar gemaakt: in iedere regio, met uitzondering van Leeuwarden, dezelfde prijs.

5.2.10 Dat appellante en [Onderneming B] aan de hand van de uitgewisselde informatie konden herleiden tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven, wordt bevestigd door de verklaring van mevrouw [Naam B2] :

“Je hoeft niet zo slim te zijn denk ik, om in te vullen wat het tarief zou zijn wat [Onderneming B] overal zou hanteren. (…) Zuidwest Friesland was de eerste offerte die de deur is uitgegaan. (…) Dus op het moment dat [Onderneming B] zegt: we gaan overal in Friesland hetzelfde bedrag hanteren dan is het vrij voor de hand liggend dat dat het bedrag is wat in de offertes conform het Zeeuwse Model van de gemeentes Zuidwest gegeven is.”

Omgekeerd geldt deze logica ook voor het tarief van appellante, nu zij eveneens in Zuidwest Friesland heeft ingeschreven en heeft aangegeven overal in Friesland – dus ook in Zuidoost Friesland – hetzelfde tarief te hanteren.

5.2.11 Dat appellante en [Onderneming B] prijsinformatie hebben uitgewisseld, wordt ten slotte bevestigd door de e-mailwisseling tussen mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ) en de heren [Naam A1] en [Naam A2] (appellante) naar aanleiding van de uitkomst van de gunning in de regio Noordwest Friesland. Deze e-mailwisseling is ingegeven door de omstandigheid dat [Onderneming B] en appellante in deze regio niet hetzelfde aantal punten hebben behaald op het gunningscriterium “prijs”. Mevrouw [Naam B2] vraagt in haar e-mail: “…is het niet zo dat we dezelfde prijs hebben geboden en daarmee op hetzelfde aantal punten qua prijs hadden moeten komen?” De heer [Naam A2] reageert hierop met de mededeling: “We hebben inderdaad, conform afspraak, dezelfde prijs geoffreerd. Dus vreemd dat die percentages verschillen. Hier kunnen/mogen we volgens mij echter geen vragen over stellen.” Ook de heer [Naam A1] reageert op de e-mail van mevrouw [Naam B2] : “We hebben inderdaad dezelfde prijzen geboden met het enige onderscheid dat [Naam B1] [ [Naam B1] , [Onderneming B] ] een bedrag heeft vermeld aan door de gemeenten te vergoeden implementatiekosten.”

5.2.12 De verklaring van mevrouw [Naam B2] dat zij niet bekend was met het tarief van appellante en dat deze e-mail een ‘fishing expedition’ betrof, doet naar het oordeel van het College niet ter zake nu deze getuige blijkens haar verklaring wel bekend was met gegevens waaruit het tarief kon worden afgeleid. De e-mailwisseling is duidelijk gebaseerd op de premisse dat beide ondernemingen eenzelfde tarief zouden hanteren, en die premisse wordt ook met zoveel woorden bevestigd door de heren [Naam A1] en [Naam A2] . Dat de e-mailwisseling betrekking heeft op Noordwest Friesland en niet op Zuidoost Friesland, maakt niet dat zij niet kan bijdragen aan het bewijs ten aanzien van afstemming bij de aanbesteding in die regio. De e-mailwisseling vormt immers een bevestiging van de door appellante en [Onderneming B] uitgewisselde tariefinformatie met betrekking tot de aanbestedingen overal in de provincie Friesland, aan de hand waarvan partijen de hoogte van elkaars tarief bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland konden afleiden.

5.2.13 De verklaringen van de heren [Naam B1] en [Naam A2] , en de verklaringen van mevrouw [Naam B2] , waaruit volgens appellante blijkt dat er geen prijsafspraken zijn gemaakt tussen partijen en dat evenmin sprake was van het uitwisselen van tarieven, doen naar het oordeel van het College in het licht van de hiervoor uiteengezette overeenstemmende en authentieke schriftelijke bewijsmiddelen evenmin ter zake. ACM heeft naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat appellante en [Onderneming B] concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld aan de hand waarvan zij konden herleiden waar en tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven.

De kwalificatie van de gedragingen

Standpunt appellante

6.1.1 Appellante betoogt dat ACM en de rechtbank ten onrechte tot de conclusie zijn gekomen dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking. Er is geen afstemming geweest tussen [Onderneming B] en appellante. Hoogstens was sprake van een eenzijdige, indirecte mededeling van [Onderneming B] aan appellante over de door [Onderneming B] te hanteren inschrijftarieven. ACM en de rechtbank hebben deze eenzijdige, indirecte mededeling van [Onderneming B] in strijd met de vaste rechtspraak gekwalificeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

6.1.2 Ook betoogt appellante onder verwijzing naar jurisprudentie van het College en het Hof van Justitie dat ACM niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om zorgvuldig onderzoek te doen naar de juridische en economische context van de vermeende overtreding. Zij mocht daarom niet concluderen dat sprake was van een afspraak of gedraging met een mededingingsbeperkende strekking.

6.1.3 Volgens appellante vertoont het door ACM uitgevoerde contextonderzoek verscheidene lacunes. ACM heeft geen aandacht besteed aan de transitieomstandigheden bij de overgang van de AWBZ naar de Wmo, in het kader waarvan op zeer korte termijn werd overgegaan van een ‘dichtgeregelde’ sector naar een ‘vrije’ aanbestedingsmarkt. Door zich uitsluitend te concentreren op huishoudelijke hulp onder de Wmo kent ACM ten onrechte geen betekenis toe aan de enorme impact die de omslag van AWBZ naar Wmo heeft gehad voor appellante en [Onderneming B] . ACM heeft volstrekt nagelaten om te onderzoeken wat het effect van de transitie is geweest op het handelen van de betrokken ondernemingen. Volgens appellante is het gegeven de omstandigheden volstrekt begrijpelijk dat beide ondernemingen zich gezamenlijk bogen over de bestekken en gezamenlijk vragen stelden over onduidelijkheden, criteria en termijnen om thuis te raken in de voor hen nieuwe wereld van de Wmo. Appellante wijst op de grote verschillen tussen de in- en verkoop van huishoudelijke hulp onder de Wmo en huishoudelijke verzorging onder de AWBZ, zoals de verschillende wijze van bekostiging, de introductie van nieuwe concurrentieparameters en het wegvallen van regulering door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De overgang had het karakter van een ‘big bang’, aldus appellante, waarop thuiszorgaanbieders zich nauwelijks hebben kunnen voorbereiden.

6.1.4 Ter ondersteuning van haar standpunt wijst appellante op een door het Tilburg Law and Economics Centre in opdracht van brancheorganisatie ActiZ uitgevoerd onderzoek (hierna: TILEC-rapport) naar de concurrentie op de thuiszorgmarkt in Nederland. Het TILEC-rapport bevestigt volgens appellante dat als gevolg van de transitie sprake was van grote onzekerheid op de markt, dat de thuiszorgondernemingen het aanbestedingsspel nog moesten leren, en dat samenwerking – bijvoorbeeld door middel van de werkgroep Aanbesteden – kan worden verklaard doordat thuiszorgaanbieders niet alleen elkaars concurrenten waren, maar ook met elkaar dienden samen te werken. Voorts blijkt uit het TILEC-rapport dat sprake is van asymmetrieën tussen de diverse aanbieders, als gevolg waarvan het voor een gevestigde traditionele aanbieder aantrekkelijker kan zijn om zich te richten op het oude AWBZ-kernwerkgebied in plaats van zich op nieuwe markten te begeven. TILEC geeft aan dat toetreding door middel van overname van een zittend thuiszorgbedrijf een verstandiger strategie kan zijn. Het voornemen van appellante en [Onderneming B] om een gezamenlijke thuiszorgonderneming op te richten kan daarmee worden gelijkgesteld, aldus appellante. ACM had hier meer oog voor moeten hebben.

6.1.5 Ook heeft ACM nagelaten om onderzoek te doen naar de mogelijkheden voor concurrentie om de gunst van de cliënt. ACM heeft de duur van de overtreding vastgesteld van augustus 2006 tot juli 2009, omdat de afspraak volgens haar niet alleen de concurrentie om de markt, maar ook de concurrentie op de markt kon beïnvloeden, doordat [Onderneming B] tot de beperkte groep ondernemingen kon worden gerekend die in staat moest worden geacht om op serieuze schaal cliënten van appellante naar zich toe te trekken. Dit oordeel is echter nergens op gebaseerd, aldus appellante. Zeker gezien de aanwijzingen uit het dossier en het TILEC-rapport die erop duiden dat het lastig is om aan cliënten te komen op een nieuwe markt, had ACM concreet onderzoek moeten doen naar de concurrentiemogelijkheden. Hierbij had ACM ook de arbeidsmarktaspecten en de overgangsregeling Wmo in ogenschouw moeten nemen.

6.1.6 Voorts betoogt appellante dat de door ACM verweten afstemming geen mededingingsbeperkende strekking heeft, aangezien zij niet concreet geschikt was om de mededinging te beperken. De vermeend gecommuniceerde informatie had de uitkomst van de aanbestedingen niet kunnen beïnvloeden. Zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 1981, ECLI:EU:C:1981:178 (Züchner) mag ACM niet tot een inbreuk concluderen, indien de door appellante en [Onderneming B] geboden tarieven niet verschillen van de tarieven die bij ontstentenis van de mededeling zouden zijn aangeboden. Daarvan is in dit geval sprake, aangezien appellante – zoals eerder is betoogd – haar tarieven al lang had vastgesteld. Het lag daarbij volgens appellante absoluut niet in de rede dat de mededeling van [Onderneming B] aanleiding zou vormen om van de door appellante gemaakte keuze terug te komen, aangezien zij rekening moest houden met andere inschrijvers.

6.1.7 In de betreffende gemeenten namen naast [Onderneming B] nog negen tot elf andere zorgaanbieders deel aan de aanbestedingen. Buiten een aantal kleinere instellingen had appellante naast [Onderneming B] concurrentie te vrezen van maar liefst zes gerede concurrenten. Ten aanzien van vier van die ondernemingen ( [Onderneming C] , [Onderneming D] , [Onderneming E] en [Onderneming F] ) voert ACM geen enkele reden aan waarom deze ondernemingen niet ten minste even kansrijk voor gunning zouden zijn als [Onderneming B] . Het oordeel van de rechtbank op dit punt, dat niet aannemelijk was dat deze partijen allemaal zouden inschrijven, is in tegenspraak met de feiten. Drie van deze vier ondernemingen hebben op twee of meer percelen in Zuidoost Friesland ingeschreven. Mogelijk kon appellante dat ook vooraf vermoeden, gelet op de aanwezigheid van de betreffende ondernemingen bij informatiebijeenkomsten van de aanbestedende gemeenten. Omdat appellante de tarieven van deze ondernemingen niet kende, zal zij des te meer hebben overwogen om haar prijzen scherp te stellen. Relevant is hierbij dat in vier gemeenten minder dan vijf aanbieders werden geselecteerd, waardoor appellante – al zou zij op de hoogte zijn geweest van de tarieven van [Onderneming B] – zich niet zeker van gunning kon wanen.

6.1.8 Daarnaast overschatten ACM en de rechtbank de concurrentiedruk die van [Onderneming B] zou uitgaan. Zoals ACM en de rechtbank zelf aangeven was het voor [Onderneming B] als niet-zittende speler in Zuidoost Friesland lastiger om goed te scoren op het criterium “ketenzorg”. Als zittende aanbieder voelde appellante zich in dit opzicht zeker. Kennis van enkel de inschrijfprijzen van [Onderneming B] – maar niet van de prijzen van andere aanbieders – kan objectief bezien niet aan die zekerheid hebben bijgedragen. Er waren veel meer serieuze kapers op de kust, aldus appellante. Zij had onder meer concurrentie te duchten van [Onderneming G] ( [Onderneming G] ) en [Onderneming H] . Dat [Onderneming G] haar naam niet meehad, is enkel gebaseerd op de eigen perceptie van [Onderneming G] en niet op enig marktonderzoek, en is daarnaast niet van invloed op het aanbestedingsproces. [Onderneming G] had opties kunnen overwegen om dit probleem te omzeilen, zoals het in de markt zetten van een nieuw label in Friesland. Appellante wist niet dat [Onderneming G] een dergelijke negatieve perceptie had, en wat haar betreft oefende [Onderneming G] tijdens het aanbestedingsproces concurrentiedruk uit. Dat appellante bekend was met de slechte financiële positie van [Onderneming H] , maakt niet dat van haar geen serieuze concurrentie te vrezen viel. Uit de verklaring van de heer [Naam B3] volgt juist dat appellante haar prijzen naar beneden heeft bijgesteld om er maar zeker van te zijn dat zij [Onderneming H] van zich zou afschudden. [Onderneming H] heeft daadwerkelijke concurrentiedruk uitgeoefend op appellante en heeft ook in een viertal Friese gemeenten gegund gekregen. Voor appellante waren er derhalve tenminste vijf gerede potentiële concurrenten die gelijkwaardig waren aan [Onderneming B] , waardoor de perceptie van concurrentiedruk bij appellante hoe dan ook hoog was.

6.1.9 De conclusie van ACM en de rechtbank dat voornamelijk grote aanbieders uit aangrenzende werkgebieden substantiële concurrentiedruk uitoefenden op appellante, is daarbij volgens appellante onjuist. Zij ondervond de sterkste concurrentiedruk van reeds in de betreffende gemeenten gevestigde kleinere spelers. Zoals blijkt uit de aanbestedingsuitslagen heeft een aantal van deze kleinere aanbieders daadwerkelijk een contract gegund gekregen. Uit het dossier blijkt dat de geprognosticeerde behoefte van de gemeenten voor 100% kon worden gedekt zonder contractering van grote aanbieders. Dat sprake was van een beperkt aantal gunningen, en dat kleinere spelers een beperkte capaciteit hadden, maakt – anders dan ACM en de rechtbank concluderen – niet dat dit geen realistisch scenario was. De kleinere spelers konden immers in combinatie inschrijven. Dat combinatievorming in de praktijk niet heeft plaatsgevonden, is volgens appellante irrelevant omdat het gaat om wat zij voorafgaand aan de indiening van haar inschrijving redelijkerwijs kon vermoeden. De relevantie van de kleine zittende aanbieders wordt verder vergoot, aldus appellante, doordat lokale aanbieders aan de hand van het bestek sterk in het voordeel waren. Uit het TILEC-rapport blijkt dat zittende aanbieders ook los van de bestekvoorwaarden belangrijke voordelen hadden in vergelijking met niet-zittende aanbieders. Uit dit rapport blijkt dat de concurrentiedruk die werd uitgeoefend door relatief grote spelers met een aangrenzend werkgebied (waaronder [Onderneming B] ) door ACM wordt overdreven, terwijl zij de concurrentiedruk van kleine gevestigde spelers onderschat. Ook voor wat betreft de concurrentie op de markt bestaat er geen reden om aan [Onderneming B] een hogere concurrentiedruk toe te dichten, aldus appellante.

6.1.10 Voorts heeft ACM niet aangetoond dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking. In het bestreden besluit heeft ACM getracht aan te tonen dat de aanbestedingsuitslagen er volledig anders zouden hebben uitgezien indien [Onderneming B] zou hebben ingeschreven tegen 2,5% lagere tarieven. Uit door appellante uitgevoerde berekeningen blijkt dat [Onderneming B] in Ooststellingwerf en Weststellingwerf ook bij een 2,5% lager tarief niet gegund zou hebben gekregen. Anders dan ACM betoogt, zou [Onderneming B] in deze gemeenten gunning niet “net niet” hebben misgelopen. In Smallingerland, Opsterland en Tytsjerksteradiel zou [Onderneming B] bij een 2,5% lager tarief louter onder verder gelijkblijvende omstandigheden gegund hebben gekregen. Een lagere prijs gaat echter ten koste van de kwaliteit van de dienstverlening. ACM gaat in haar analyse totaal voorbij aan deze reële mogelijkheid, als gevolg waarvan [Onderneming B] lager zou scoren op kwaliteit. Gezien de minimale verschillen in de door ACM berekende eindscores tussen [Onderneming B] en de deelnemers die gunning net zouden zijn misgelopen, zou [Onderneming B] met slechts een marginale kwaliteitsafname nog steeds de opdracht niet gegund hebben gekregen. Appellante vindt steun voor haar betoog in de aanbestedingsuitslagen van de vijf gemeenten in Zuidoost Friesland, aangezien daaruit blijkt dat in nagenoeg alle gevallen waarin een inschrijver een lagere prijs heeft geoffreerd dan appellante, die inschrijver vervolgens op het gunningcriterium ‘kwaliteit van dienstverlening en borging praktijkvoering’ (aanzienlijk) lager heeft gescoord dan appellante. Van alle deelnemers die een lagere prijs hebben aangeboden dan appellante, hebben slechts twee uiteindelijk een hogere positie dan appellante behaald. Ook gaat ACM ten onrechte voorbij aan de haalbaarheid van dit scenario. Onder verwijzing naar financiële gegevens van [Onderneming B] betoogt appellante dat [Onderneming B] niet rendabel had kunnen inschrijven tegen een 2,5% lager tarief. Verder wijst appellante erop dat de hypothetische tariefwijziging hoe dan ook geen gevolgen zou hebben voor appellante, aangezien zij nog steeds in alle gemeenten gegund zou hebben gekregen.

Beoordeling door het College

6.2.1 Zoals blijkt uit hetgeen onder 5 door het College is geoordeeld, hebben appellante en [Onderneming B] wederzijds concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld omtrent hun inschrijf- en prijsbeleid. Met deze informatie-uitwisseling hebben appellante en [Onderneming B] elkaar op de hoogte gebracht van het door hen voorgenomen marktgedrag ten aanzien van een belangrijke concurrentieparameter bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland: de prijs. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vereist het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen, een daaropvolgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide (zie recentelijk het arrest van het Hof van Justitie van 21 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:42, Eturas). Volgens het Hof moet echter, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld (arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:343, T-Mobile). Niet in geschil is dat appellante en [Onderneming B] bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland hetzelfde tarief hebben geoffreerd. Nu appellante – zoals het College onder 5.2.5 heeft geoordeeld – niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar tarief reeds op 13 september 2006 heeft vastgesteld (in die zin dat de onderneming zich toen al onherroepelijk heeft gecommitteerd), dient te worden vermoed dat appellante bij het vaststellen van haar tarief rekening heeft gehouden met de met [Onderneming B] uitgewisselde informatie. Derhalve heeft ACM terecht vastgesteld dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

6.2.2 Ten aanzien van de strekking van deze gedraging overweegt het College het volgende. Bij de beoordeling of een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204, Groupement des cartes bancaires, en de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, Meel).

6.2.3 Bij de beoordeling van de onderhavige onderling afgestemde feitelijke gedraging dient acht te worden geslagen op de wijze van inrichting van de betreffende aanbestedingen. In dit kader acht het College de volgende – door appellante niet betwiste – omstandigheden relevant. In de vijf gemeenten in de regio Zuidoost Friesland werd geconcurreerd om raamcontracten, op basis waarvan de winnende inschrijvers in de gelegenheid zouden worden gesteld om op de markt te concurreren om de gunst van de patiënt. In beginsel werd – afhankelijk van de gemeente – aan maximaal drie of vijf aanbieders een raamovereenkomst gegund. Met een weging van 50% vormde het gunningscriterium “prijs” bij de aanbestedingen de belangrijkste concurrentieparameter. Bij enkele van de kwalitatieve gunningscriteria, ten slotte, waaronder het zwaarstwegende criterium “ketensamenwerking”, hadden zittende aanbieders een voordeel ten opzichte van niet-zittende aanbieders.

6.2.4 Naar het oordeel van het College mocht ACM bij haar contextonderzoek voorbijgaan aan de door appellante als lacunes in het onderzoek aangeduide feiten en omstandigheden. De door appellante genoemde transitieomstandigheden, en de mogelijk bestaande economische prikkels voor samenwerking tussen ondernemingen die huishoudelijke hulp aanbieden, kunnen eventueel een verklaring vormen voor het feit dat appellante en [Onderneming B] toenadering tot elkaar hebben gezocht, maar zijn niet relevant voor de vraag of de aan hen verweten afstemming de mededinging beperkt. ACM was voorts niet gehouden om verder onderzoek te doen naar de concrete mogelijkheden om na gunning op de markt te concurreren. ACM betoogt terecht dat onderling afgestemd feitelijk gedrag voorafgaand aan de gunning van de raamovereenkomsten in het onderhavige geval direct de concurrentie op de markt beïnvloedt, aangezien de door de afstemming ‘besmette’ keuzes van de gemeenten voor de partijen die met de raamovereenkomsten toegang krijgen tot de markt direct de keuzemogelijkheden van de individuele klanten bepalen. Daarnaast werkt een eventuele prijsopdrijving bij de aanbestedingen op de markt door, aangezien de gemeenten voor de gehele duur van de betreffende raamcontracten gebonden zijn aan het in die contracten vastgelegde tarief.

6.2.5 Wat betreft de concurrentieverhoudingen bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland overweegt het College het volgende. Niet in geschil is dat appellante voorafgaand aan de aanbestedingen in Zuidoost Friesland de zittende aanbieder was met verreweg het grootste marktaandeel. Gezien het voordeel dat appellante als grote zittende aanbieder had op het punt van de kwalitatieve gunningscriteria, verkeerde zij bij aanvang van de aanbestedingen in een sterke uitgangspositie. Anders dan appellante betoogt, valt niet in te zien dat zij in deze positie de meeste concurrentiedruk ondervond van de reeds in de betreffende gemeenten gevestigde kleinere aanbieders. ACM wijst terecht op de bij de aanbestedingen gestelde beperkingen aan het maximaal te offreren aantal uren in verhouding tot het daadwerkelijke aantal door de inschrijver geleverde uren in het jaar 2006, als gevolg waarvan kleinere aanbieders – nog afgezien van praktische obstakels – hun capaciteit niet zodanig konden uitbreiden dat een situatie zou ontstaan waarin niet (ook) aan tenminste één van de grote aanbieders zou worden gegund. De mogelijkheid van combinatievorming maakt dit niet anders. Het College volgt ACM in haar betoog dat het door appellante geschetste scenario van combinatievorming gezien het korte tijdsbestek voor het uitbrengen van de offertes niet realistisch was, hetgeen ook achteraf wordt bevestigd door de vaststelling dat er maar één combinatie heeft ingeschreven.

6.2.6 Met ACM is het College van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat de grootste concurrentiedruk voor appellante uitging van de zeven in het primaire besluit genoemde grote niet-zittende aanbieders ( [Onderneming B] , [Onderneming H] , [Onderneming F] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming D] en [Onderneming E] ), dit vanwege de capaciteit van deze aanbieders om voor 100% te voorzien in het geprognosticeerde aantal klokuren, in combinatie met hun potentie om na gunning op de markt de concurrentie aan te gaan. Niet van al deze gerede concurrenten ging echter evenveel concurrentiedruk uit. ACM wijst er terecht op dat appellante op de hoogte was van de zwakke financiële positie van [Onderneming H] , waardoor het niet aannemelijk was dat deze aanbieder tegen zeer concurrerende tarieven zou inschrijven. Hetgeen appellante aanvoert ter ondersteuning van haar betoog dat zij wel concurrentiedruk heeft ervaren van [Onderneming H] heeft betrekking op de aanbesteding in Noordoost Friesland, alwaar [Onderneming H] de grote zittende aanbieder was. Het gaat derhalve veeleer om concurrentiedruk die [Onderneming H] heeft ervaren van appellante dan andersom. Daarnaast is niet aannemelijk te achten – en dit vindt ook bevestiging in het dossier – dat alle grote niet-zittende aanbieders zouden inschrijven op de aanbestedingen in Zuidoost Friesland.

6.2.7 Gelet op het voorgaande dient [Onderneming B] bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland te worden beschouwd als één van een beperkt aantal gerede concurrenten van appellante. Door informatie over het inschrijf- en prijsbeleid uit te wisselen (althans: gegevens waaruit dat beleid kon worden afgeleid), en hierop volgend eenzelfde tarief te offreren, hebben appellante en [Onderneming B] hun onderlinge positie bij de aanbestedingen beïnvloed. Door de afstemming is de concurrentiedruk uitgeschakeld die [Onderneming B] op appellante uitoefende, aangezien appellante – gelet op het voordeel dat zij als zittende aanbieder had op het punt van de kwalitatieve gunningscriteria – kon inschatten dat zij [Onderneming B] bij toepassing van gelijke tarieven in de rangorde zou voorblijven. Dat appellante ook rekening moest houden met andere gerede concurrenten, doet hier niet aan af, aangezien voor een mededingingsbeperkende strekking niet is vereist dat de mededinging volledig wordt uitgesloten. In aanmerking nemende de positie van [Onderneming B] als nabije concurrent van appellante, en rekening houdend met de omstandigheid dat iedere aanbesteding meerdere winnaars kende, is naar het oordeel van het College sprake van een onderlinge afstemming die de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Bij dit oordeel houdt het College voorts rekening met de door ACM uitgevoerde analyse van de uitkomsten van de verschillende aanbestedingen, waaruit blijkt dat, ook als de gedraging slechts een geringe aanpassing (2,5%) van de geboden prijs zou hebben veroorzaakt, de uitkomsten van een aantal aanbestedingen daadwerkelijk anders hadden kunnen zijn. Dat een lagere prijs gepaard zou zijn gegaan met een lagere kwaliteit, zoals appellante betoogt, volgt het College niet. ACM betoogt terecht dat een prijsopdrijvend effect ten gevolge van een afstemming in de regel juist niet gepaard gaat met een navenante kwaliteitsstijging. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan dan ook niet worden volgehouden dat in de rede ligt dat een lagere prijsstelling (ten opzichte van de prijs die resulteerde na afstemming) gepaard zou zijn gegaan met een kwaliteitsdaling.

6.2.8 Ten aanzien van de merkbaarheid van de onderlinge afstemming overweegt het College het volgende. Zoals blijkt uit het eerdergenoemde arrest Groupement des cartes bancaires, punt 52, moeten de gevolgen van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen worden onderzocht, wanneer uit een analyse niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord en kan deze vorm van coördinatie, indien de gevolgen moeten worden onderzocht, slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Aangezien de onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals het College hiervoor heeft geoordeeld, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, kan een onderzoek naar de merkbaarheid daarvan derhalve achterwege blijven.

De hoogte van de boete

Standpunt appellante

7.1.1 Appellante voert verschillende omstandigheden aan op grond waarvan de boete met 100% dient te worden gematigd, dan wel op een symbolisch bedrag dient te worden gesteld. Allereerst wijst appellante op het transitoire karakter van de markt. Aan de ingrijpende omslag van AWBZ naar Wmo wordt geen recht gedaan met de door ACM toegepaste boetematiging van 25%. Appellante wijst op het advies van de BAC in verscheidene andere (thuiszorg)zaken, waaruit blijkt dat een matiging van 25% volgens de BAC onvoldoende recht doet aan het gegeven dat sprake is van een markt in transitie. Uit die zaken blijkt voorts dat de BAC relevant acht dat sprake was van tegenstrijdige signalen vanuit de politiek omtrent de gewenste mate van marktwerking in de zorg. De hybride structuur van de markt, waarbij de overheid enerzijds inzet op samenwerking in de zorgsector, terwijl zij anderzijds inzet op concurrentie – doelstellingen die niet altijd met elkaar kunnen worden verzoend – vormt een reden om de boete te matigen. Uit een tweetal rapporten van de Algemene Rekenkamer blijkt dat het streven naar marktwerking volstrekt onduidelijk was voor de thuiszorgsector, en dat de overheid onvoldoende heeft gedaan op het gebied van informatievoorziening en begeleiding. Ook ACM en NZa hebben ten tijde van de invoering van de Wmo en in de eerste jaren dat de Mededingingswet van toepassing was in de thuiszorgsector nagelaten om guidance te geven aan (thuis)zorginstellingen omtrent de toepassing van het kartelverbod in de (thuis)zorgsector.

7.1.2 Ook mag volgens appellante niet worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat zij ten tijde van het ontstaan van de vermeende overtreding eenvoudigweg onbekend was met het fenomeen aanbesteden. Bij de invoering van de Wmo bestond grote onzekerheid omtrent de inhoud van de nieuwe wet. Deze is daarbij op zodanig (laat) tijdstip bekendgemaakt dat diverse aanbestedingen reeds door de gemeenten in gang waren gezet. Daarnaast waren gemeenten en zorgaanbieders onervaren en bestond er (onder andere) grote onduidelijkheid of mocht worden samengewerkt bij inschrijvingen, en zo ja hoe. Volgens appellante bevestigt het TILEC-rapport dit beeld. ACM had met deze omstandigheden rekening moeten houden bij het bepalen van de boete.

7.1.3 Voorts dient de aan appellante opgelegde boete volgens haar verder te worden gematigd, omdat bij de aanbestedingen in de regio Zuidoost Friesland maximumprijzen waren vastgesteld en er bovendien per gemeente meerdere winnaars waren. Het feit dat werd gewerkt met maximumprijzen voorkwam dat een ongebreidelde prijsopdrijving zou kunnen plaatsvinden door afstemming van inschrijvingen. Omdat daarnaast in ieder perceel steeds meer dan twee aanbieders gegund kregen, en een veelvoud van aanbieders inschreef, is het volgens appellante de vraag of afstemming door slechts twee inschrijvers tot een reële vermindering van concurrentiedruk zou leiden.

7.1.4 Verder betoogt appellante dat in de onderhavige zaak in voor haar gunstige zin rekening dient te worden gehouden met gedragingen van de aanbestedende gemeenten in Zuidoost Friesland. Volgens ACM hadden partijen de vorm van de samenwerking moeten melden bij de aanbesteding. [Onderneming B] en appellante hebben een vraag op dit punt voorgelegd aan MAAZ, de aanbestedingsadviseur die de gemeenten in de aanbestedingen vertegenwoordigde. Op advies van MAAZ hebben zij deze vraag vervolgens formeel ingetrokken. Dit advies was voor de ondernemingen de enige reden om de vraag in te trekken. Dat appellante en [Onderneming B] het advies in hun onbekendheid met aanbestedingsprocedures te goeder trouw hebben opgevolgd, kan niet geheel voor hun rekening en risico komen. Appellante had de intentie om volledig compliant te zijn met alle relevante regelgeving.

7.1.5 Ter zitting bij het College heeft appellante in aanvulling hierop betoogd dat ACM de boetegrondslag op onjuiste wijze heeft vastgesteld. Na gunning was nog steeds concurrentie op de markt mogelijk, en daarom mocht ACM niet de gehele duur van de bij de aanbestedingen gegunde raamcontracten als basis nemen voor het vaststellen van de betrokken omzet. Ook heeft ACM een te hoge ernstfactor gehanteerd in vergelijking met haar handelwijze bij andere soorten mededingingsrechtelijke overtredingen die zich bij aanbestedingen kunnen voordoen. Daarnaast heeft appellante betoogd dat de door haar aangevoerde argumenten ten aanzien van de strekking en de merkbaarheid van de door ACM gestelde onderling afgestemde feitelijke gedraging aanleiding dienen te vormen om de boete te verlagen, aangezien daaruit blijkt dat de effecten van de afstemming – voor zover die er al zijn geweest – beperkt waren.

Beoordeling door het College

7.2.1 ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). Het College stelt voorop dat ACM, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetecode voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

7.2.2 Artikel 6 van het EVRM, dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.

7.2.3 Ten aanzien van de betrokken omzet overweegt het College het volgende. ACM betoogt terecht dat de reguliere definitie van betrokken omzet zoals omschreven in punt 1, aanhef en onder d, van de Boetecode in het onderhavige geval niet kan worden toegepast om de boetegrondslag te bepalen, aangezien gedurende de onderlinge afstemming geen betrokken omzet is gegenereerd zoals bedoeld in de Boetecode. ACM heeft naar het oordeel van het College terecht aansluiting gezocht bij het begrip “te beschermen markt” als omschreven in punt 24 van de Boetecode, op grond waarvan zij de betrokken omzet voor appellante heeft bepaald aan de hand van het geschatte aantal uren huishoudelijke hulp dat appellante op basis van de raamcontracten in de jaren 2007 en 2008 naar verwachting zou leveren in de gemeenten waar zij gegund heeft gekregen, vermenigvuldigd met het door appellante en [Onderneming B] geoffreerde uurtarief. ACM mocht de betrokken omzet vaststellen aan de hand van de gehele duur van de gegunde raamcontracten, omdat een verstoring van de concurrentieverhoudingen bij gunning van deze contracten effect sorteert op de na gunning van de contracten gecreëerde markt. Immers, enkel ondernemingen waaraan een raamcontract wordt gegund krijgen toegang tot de markt, en de samenstelling van die groep concurrenten is tot stand gekomen op een wijze die niet voldoet aan de vereisten van vrije mededinging. Dat na gunning tussen die ondernemingen concurrentie mogelijk is op de markt, zoals appellante betoogt, doet daaraan niet af.

7.2.4 Voorts is het College van oordeel dat ACM de onderhavige overtreding terecht als een zware overtreding heeft aangeduid. Appellante en [Onderneming B] zijn belangrijke concurrenten van elkaar in de regio Zuidoost Friesland en behoren tot de drie met afstand grootste aanbieders van huishoudelijke hulp in de provincie Friesland. Door de onderlinge afstemming, die betrekking had op de belangrijkste concurrentieparameter (prijs), hebben zij het proces van aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Zuidoost Friesland verstoord. Mede gelet op de aard van de overtreding – er was sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, niet van een overeenkomst – dient de onderlinge afstemming derhalve als een zware overtreding te worden gekwalificeerd.

7.2.5 Naar het oordeel van het College heeft ACM echter binnen de voor zware overtredingen geldende bandbreedte van tussen 0 en 2 een te hoge ernstfactor vastgesteld. Hiertoe overweegt het College het volgende.

7.2.6 Hoewel ACM in het bestreden besluit bij het vaststellen van de ernstfactor rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat geen sprake is van een ‘klassiek’ heimelijk kartel, komt in de door haar toegepaste ernstfactor van 1,5 onvoldoende tot uitdrukking dat sprake is van een onderlinge afstemming van beperkte intensiteit. Niet alleen is er geen sprake van een overeenkomst, maar ook hebben de betrokken ondernemingen enkel gegevens uitgewisseld waaruit slechts indirect concurrentiegevoelige informatie kon worden afgeleid.

7.2.7 Voorts dient bij het vaststellen van de ernstfactor rekening te worden gehouden met de mate van (rest)concurrentie die zich op de markt voordoet. Zoals het College hiervoor onder 7.2.3 heeft overwogen, sorteert een verstoring van de concurrentieverhoudingen bij de gunning van een raamcontract effect op de na gunning van de contracten gecreëerde markt. Dit laat echter onverlet dat concurrentie op de markt mogelijk blijft tussen de ondernemingen waaraan een raamcontract is gegund. Het College acht deze omstandigheid met name relevant omdat het concurrentieproces op de markt, zoals blijkt uit hetgeen ter zitting bij het College naar voren is gekomen, in het onderhavige geval voornamelijk wordt beïnvloed door kwalitatieve aspecten van de door de verschillende ondernemingen aangeboden diensten: de cliënten thuis kiezen de onderneming die de beste zorg biedt en laten zich niet beïnvloeden door de prijs, die immers voor rekening komt van de gemeente. Prijs, zo begrijpt het College, speelt bij de concurrentie om de gunst van de cliënt geen of slechts een beperkte rol. De omstandigheid dat het zwaartepunt van de concurrentie op de markt bij concurrentieparameters ligt waarop de overtreding geen of slechts een beperkte invloed heeft kunnen uitoefenen, dient naar het oordeel van het College tot uitdrukking te komen in de ernstfactor.

7.2.8 Daarnaast wijst het College erop dat de mogelijkheid tot prijsopdrijving als gevolg van de overtreding – zoals ACM in het bestreden besluit terecht heeft onderkend – werd beperkt door de aanwezigheid van maximumprijzen. Ook daarmee dient rekening te worden gehouden bij het bepalen van de ernstfactor.

7.2.9 Ten slotte is het College van oordeel dat ACM bij het vaststellen van de hoogte van de boete zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de impact van de omslag van de AWBZ naar de Wmo. Zoals blijkt uit het bestreden besluit vergde de overgang van de AWBZ naar de Wmo snelle en aanzienlijke aanpassingen in de bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen. Overgang naar een systeem van marktwerking vereist echter niet alleen een omslag in de bedrijfsvoering, maar ook in de denkwijze van de betreffende ondernemingen. Om zich op een commerciële markt als de markt voor huishoudelijke hulp onder de Wmo te kunnen bewegen, dienden de betrokken ondernemingen – in dit geval stichtingen die zich primair bezig hielden met het verlenen van zorgdiensten die door de overheid werden bekostigd binnen het systeem van collectieve ziektekostenverzekering – zich immers ook een commerciële mentaliteit eigen te maken en een passend systeem voor compliance op het terrein van het mededingingsrecht in te voeren. Het College acht het aannemelijk dat een dergelijke mentaliteitsomslag, die een meer antagonistische opstelling ten opzichte van andere (concurrerende) zorgaanbieders vereist, niet geheel kon worden gemaakt binnen de korte termijn waarin de betrokken ondernemingen zich moesten voorbereiden op de eerste aanbestedingsrondes voor huishoudelijke hulp in de provincie Friesland.

7.2.10 Voornoemde omstandigheden in overweging nemende, acht het College een ernstfactor van 0,5 passend voor de onderhavige overtreding. Het hoger beroep slaagt in zoverre.

7.2.11 Voor een verdere matiging van de boete ziet het College geen aanleiding. De omstandigheden op grond waarvan ACM in het bestreden besluit tot een boeteverlaging van 25% is gekomen – de impact van de omslag van de AWBZ naar de Wmo en de aanwezigheid van maximumprijzen – zijn reeds door het College in de verlaging van de ernstfactor verdisconteerd. Dat de boete (aanvullend) zou moeten worden gematigd omdat de relevante wetgeving voor appellante onduidelijk was, zoals appellante in essentie betoogt, wordt niet door het College gevolgd. Met de rechtbank is het College van oordeel dat in dit geval, ook ten tijde van de aanbesteding, appellante bekend mocht worden geacht met de relevante regelgeving, waaronder de mededingingsregels. Het had voor appellante duidelijk moeten zijn dat het bij een aanbesteding niet is toegestaan om tussen concurrenten informatie over het voorgenomen inschrijf- en prijsbeleid uit te wisselen. Om diezelfde reden vormt ook de onbekendheid met het fenomeen aanbesteden geen reden om de boete verder te verlagen.

7.2.12 Ten aanzien van de correspondentie met MAAZ heeft de rechtbank naar het oordeel van het College terecht geoordeeld dat daaruit niet kan worden opgemaakt dat appellante en [Onderneming B] MAAZ – en daarmee de gemeenten – daadwerkelijk hebben geïnformeerd over hun samenwerking. Uit de correspondentie blijkt dat appellante en [Onderneming B] de door hen geformuleerde vraag over een voorgenomen samenwerking tussen hen beide hebben voorgelegd aan MAAZ, welke vraag zij vervolgens formeel hebben ingetrokken omdat zij anders waarschijnlijk zouden worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Deze keuze komt geheel voor rekening en risico van appellante. Daarnaast acht het College met ACM van belang dat uit de correspondentie niet kan worden opgemaakt dat appellante en [Onderneming B] aan MAAZ hebben medegedeeld dat zij gelijke inschrijftarieven zouden hanteren. Het stellen van de vraag aan MAAZ, welke vraag nadien weer is ingetrokken, kan niet worden gezien als een mededeling aan de vijf aanbestedende gemeenten waardoor deze gemeenten op de hoogte van de uitwisseling van inschrijftarieven zijn gebracht.

Conclusie

8.1Het hoger beroep is gegrond voor wat betreft de hoogte van de boete. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.

8.2De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de aan appellante op te leggen boete heeft vastgesteld. Voor het overige kan die uitspraak in stand blijven.

8.3Het College heeft de door ACM vastgestelde boetegrondslag bevestigd. Zoals het College onder 7.2.10 heeft geoordeeld, dient de ernstfactor te worden verlaagd van 1,5 naar 0,5.

8.4De door ACM vastgestelde boetegrondslag bedraagt € 1.584.665,–. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 0,5 komt het boetebedrag voor appellante, naar beneden afgerond op duizendtallen, op € 792.000,–. Na vermindering met een bedrag van € 25.000,– vanwege de door ACM en de rechtbank geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, stelt het College het bedrag van de boete van appellante vast op € 767.000,–.

Proceskosten en griffierecht

9.1Het College veroordeelt ACM in de door appellante in hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College wijst het verzoek van appellante om vergoeding van de integrale proceskosten af. Naar het oordeel van het College doen zich geen bijzondere omstandigheden voor als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht die toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding rechtvaardigen.

9.2Het College stelt appellantes proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,– (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,– en een wegingsfactor van 1,5).

9.3Voorts draagt het College ACM op het door appellante in hoger beroep betaalde griffierecht (€ 497,–) te vergoeden.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de aan appellante op te leggen boete heeft vastgesteld;

bepaalt de boete op een bedrag van € 767.000,–;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 497,– aan appellante te vergoeden;

veroordeelt ACM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.488,–.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A.N. Vroege