ECLI:NL:CBB:2023:453

Uitspraak

verwijzingsuitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/1507, 21/1508, 21/1509, 22/11, 22/846

verwijzingsuitspraak van de meervoudige kamer van 29 augustus 2023 op de hoger beroepen van:

1. American Express Europe S.A., te Madrid (Spanje) en American Express Carte France S.A., te Rueil Malmaison (Frankrijk), (tezamen Amex), appellanten in de zaak 21/1507 (gemachtigden: mr. M. Hiemstra en mr. S.M.C. Nuijten),

2. Visa Europe Limited (Visa), te Londen (Verenigd Koninkrijk), appellante in de zaak 21/1508 (gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. T. van Helteren),

3. Mastercard Europe S.A. (Mastercard), te Waterloo (België), appellante in de zaak 21/1509 (gemachtigden: mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink),

4. Autoriteit Consument en Markt (ACM), appellante in de zaak 22/11

(gemachtigde: mr. J. Mulder)

5. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM), te Amstelveen, appellante in de zaak 22/846 (gemachtigden: mr. R.P. Raas, mr. J.R. van Angeren en mr. S. Ramsanjhal),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 november 2021, kenmerk
ROT 20/1122 en ROT 20/1136, in het geding tussen

Amex en KLM tegen ACM.

Als derde-partij in de zaken 21/1507, 22/11 en 22/846 neemt aan het geding deel:

International Card Services B.V. (ICS), te Amsterdam,

(gemachtigden: mr. M.M. de Haan en mr. Q.J. Tjeenk Willink).

Procesverloop in hoger beroep

Amex, Visa, Mastercard en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 november 2022, kenmerk ROT 20/1122 en ROT 20/1136 (niet gepubliceerd).

KLM heeft tegen deze uitspraak incidenteel hoger beroep ingesteld.

Amex, Visa, Mastercard, ACM en KLM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. ICS heeft een zienswijze ingediend.

Over een aantal stukken heeft ACM meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 5 oktober 2022 en 18 oktober 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft – met gesloten deuren – plaatsgevonden op 15 november 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Op de zitting waren tevens aanwezig voor Amex [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , voor Mastercard
[naam 4] en [naam 5] , voor KLM [naam 6] en [naam 7] en voor ACM [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] en [naam 11] .

Het College heeft het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven met betrekking tot aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) te stellen prejudiciële vragen. Alle partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Grondslag van het geschil

Inleiding

1.1 Op 8 juni 2015 is Verordening (EU) 2015/751 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2015 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties (de Verordening) in werking getreden. Het geschil gaat over vergoedingen die Amex aan KLM als haar co-brandingpartner betaalt bij de uitgifte van een co-branded kredietkaart. Volgens ACM overtreedt Amex daarmee artikel 4 en/of artikel 5 van de Verordening.

Regelgevend kader

1.2 De artikelen 4 en 5 van de Verordening, die behoren tot hoofdstuk II van deze verordening, luiden als volgt.

“Artikel 4

Afwikkelingsvergoedingen voor kredietkaarttransacties van consumenten

De afwikkelingsvergoeding die betalingsdienstaanbieders voor kredietkaarttransacties bieden of verlangen, bedraagt per transactie niet meer dan 0,3 % van de transactiewaarde. (…).

Artikel 5

Omzeilingsverbod

Voor de toepassing van de in de artikelen 3 en 4 bedoelde maxima wordt elke overeengekomen vergoeding, met inbegrip van de nettocompensatie, waarvan het oogmerk of het effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding en die een uitgever met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair, als een deel van de afwikkelingsvergoeding beschouwd.”

De feiten

1.3.1 Amex exploiteert een driepartijenbetaalkaartschema in de zin van artikel 2, punt 18, van de Verordening. Mastercard en Visa exploiteren een vierpartijenbetaalkaartschema in de zin van artikel 2, punt 17, van de Verordening. ICS treedt op als uitgever in de zin van artikel 2, punt 2, van de Verordening voor zowel Visa als Mastercard.

1.3.2 Amex is in 2010 een samenwerking aangegaan met KLM als co-brandingpartner voor het tijdvak van 1 juni 2011 tot 1 juni 2019. Zij hebben deze samenwerking voor consumer co-branded kredietkaarten vastgelegd in twee overeenkomsten: een overkoepelende overeenkomst (Framework agreement) en een co-brandingovereenkomst (Consumer Co-Branded Card Agreement) (de overeenkomsten 2010). Amex geeft de co-branded kredietkaarten uit aan consumenten. Eén van de onderdelen van de samenwerking betreft de toegang tot het loyaliteitsprogramma van KLM, genaamd Flying Blue, waarbij klanten “Miles” verdienen wanneer zij reizen met KLM of winkelen bij partners van KLM. Klanten kunnen de Miles inwisselen voor vluchten of andere diensten van KLM. KLM en Amex zijn een ‘Rewards program’ overeengekomen, waarmee kaarthouders van Amex direct Miles sparen in het Flying Blue-programma. Amex koopt daartoe Miles van KLM en kent deze toe aan haar kaarthouders op basis van het gebruik van de kredietkaart. Amex en KLM werken daarnaast samen bij de uitgifte van co-branded ‘Corporate Cards’. Voor de samenwerking betaalde Amex aan KLM naast een ‘signing bonus’ een aantal andere vergoedingen, te onderscheiden in:

( a) jaarlijkse bedragen voor het gebruik van handelsmerken en de toegang tot Flying Blue,

( b) percentages van de vergoedingen die Amex van de kaarthouder ontvangt voor de kaart c.a.,

( c) een percentage van de bestedingen met de kaart en

( d) vergoedingen voor (de inkoop van) Miles.

1.3.3 In 2018 heeft KLM een tender uitgeschreven voor een nieuwe co-brandingsamenwerking. Nadat meerdere betaalkaartschema’s (waaronder Amex, Mastercard en Visa) hadden ingeschreven op de tender, heeft KLM Amex als partner voor het co-brandingsprogramma geselecteerd. Amex en KLM hebben hiertoe nieuwe overeenkomsten gesloten. In het kader van die overeenkomsten, heeft Amex aan KLM in 2018 een ‘signing bonus’ betaald en dient Amex aan KLM vergoedingen als hiervoor omschreven onder (a) en (d) te betalen.

1.3.4 ACM heeft in mei 2017 een onderzoek ingesteld naar de samenwerking van Amex en KLM. Op basis van dat onderzoek heeft ACM op 6 maart 2019 aan Amex een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 4 in samenhang met artikel 5 van de Verordening, omdat Amex volgens ACM afwikkelingsvergoedingen aan KLM betaalt die hoger zijn dan 0,3% van de transactiewaarde. ACM heeft dit vastgesteld door voor vier programmajaren per programmajaar (dat loopt van juni tot juni) alle vergoedingen die Amex aan KLM heeft betaald op te tellen en deze vervolgens te delen door het met de kredietkaarten verrichtte volume van de betalingen. Het aldus berekende percentage overstijgt het maximale toegestane percentage van 0,3% in aanzienlijke mate. De last onder dwangsom strekt ertoe dat Amex aan KLM een vergoeding betaalt die op jaarbasis per transactie niet meer bedraagt dan 0,3% van de transactiewaarde. De begunstigingstermijn die daarbij is gesteld loopt tot 1 juni 2019. Vanaf die datum verbeurt Amex bij niet naleving van de last per dag of gedeelte daarvan een dwangsom van € 500.000,- tot een maximum van € 10 miljoen.

1.3.5 Amex en KLM hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 6 maart 2019. Daarnaast hebben zij de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

1.3.6 Bij uitspraak van 24 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank, voor zover van belang, de last onder dwangsom geschorst voor zover deze Amex niet toestaat de waarde van de ingekochte Miles in mindering te brengen op het totaal aan vergoedingen dat zij betaalt aan KLM.

1.3.7 Met het besluit van 22 januari 2020 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van Amex en KLM tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard. Volgens ACM valt iedere betaling die verband houdt met op de co-branded kaart gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten onder de nettocompensatie. De definitie van het begrip nettocompensatie in artikel 2, punt 11, van de Verordening stelt niet de voorwaarde dat het moet gaan om vergoedingen waarvan het oogmerk of effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. Als een betaalde vergoeding is aan te merken als nettocompensatie, dan maakt deze dus deel uit van de afwikkelingsvergoeding. ACM heeft voor de afzonderlijke vergoedingen die Amex aan KLM betaalt, uiteengezet dat en waarom deze zijn aan te merken als nettocompensatie en aldus deel uitmaken van de afwikkelingsvergoeding. De afwikkelingsvergoeding die Amex in de periode van 9 december 2015 tot en met mei 2018 aan KLM betaalde oversteeg de 0,3%-norm van artikel 4 van de Verordening. ACM staat Amex in dat verband niet toe om de tegenwaarde van de door haar ingekochte Miles op de aan KLM betaalde vergoedingen in mindering te brengen (‘te netteren’).

1.3.8 Daarnaast vallen volgens ACM de afzonderlijke vergoedingen ook onder artikel 5 (het omzeilingsverbod) van de Verordening, omdat zij een oogmerk of effect hebben dat gelijkwaardig is aan een (expliciete) afwikkelingsvergoeding.

1.3.9 Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter rekent Amex de signing bonus per maand toe. Zij bepaalt de resterende betaalruimte volgens de norm van 0,3%, waarbij Amex de waarde van de door haar ingekochte Miles in mindering brengt op de door haar betaalde vergoedingen. Deze waarde is in overeenstemming met de door KLM aan Amex opgegeven kosten.

1.3.10 Met het besluit van 21 december 2020 (het invorderingsbesluit) heeft ACM van Amex dwangsommen ingevorderd tot een bedrag van € 10 miljoen. Volgens ACM heeft Amex niet voldaan aan de opgelegde last. ACM onderschrijft weliswaar de door Amex gehanteerde methodiek, maar meent dat Amex de waarde van de Miles verkeerd (te hoog) heeft vastgesteld. Amex houdt bij die waardebepaling namelijk geen rekening met de omstandigheid dat niet alle kaarthouders hun Miles verzilveren. Bovendien zijn niet alle door Amex uitgegeven Corporate Cards commerciële kaarten in de zin van artikel 2, punt 6, van de Verordening en vallen ook die kredietkaarten onder de werkingssfeer van de artikelen 4 en 5 van de Verordening. Daardoor betaalde Amex hogere vergoedingen aan KLM dan het dwangsombesluit toestaat.

1.3.11 Amex en KLM hebben het invorderingsbesluit betwist.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft de beroepen van Amex en KLM gegrond verklaard, het bestreden besluit en het invorderingsbesluit vernietigd en ACM opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar tegen de last onder dwangsom te nemen. Zij heeft verder de last onder dwangsom geschorst tot zes weken na de dag van bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar.

2.2 De rechtbank is van oordeel dat het belang van Mastercard, Visa en ICS rechtstreeks bij de last onder dwangsom is betrokken en dat zij om die reden belanghebbenden zijn als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verder is de rechtbank van oordeel dat ACM bevoegd is tot handhaving van de Verordening.

2.3.1 Bij haar beoordeling heeft de rechtbank het arrest van 7 februari 2018 van het Hof (zaak C‑304/16, ECLI:EU:C:2018:66, het Amex-arrest) tot uitgangspunt genomen.

2.3.2 Uit de overwegingen 59, 60 en 67 t/m 73 van het Amex-arrest leidt de rechtbank af dat een driepartijenbetaalkaartschema dat een co-brandingovereenkomst sluit, als een vierpartijenbetaalkaartschema moet worden aangemerkt, ook als de co-brandingpartner niet handelt als uitgever. Om die reden is volgens de rechtbank het driepartijenbetaalkaartschema van Amex met co-brandingpartner KLM gelijk aan een vierpartijenbetaalkaartschema en zijn de artikelen 4 en 5 van de Verordening hier van toepassing. Het betoog van Amex dat haar driepartijenbetaalkaartschema vanwege haar beperkte marktpositie is vrijgesteld van de Verordening volgt de rechtbank niet.

2.3.3 Volgens de rechtbank kan voor de samenwerking van een driepartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner die niet handelt als uitgever, artikel 4 van de Verordening niet zelfstandig, maar alleen in samenhang met artikel 5 van de Verordening toepassing vinden. Zij overweegt daartoe:

“14.6 De definities die (…) zijn gegeven aan de begrippen ‘afwikkelingsvergoeding’ en ‘nettocompensatie’ zijn toegesneden op vierpartijenschema’s met een te onderscheiden uitgever, accepteerder en betaalkaartschema. Bij een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet handelt als uitgever wordt de betaalkaart uitgegeven door het betaalkaartschema zelf en handelt het betaalkaartschema ook de acceptatie af. Er is dan geen geldstroom van de accepteerder of het betaalkaartschema aan de uitgever. De begrippen ‘afwikkelingsvergoeding’ en ‘nettocompensatie’ gaan – kort gezegd – uit van betalingen tussen de uitgever en de accepteerder of betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever heeft ontvangen. Deze begrippen zijn bij de beoordeling van de samenwerking tussen Amex en KLM dan ook niet in letterlijke zin bruikbaar, nu KLM uitgever noch accepteerder is. Niettemin wordt blijkens het Amex-arrest een driepartijenschema dat een co-brandingovereenkomst sluit als een vierpartijenschema beschouwd, zelfs als die co-brandingpartner niet handelt als uitgever. De reden die het Hof in het Amex-arrest daarvoor geeft is dat het bereiken van de doelstellingen van de Verordening moeilijk wordt als een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet handelt als uitgever ontsnapt aan de in de Verordening gestelde maxima voor afwikkelingsvergoedingen. Daarbij wijst het Hof er in rechtsoverweging 69 op dat uit onder meer het omzeilingsverbod van artikel 5 van de Verordening volgt dat de Verordening eveneens tot doel heeft te vermijden dat de daarin neergelegde regels worden omzeild, met name die betreffende de vaststelling van maxima voor afwikkelingsvergoedingen. Nu toepassing van artikel 4 van de Verordening (…) niet zelfstandig mogelijk is in dit geval, maar omzeiling of ontsnapping gelet op het Amex-arrest moet worden voorkomen, kan artikel 4 van de Verordening in dit geval alleen in samenhang met artikel 5 toepassing vinden. Voor toepassing van het omzeilingsverbod bij een driepartijenschema met co-brandingpartner is vervolgens niet relevant of sprake is van nettocompensatie, nu elke overeengekomen vergoeding waarvan het oogmerk of effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, als ‘impliciete afwikkelingsvergoeding’ moet worden meegenomen bij beantwoording van de vraag of het maximumpercentage dat geldt voor afwikkelingsvergoedingen wordt overschreden. Daarbij moet blijkens de overwegingen 71 en 72 van het Amex-arrest de vermelding in artikel 5 van de Verordening van ‘de uitgever’ niet zodanig worden opgevat dat betalingen van een betaalkaartschema aan een co-brandingpartner die geen uitgever is, vanwege die enkele omstandigheid zouden ontsnappen aan het omzeilingsverbod van artikel 5.”

2.3.4 De rechtbank is voorts van oordeel dat bij een vergoeding aan een co-brandingpartner of agent, anders dan bij een vergoeding aan een uitgever, niet zonder meer sprake is van een afwikkelingsvergoeding. Volgens de rechtbank moet dit worden vastgesteld aan de hand van het oogmerk of het effect van de betreffende vergoeding:

“14.7 (…) De zinsnede “elke overeengekomen vergoeding ( … ) waarvan het oogmerk of effect vergelijkbaar is met de afwikkelingsvergoeding” is in het totstandkomingsproces van de Verordening (…) gelijktijdig toegevoegd met de uitbreiding van de gelijkstelling van bepaalde driepartijenschema’s met vierpartijenschema’s: waar aanvankelijk enkel was voorzien in gelijkstelling in geval van driepartijenschema’s met een uitgever (…), is die gelijkstelling vervolgens uitgebreid tot driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent (…). Dat bij de uitbreiding van die gelijkstelling de zinsnede betreffende `gelijkwaardig oogmerk of effect’ is toegevoegd aan artikel 5, wijst erop dat bij een vergoeding aan een co-brandingpartner of agent, anders dan bij een vergoeding aan een uitgever, niet zonder meer sprake is van een afwikkelingsvergoeding. Of hiervan daadwerkelijk sprake is, moet worden vastgesteld aan de hand van het oogmerk of het effect van de betreffende vergoeding. (…)

14.8 (…) De totstandkominggeschiedenis van de Verordening en de overwegingen van het Hof wijzen er veeleer op dat de gelijkstelling van een driepartijenschema dat samenwerkt met een co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt onder de reikwijdte van de Verordening valt om te voorkomen dat situaties die materieel gelijk zijn aan een vierpartijenschema (…) aan de werking van de Verordening ontsnappen waardoor het bereiken van de doelstellingen van de Verordening wordt bemoeilijkt. Om vast te stellen of die materiële gelijkheid bestaat, is naar het oordeel van de rechtbank vereist dat de vergoedingen van een driepartijenschema aan een co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt worden beoordeeld op grond van oogmerk en effect in het kader van artikel 5 van de Verordening. Daarbij is van belang dat de rol van een co-brandingpartner in de samenwerking met een driepartijenschema en de aard van de vergoedingen die in dat kader betaald worden, van geval tot geval kunnen verschillen. De rechtbank acht de (…) benadering, waarin artikel 5 van de Verordening buiten beschouwing is gelaten, dan ook niet juist.”

2.3.5 Of een vergoeding een effect of oogmerk heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, meet ACM af aan het criterium of die vergoeding wordt betaald i) in het kader van een co-brandingsamenwerking en ii) ertoe strekt co-brandingpartners ervan te overtuigen om samen te werken met een schema met het oogmerk om het uitgeven en het gebruik van kredietkaarten te stimuleren. Volgens de rechtbank volstaat die maatstaf niet bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de vergoeding. Dat de vergoeding het uitgeven en het gebruik van kredietkaarten kan stimuleren, is immers niet de reden voor het maximeren van de afwikkelingsvergoeding. Het gelijkwaardige oogmerk of effect van de vergoeding moet volgens de rechtbank worden beoordeeld in het licht van de doelstellingen van de Verordening.

2.3.6 De rechtbank is van oordeel dat ACM in dat verband het effect moet onderzoeken van de betalingen aan de co-brandingpartner voor de interne markt en de transactiekosten van consumenten:

“14.10. In het Amex-arrest heeft het Hof veel aandacht besteed aan de doelstellingen van de Verordening, namelijk primair een betere werking van de interne markt teweeg te brengen en bij te dragen tot een vermindering van de transactiekosten voor consumenten. Die doelstellingen, en daarom logischerwijs ook de bewoordingen van de Verordening, waren hoofdzakelijk gericht op vierpartijenschema’s, omdat andere vormen van ingrijpen bij vierpartijenschema’s niet tot het gewenste resultaat hadden geleid. De veronderstelling die in de Verordening besloten ligt dat afwikkelingsvergoedingen hoger dan 0,3% leiden tot hogere consumentenprijzen en een toetredingsdrempel, is gebaseerd op het feit dat kredietkaarten van vierpartijenschema’s, die samen 98% van de markt in handen hebben, een massakarakter hebben en handelaren of winkeliers daarom die kredietkaart moeilijk kunnen weigeren (vgl. overweging 32 van de considerans). Handelaren of winkeliers blijven ook bij verhoging van de aan hen gerekende prijzen die kredietkaarten accepteren en verdisconteren de aan hen door het schema doorberekende transactiekosten in hun prijzen. De gelijkstelling van een driepartijenschema met een co-brandingpartner of agent met een vierpartijenschema is in een laat stadium van het wetgevingsproces toegevoegd door het Europees Parlement. Eerst met het standpunt van het Europees Parlement werd in de Verordening als doelstelling het creëren van een level playing field tussen vierpartijenschema’ s en driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent van belang. Die laatste doelstelling staat niet op zichzelf maar moet steeds in samenhang met de primaire doelstelling van de Verordening worden bezien. Zou dat niet zo zijn, dan valt niet in te zien waarom driepartijenschema’s niet in het algemeen onder de reikwijdte van de Verordening zijn gebracht. Daar heeft de Uniewetgever niet voor gekozen. Het waren juist de door vierpartijenschema’s veroorzaakte belemmeringen van de interne markt en hogere consumentenprijzen die de aanleiding voor de Verordening vormden. De vergoedingen die een driepartijenschema aan een co-brandingpartner die geen uitgever is betaalt, zullen daarom tot vergelijkbare problemen (marktfalen) moeten leiden als bij een vierpartijenschema om de doelstelling van het level playing field te activeren, omdat anders ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Om vast te kunnen stellen of diezelfde problemen zich voordoen in een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt, zal het effect moeten worden onderzocht van de betalingen aan de co-brandingpartner voor de interne markt en de transactiekosten van consumenten.”

2.3.7 De rechtbank ziet daarbij het marktaandeel van de kaart als een factor van betekenis, omdat een beperkt marktaandeel minder druk legt op handelaren om de kaart, en daarmee kostenstijging, te accepteren. Ook de hoogte van de, niet door de Verordening gereguleerde, door de kaarthouder betaalde vergoeding is volgens de rechtbank daarbij van belang. Het driepartijenbetaalkaartschema kan die vergoeding namelijk (gedeeltelijk) aan de co-brandingpartner doorbetalen en dat heeft geen effect op de kosten van de handelaar. Ook de hoogte van de merchant service charge kan volgens de rechtbank van belang zijn, omdat aan de Verordening als uitgangspunt ten grondslag ligt dat de hoogte van de afwikkelingsvergoeding in direct verband staat met de hoogte van de merchant service charge en daarmee met consumentenprijzen.

2.3.8 De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door Amex aan KLM betaalde vergoedingen een gelijkwaardig oogmerk of effect hebben als een afwikkelingsvergoeding. Daarom staat niet vast dat Amex artikel 4 in samenhang met artikel 5 van Verordening heeft overtreden.

Overwegingen

Hogerberoepsgronden

ACM

3.1 ACM bestrijdt de aangevallen uitspraak met drie materiële gronden. Volgens ACM maakt de nettocompensatie ook voor driepartijenbetaalkaartschema’s met co-branding deel uit van de afwikkelingsvergoeding. Omdat de vergoedingen van Amex aan KLM zijn aan te merken als nettocompensatie, vormen zij afwikkelingsvergoedingen. Ook als de vergoedingen buiten de definitie van de afwikkelingsvergoeding vallen, hoeft ACM niet steeds het effect van de vergoeding te beoordelen. Als het oogmerk van de vergoedingen gelijk is aan de afwikkelingsvergoeding, dan valt deze namelijk al om die reden onder artikel 5 van de Verordening. Verder legt de rechtbank de ‘effect-toets’ uit artikel 5 van de Verordening verkeerd uit. Deze bepaling reguleert niet zozeer het effect van de vergoeding op de markt, maar het doel of effect van de vergoeding in de relatie Amex-KLM. Naast deze drie materiële gronden heeft ACM gronden gericht tegen de toelating van ICS als belanghebbende tot de procedure en tegen de vernietiging van het invorderingsbesluit.

Amex

3.2 Amex bestrijdt de aangevallen uitspraak met twee materiële en drie meer formele gronden. In de eerste plaats voert Amex aan dat vergoedingen in een vierpartijenbetaalkaartschema en een driepartijenbetaalkaartschema op gelijke wijze moeten worden behandeld, zodat een niet gereguleerde vergoeding in een vierpartijenbetaalkaartschema ook niet gereguleerd kan zijn in een driepartijenbetaalkaartschema. Verder voert Amex aan dat zowel naar de tekst als het doel van de Verordening alleen vergoedingen aan de kaartuitgever onder de maximering vallen en niet vergoedingen van de kaartuitgever. Volgens Amex had de rechtbank het geschil finaal moeten beslechten, had ACM het dwangsombesluit niet (ook) aan American Express Carte France S.A. mogen richten en heeft de rechtbank Mastercard, Visa en ICS ten onrechte als belanghebbenden aangemerkt.

Mastercard

3.3 Mastercard keert zich tegen de aangevallen uitspraak met vier materiele gronden. Allereerst voert Mastercard aan dat de vergoedingen die Amex aan KLM betaalt, rechtstreeks vallen onder artikel 4 van de Verordening. Verder weerspreekt Mastercard dat het borgen van een gelijk speelveld een ondergeschikte doelstelling van de Verordening is. In de derde plaats betoogt Mastercard dat geen marktfalen hoeft te zijn vastgesteld om de doelstelling van het level playing field te activeren. De toevoeging van een driepartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner in de Verordening is namelijk ingegeven door (verondersteld) marktfalen. Ten slotte betoogt Mastercard dat het marktaandeel van de kredietkaart geen factor in de beoordeling kan zijn.

Visa

3.4 Volgens Visa mist de door de rechtbank aangelegde toets voor de beoordeling of het effect van een vergoeding gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, een basis in de Verordening. Deze toets is ook niet geschikt om een gelijk speelveld te creëren tussen een vierpartijenbetaalkaartschema en een driepartijenbetaalkaartschema met een co-brandingpartner. Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat effecten op de interne markt en/of directe schade voor de consument een noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van de Verordening op betalingen door driepartijenbetaalkaartschema’s aan cobrandingpartners.

KLM

3.5 KLM is het niet eens met de rechtbank dat Mastercard, Visa en ICS belanghebbenden zijn. Daarnaast betoogt KLM dat ACM niet bevoegd is om overtredingen van artikel 4 en 5 van de Verordening te handhaven. Verder vindt KLM dat de rechtbank het dwangsombesluit had moeten herroepen. KLM voert ten slotte aan dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat KLM Miles toekent indien de kaarthouder met de co-branded kredietkaart betaalt. Amex koopt de Miles namelijk in bij KLM en levert deze Miles vervolgens aan de kaarthouders op basis van de tussen Amex en haar kaarthouders bestaande contractuele relatie.

ICS

3.6 ICS stelt zich op het standpunt dat de aangevallen uitspraak in stand kan blijven.

Omdat KLM en Amex het invorderingsbesluit hebben betwist, strekt hun beroep bij de rechtbank zich mede uit over dat besluit.

Geschilpunten die geen uitleg van het Unierecht vergen

Zijn Mastercard, Visa en ICS belanghebbenden?

4.1Op grond van artikel 1:2 van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Met rechtstreeks belang wordt gedoeld op een oorzakelijk verband tussen de (dreigende) aantasting van de belangen van degene die zich als belanghebbende opwerpt en het betrokken besluit (zie de uitspraak van het College van 17 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:234). Degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit, is belanghebbende (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 26 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:146, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1979).

4.2Mastercard, Visa en ISC zijn net als Amex in Nederland actief op de betaalkaartmarkt en streven daarbij naar samenwerking met een co-brandingpartner bij de uitgifte van hun kredietkaart. Visa, Mastercard en Amex dingen in Nederland mee in dezelfde tenders van potentiële co-brandingspartner. ICS is geen betaalkaartschema, maar treedt als uitgever op voor vierpartijenbetaalkaartschema’s. Onweersproken is dat ICS als uitgever binnen een vierpartijenbetaalkaartschema de co-brandingsovereenkomst aangaat. In zoverre concurreert ICS met het driepartijenbetaalkaartschema in hetzelfde marktsegment als Amex dat als driepartijenbetaalkaartschema zelf uitgever is. Visa, Mastercard en ICS hebben als concurrenten belang bij handhaving van de maximum afwikkelingsvergoeding om te voorkomen dat Amex een concurrentievoordeel krijgt. Dit betekent dat Visa, Mastercard en ICS belanghebbenden zijn.

4.3De hoger beroepen van Mastercard en Visa zijn dan ook ontvankelijk. Daarnaast laat het College Mastercard, Visa en ICS op grond van artikel 8:26 van de Awb als derde belanghebbende toe tot de hoger beroepen van Amex en KLM. De beslissingen van de rechtbank om Mastercard, Visa en ICS toe te laten als partij in de beroepen, zijn evenzeer juist.

Was ACM bevoegd handhavend op te treden tegen overtredingen van artikel 4 en 5 van de Verordening?

5.1.1Op grond van artikel 1:25a, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) kan ACM, indien een verordening als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) mededingingsrechtelijke bepalingen bevat betreffende de financiële markten, bij algemene maatregel van bestuur worden belast met uitvoering en handhaving van bij of krachtens die verordening gestelde regels.

5.1.2Artikel 2, eerste lid, van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten wijst ACM aan als bevoegde autoriteit voor de uitvoering en handhaving van onder meer de artikelen 3 tot en met 6 van de Verordening. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2011-2012, 33236 nr. 3, blz. 8) blijkt dat dit is gebeurd vanwege de onderdelen van het financieel toezichtrecht die betrekking hebben op mededingingsrechtelijke aspecten, zoals markttoetreding.

5.2De artikelen 4 en 5 van de Verordening hebben mede tot doel de eerlijke concurrentie te bevorderen en vormen daarmee mededingingsrechtelijke bepalingen als bedoeld in artikel 1:25a, tweede lid, van de Wft. Dat de grondslag van de Verordening is gelegen in artikel 114, eerste lid, van het VWEU (totstandbrengen van de interne markt en verzekeren van de werking ervan) en de artikelen 4 en 5 van de Verordening ook tot doel hebben het bevorderen van een betere werking van de interne markt voor het betalingsverkeer door regulering van de afwikkelingsvergoedingen, doet daaraan niet af. Noch uit de tekst van artikel 1:25a, tweede lid, van de Wft, noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met ‘mededingingsrechtelijke bepalingen’ is bedoeld bepalingen die exclusief hun grondslag vinden in het mededingingsrecht.

5.3De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat ACM beschikt over de formele bevoegdheid om overtredingen van de artikelen 4 en 5 van de Verordening te handhaven. De hiertegen gerichte grond van KLM slaagt niet.

Motivering van de prejudiciële vragen

6.1Als gezegd exploiteren Mastercard en Visa een vierpartijenbetaalkaartschema, terwijl Amex een driepartijenbetaalkaartschema samen met een co-branding partner (KLM) exploiteert. Advocaat-generaal bij het Hof M. Campos Sánchez-Bordona schetst in zijn conclusie van 6 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:524, met name de punten 49 t/m 68) (de Amex- conclusie) de achtergrond en de werking van betaalkaartschema’s. Hij wijst erop dat de onderlinge wedijver tussen betaalkaartschema’s de paradoxale situatie veroorzaakt dat de hoogte van de afwikkelingsvergoeding niet daalt, maar juist stijgt. Dat was precies de reden voor vaststelling van de Verordening, die voorziet in het wettelijk toezicht op de maximale hoogte van de afwikkelingsvergoeding (punt 68 van de Amex-conclusie).

6.2In een vierpartijenbetaalkaartschema verlopen de betalingstransacties door tussenkomst van een uitgever (voor de kaarthouder) en een accepteerder (voor de begunstigde). De accepteerder betaalt een vergoeding aan de uitgever voor de afwikkeling van de transactie, de afwikkelingsvergoeding. De accepteerder en uitgever betalen beide een scheme fee aan het vierpartijenbetaalkaartschema. De kaarthouder betaalt een kaartbijdrage aan de uitgever (card fee) en de handelaar een handelarenvergoeding (merchant service fee) aan de accepteerder.

6.3Bij een driepartijenbetaalkaartschema geeft het schema de betaalkaart uit en wikkelt het de met de kaart verrichte betalingen zelf af. De kaarthouder betaalt net als in een vierpartijenbetaalkaartschema een card fee en de handelaar een merchant service fee, maar doordat er geen bank is die de kaart uitgeeft en geen bank die de betaling accepteert, ontbreekt in het driepartijenbetaalkaartschema een (zichtbare) afwikkelingsvergoeding. Dat verklaart waarom artikel 1, derde lid, onder c, van de Verordening Hoofdstuk II buiten toepassing verklaart voor transacties met betaalkaarten die een driepartijenbetaalkaartschema heeft uitgegeven. Dat is echter anders indien een driepartijenbetaalkaartschema de kaart samen met die co-branding partner uitgeeft, want dan wordt het schema als vierpartijenbetaalkaartschema aangemerkt (artikel 1, vijfde lid, van de Verordening).

6.4Het Hof heeft in het Amex-arrest artikel 1, vijfde lid, van de Verordening zo uitgelegd dat voor die gelijkstelling als een vierpartijenbetaalkaartschema niet vereist is dat de co-brandingpartner handelt als uitgever in de zin van artikel 2, punt 2, van de Verordening.

6.5.1Een driepartijenbetaalkaartschema dat samen met een co-brandingpartner kredietkaarten uitgeeft, moet dus worden aangemerkt als vierpartijenbetaalkaartschema, ook als de co-brandingpartner niet handelt als uitgever. Volgens de rechtbank heeft ACM het driepartijenbetaalkaartschema van Amex met co-brandingpartner KLM dan ook terecht gelijkgesteld aan een vierbetaalkaartschema.

6.5.2Amex is het daar niet mee eens en wijst op een (niet gepubliceerde) uitspraak van 18 november 2021 (kenmerk ROT 21/275, 21/277 en 21/279) waarin de rechtbank over een vierpartijenbetaalkaartschema oordeelde dat de betalingen tussen de uitgever en de co-brandingpartner niet behoren tot de gemaximeerde afwikkelingsvergoeding. Volgens de rechtbank is, zolang de betalingen van ‘de accepterende kant’ van het schema aan de uitgever voldoen aan de 0,3% norm, gewaarborgd dat de kosten voor winkeliers tot het door de Verordening voorgeschreven niveau zijn beperkt en vormen die betalingen bovendien geen toetredingsdrempel. Betalingen die de uitgever aan de co-brandingpartner doet die hoger zijn dan het maximum, kunnen slechts zijn gefinancierd met middelen die niet van de accepterende kant van het schema afkomstig zijn en daarmee uit een bron die de Verordening niet reguleert. Omdat deze rechtbankuitspraak in de weg staat aan maximering van vergoedingen aan een co-brandingpartner in een vierpartijenbetaalkaartschema, moet dat volgens Amex ook gelden voor dezelfde vergoedingen in een driepartijenbetaalkaartschema. Vierpartijenschema’s ondervinden door de uitspraak geen beperkingen in wat zij aan de co-brandingpartner betalen, een driepartijenbetaalkaartschema wel. Daardoor dreigt een ongelijk speelveld (unlevel playing field).

6.5.3Naar het oordeel van het College maakt het Amex-arrest duidelijk dat voor een driepartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner dezelfde regels gelden als voor een vierpartijenbetaalkaartschema en dat op een driepartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner de verplichtingen uit de artikelen 4 en 5 van de Verordening rusten (zie de punten 68 en 72 van het arrest). Het hoger beroep tegen de rechtbankuitspraak waarop Amex zich beroept, heeft (vanwege het ontbreken van procesbelang) niet tot een inhoudelijk oordeel van het College geleid (zie uitspraak van 13 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:826). Het is niet aan het College om in de onderhavige zaak een oordeel te geven over de juistheid van de bedoelde uitspraak van de rechtbank. Voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde hoger beroepen heeft bedoelde rechtbankuitspraak geen betekenis. Het College zal zich dan ook niet over die uitspraak uitlaten.

6.6Het College is het met de rechtbank in de onderhavige zaken eens dat de gevolgen van de gelijkstelling van een driepartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner aan een vierbetaalkaartenschema voor de toepassing van de artikelen 4 en 5 van de Verordening niet zonder meer duidelijk zijn. Deze bepalingen zien immers op de ‘afwikkelingsvergoeding’ en ‘nettocompensatie’ die uitgaan van betalingen aan de uitgever, terwijl die betalingen in een driepartijenbetaalkaartschema ontbreken. Daarbij bepaalt artikel 5 van de Verordening dat het moet gaan om – kort gezegd en voor zover hier van belang – vergoedingen die een uitgever van een betaalkaartschema ontvangt.

6.7De rechtbank heeft de artikelen 4 en 5 van de Verordening zelf uitgelegd. Die uitleg wijkt af van de uitleg die de voorzieningenrechter aan die bepalingen gaf en strookt niet met de opvatting van de Europese Commissie (Commissie) zoals die is neergelegd in de brief van 16 november 2018 aan American Express (Comp/D-1/RP/nb/2018/182345) en in het ‘Commission Staff Working Document. Report on the application of Regulation (EU) 2015/751 on interchange fees for card-based payment transactions. SWD(2020) 118 final’ van 29 juni 2020 (Working Document 2020). De rechtbank heeft in het midden gelaten of de betalingen die KLM van Amex ontvangt als nettocompensatie moeten worden aangemerkt. Voor de toepassing van het omzeilingsverbod van artikel 5 van de Verordening is volgens de rechtbank namelijk niet van belang of sprake is van nettocompensatie, omdat elke vergoeding waarvan het oogmerk of effect gelijk is aan de afwikkelingsvergoeding als ‘impliciete afwikkelingsvergoeding’ mede bepaalt of het maximum van de afwikkelingsvergoeding wordt overschreden.

6.8Voor het College zijn de artikelen 4 en 5 van de Verordening niet zodanig duidelijk dat over de uitleg ervan redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is. Deze onduidelijkheid maakt dat het College op grond van artikel 267 van het VWEU is gehouden daarover het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.

Vragen over de uitleg van artikel 4 van de Verordening

Artikel 4 van de Verordening maximeert de afwikkelingsvergoeding. De afwikkelingvergoeding is een vergoeding die voor elke transactie direct of indirect wordt betaald tussen de uitgever en de accepteerder die bij een op kaarten gebaseerde betalingstransactie betrokken zijn (artikel 2, punt 10, eerste zin, van de Verordening).

De nettocompensatie of andere overeengekomen vergoeding wordt beschouwd als deel uitmakend van de afwikkelingsvergoeding (artikel 2, punt 10, tweede zin, van de Verordening). Nettocompensatie is het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten, heeft ontvangen (artikel 2, punt 11, van de Verordening).

7.2Bij de uitleg van deze bepalingen is allereerst van belang of de betalingen die KLM van Amex ontvangt in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten moeten worden aangemerkt als nettocompensatie, ook als KLM zelf geen uitgever is. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat die betalingen van Amex aan KLM niet rechtstreeks zijn gerelateerd aan een transactie. Zoals hiervoor onder 1.3.2 tot en met 1.3.4 weergegeven betaalde Amex aan KLM vergoedingen voor de samenwerking. ACM heeft voor vier programmajaren per programmajaar (die loopt van juni tot juni) alle vergoedingen die Amex aan KLM heeft betaald opgeteld en deze vervolgens gedeeld door het met de kredietkaarten verrichtte volume van de betalingen.

7.2.1Uit de bewoordingen van artikel 2, punt 11, van de Verordening blijkt dat het gaat om het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever van het betaalkaartschema ontvangt. KLM is geen uitgever (als bedoeld in artikel 2, punt 2 van de Verordening), omdat zij geen betaaldienstaanbieder is. Uit een letterlijke uitleg volgt daarmee dat de betalingen die KLM van Amex ontvangt niet kunnen worden aangemerkt als nettocompensatie.

7.2.2Het is vaste rechtspraak van het Hof dat bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening wordt gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstelling van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. In het Amex-arrest (punten 70 en 71) heeft het Hof, zo begrijpt het College, onder verwijzing naar de doelstellingen van de Verordening, geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat een bepaald type tegenprestatie of voordeel wordt aangemerkt als een impliciete afwikkelingsvergoeding, ook als de cobrandingpartner niet optreedt als uitgever. Dat vormt een aanwijzing, zoals ACM ook aanvoert, dat voor het aanmerken als afwikkelingsvergoeding en meer in het bijzonder nettocompensatie niet is vereist dat een uitgever de betalingen ontvangt. Volgens ACM gaat de advocaat-generaal in de Amex-conclusie (in punt 94) ervan uit dat onder de afwikkelingsvergoeding (ook) vallen de betalingen, kortingen of stimulansen die de co-brandingpartner ontvangt van het schema. Dit lijkt ook de opvatting te zijn van de Europese Commissie in de brief van 16 november 2018 aan American Express (Comp/D-1/RP/nb/2018/182345).

“(…) In conclusion, all payments, rebates or incentives accruing from the 3PS to co-branding partners or agents according to arrangements, minus any payments, rebates or incentives going from the co-branding partner to the 3PS, result in a net compensation subject to a cap under the Regulation. (…)”

7.2.3Dit leidt het College tot de volgende vraag:

1. Moet artikel 2, punt 11, van de Verordening voor de toepassing van de materiële bepalingen van die verordening aldus worden uitgelegd dat het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een co-brandingpartner van een driepartijenbetaalkaartschema in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten heeft ontvangen, wordt aangemerkt als nettocompensatie, ook als die co-brandingpartner zelf geen uitgever is?

7.3Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dan is de vervolgvraag of de omstandigheid dat in artikel 2, punt 10, tweede zin, van de Verordening is bepaald dat de nettocompensatie wordt beschouwd als deel uitmakend van de afwikkelingsvergoeding met zich brengt dat de nettocompensatie rechtstreeks onder het bereik van artikel 4 van de Verordening valt. Het antwoord op die vraag is relevant, omdat bij bevestigende beantwoording een onderzoek of het oogmerk of effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding achterwege kan blijven. Die voorwaarde wordt immers niet gesteld in de definitie van nettocompensatie in artikel 2, punt 11, van de Verordening, noch in artikel 4 van de Verordening. Als de nettocompensatie niet rechtstreeks onder het bereik van artikel 4 valt, dan kan deze op grond van artikel 5 van de Verordening voor de toepassing van artikel 4 van die verordening als een deel van de afwikkelingsvergoeding worden beschouwd, indien deze het oogmerk of effect heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding.

7.3.1In artikel 2, punt 10, van de Verordening wordt afwikkelingsvergoeding gedefinieerd. In diezelfde bepaling wordt, zoals hiervoor al overwogen, op het niveau van de definities de nettocompensatie beschouwd als deel uitmakend van de afwikkelingsvergoeding (artikel 2, punt 10, tweede zin). Gelet hierop en op het feit dat artikel 4 van de Verordening voor de maximering uitgaat van het begrip afwikkelingsvergoeding, zou – zoals ACM en Mastercard ook aanvoeren – kunnen worden betoogd dat de nettocompensatie direct onder het bereik van artikel 4 van de Verordening valt.

7.3.2Daartegenover staat dat de nettocompensatie blijkens de bewoordingen van artikel 5 van de Verordening uitdrukkelijk onderdeel is van het in die bepaling neergelegde omzeilingsverbod. Ook in overweging 31 van de Verordening wordt de nettocompensatie in verband gebracht met het omzeilingsverbod. Een en ander lijkt erop te duiden dat de nettocompensatie niet direct onder het bereik van artikel 4 van de Verordening valt, maar dat deze op grond van artikel 5 van de Verordening voor de toepassing van artikel 4 van de Verordening als een deel van de afwikkelingsvergoeding wordt beschouwd, als deze het oogmerk of effect heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. Dat lijkt ook de opvatting te zijn van de advocaat-generaal in de Amex-conclusie (zie punt 95). Volgens hem hebben de vergoedingen die een driepartijenbetaalkaartschema direct of indirect betaalt aan de co-brandingpartners een oogmerk en/of effect dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding in een vierpartijenbetaalkaartschema. In voetnoot 44 wijst hij daarbij expliciet op het toekennen van punten voor loyaliteitsprogramma’s van luchtvaartmaatschappijen op co-branded kredietkaarten. De advocaat-generaal noemt dit een voorbeeld van een indirecte vergoeding waarvan het effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. De vraag dringt zich overigens ook op wat de betekenis nog zou zijn van (het noemen van de nettocompensatie in) artikel 5 van de Verordening, als reeds uit artikel 4 in samenhang met artikel 2, punten 10 en 11, zou voortvloeien dat de nettocompensatie als deel van de afwikkelingsvergoeding zou worden beschouwd.

7.3.3Verder lijkt ook de Commissie van mening dat voor de nettocompensatie relevant is of deze het oogmerk of effect heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding in een vierpartijenbetaalkaartschema:

“(…) The assessment of net compensation implies in principle that all monies in relation to card-based payment transactions or related activities with an equivalent object or effect of the interchange fee accruing to the co-branding partner from the 3PS, minus any such monies going from the co-branding partner to the 3PS, have to be considered. (…)” (Working document 2020, p. 13)

7.3.4Anderzijds zou, zoals ACM en Mastercard betogen, uit de brief van de Commissie van 16 november 2018 (hiervoor aangehaald) juist kunnen worden afgeleid dat de Commissie meent dat de nettocompensatie rechtstreeks valt onder het bereik van artikel 4 van de Verordening. In die brief laat de Commissie zich immers niet uit over de vraag of de mogelijke vergoedingen een oogmerk en/of effect hebben dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding bij vierpartijenbetaalkaartschema’s, maar merkt zij op dat volgens haar geen additionele mededingingsanalyse dient te worden verricht.

7.3.5Dit leidt het College tot de volgende vraag:

2. Moet artikel 4, van de Verordening gelezen in samenhang met artikel 2, punt 10, tweede zin, aldus worden uitgelegd dat de nettocompensatie direct onder het bereik van artikel 4 valt?

Vragen over de uitleg van artikel 5 van de Verordening

8.1Indien het Hof één van de hiervoor weergegeven vragen ontkennend beantwoordt, dan moet worden beoordeeld of de vergoedingen, met in begrip van de nettocompensatie, die KLM van Amex ontvangt, op grond van artikel 5 van de Verordening (omzeilingsverbod) voor de toepassing van het in artikel 4 van de Verordening vastgestelde maximum moeten worden beschouwd als een deel van de afwikkelingsvergoeding.

8.2.1Volgens Amex staat de tekst van artikel 5 van de Verordening eraan in de weg om vergoedingen aan een co-brandingpartner die geen uitgever is als afwikkelingsvergoeding te beschouwen. De afwikkelingsvergoeding wordt per transactie betaald voor de afwikkeling van die transactie. De vergoedingen van Amex aan KLM hebben geen enkele relatie met de afwikkeling van betalingen en kunnen dus in geen geval hetzelfde oogmerk of effect hebben.

8.2.2ACM, Mastercard en Visa betogen dat de Uniewetgever bij het vaststellen van de Verordening ervan is uitgegaan dat vergoedingen van een driepartijenbetaalkaartschema aan een co-brandingpartner tot vergelijkbaar marktfalen kunnen leiden als de afwikkelingsvergoeding in een vierpartijenbetaalkaartschema, zodat ACM dat niet meer hoeft te onderzoeken. ACM, Mastercard en Visa menen dat de rechtbank met de factoren marktaandeel, hoogte van de cardholder fee en hoogte van de merchant service charge de verkeerde criteria hanteert voor de beoordeling of een vergoeding een gelijkwaardig effect heeft. ACM meent dat niet het effect van de vergoeding op de markt, maar het effect in de relatie driepartijenbetaalkaartschema en co-brandingpartner daarbij van betekenis is. Vergoedingen zijn gelijkwaardig in effect als zij feitelijk een derde (kunnen) overtuigen met een betaalkaartschema samen te werken, kaarten te verspreiden of betalingstransacties stimuleren, ongeacht of dat effect is beoogd. Mastercard en Visa betogen daarentegen dat de financieringsbron van de betalingen aan de co-brandingpartner doorslaggevend is, omdat vergoedingen van de accepterende kant van het betaalkaartschema tot verhoging van de (transactie)kosten voor handelaren en daarmee voor consumenten leiden. Omdat bij een driepartijenbetaalkaartschema de bron van de vergoedingen niet duidelijk is, mag, zo stellen Mastercard en Visa, worden verondersteld dat de vergoedingen van de accepterende kant van het schema komen en impliciete afwikkelingsvergoedingen zijn, behoudens door het driepartijenbetaalkaartschema te leveren (tegen)bewijs.

8.3.1In de eerste plaats is dus van belang of artikel 5 van de Verordening aldus moet worden gelezen dat het ook betrekking heeft op vergoedingen die een co-brandingpartner ontvangt van het betaalkaartschema, als die co-brandingpartner geen uitgever is. Net als bij de definitie van afwikkelingsvergoeding en nettocompensatie in artikel 2, punten 10 en 11, blijkt ook uit de bewoordingen van artikel 5 van de Verordening dat het moet gaan om vergoedingen die een uitgever ontvangt van het betaalkaartschema. Als een cobrandingpartner dus geen uitgever is, brengt een letterlijke uitleg van artikel 5 van de Verordening met zich dat die bepaling niet van toepassing is.

8.3.2Maar ook hier geldt dat bij de uitlegging rekening gehouden moet worden met de context en de doelstelling van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. Zoals hiervoor al onder verwijzing naar het Amex-arrest (punten 70 en 71) is opgemerkt, heeft het Hof onder verwijzing naar de doelstellingen van de Verordening geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat een bepaald type tegenprestatie of voordeel wordt aangemerkt als een impliciete afwikkelingsvergoeding, ook als de co-brandingpartner niet optreedt als uitgever. Dat vormt een aanwijzing dat artikel 5 van de Verordening ook betrekking heeft op vergoedingen die een co-brandingpartner ontvangt van het betaalkaartschema.

8.3.3Dit leidt het College tot de volgende vraag:

3. Moet artikel 5 van de Verordening aldus worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op vergoedingen, met inbegrip van de nettocompensatie, die een cobrandingpartner ontvangt van het betaalkaartschema, als de co-brandingpartner geen uitgever is?

8.4Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet vervolgens worden onderzocht of het oogmerk of het effect van de vergoedingen gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. In dat verband rijst de vraag wanneer vergoedingen, met inbegrip van de nettocompensatie, die een driepartijenbetaalkaartschema betaalt aan de co-brandingpartner het oogmerk of effect hebben dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. Verder is de vraag of ook het effect van die vergoedingen nog moet worden onderzocht, als eenmaal is vastgesteld dat een vergoeding een gelijkwaardig oogmerk heeft als een afwikkelingsvergoeding.

8.5.1Volgens de advocaat-generaal in de Amex-conclusie hebben, zoals hiervoor ook al opgemerkt, de mogelijke vergoedingen die een driepartijenbetaalkaartschema direct of indirect betaalt aan de co-brandingpartners met wie een uitbreidingsovereenkomst wordt gesloten een oogmerk en/of effect [cursivering College] dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding bij vierpartijenbetaalkaartschema’s (zie punt 95). In voetnoot 44 noemt hij het toekennen van punten voor loyaliteitsprogramma’s van luchtvaartmaatschappijen door American Express op co-branded kredietkaarten (Amex/Alitalia, Amex/Iberia, Amex/Air France etc.) als voorbeeld van een indirecte vergoeding waarvan het effect [cursivering College] gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. Ook wijst hij erop dat in het licht van de opzet en het doel van de Verordening het zo is dat als een medewerkende derde (zoals een co-brandingpartner of agent) van het driepartijenbetaalkaartschema een vergoeding ontvangt, het bedrag daarvan wordt meegenomen in de prijs van de dienst en door de consument wordt betaald. Er is volgens de advocaat-generaal duidelijk sprake van indirecte vergoedingen die weliswaar worden betaald in ruil voor toegang tot het klantenbestand van de medewerkende ondernemingen, maar uiteraard kosten zijn waarvan het effect [cursivering College] gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding bij vierpartijenbetaalkaartschema’s of oneigenlijke driepartijenbetaalkaartschema’s (zie punt 96). Een aanwijzing wat het oogmerk of effect van de afwikkelingsvergoeding is, kan worden gevonden in punt 132 van de Amex-conclusie. Daar betoogt de advocaat-generaal dat de gelijkstelling van via een co-branding of agent uitgebreide driepartijenbetaalkaartschema’s aan vierpartijenbetaalkaartschema’s voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, omdat het gaat om een adequate maatregel om gelijke concurrentievoorwaarden tot stand te brengen tussen betaalkaartschema’s die gebruikmaken van derden om hun activiteiten uit te breiden en in ruil hiervoor afwikkelingsvergoedingen of daarmee gelijk te stellen vergoedingen betalen aan die derden.

8.5.2Het Hof gaat in het Amex-arrest niet in op het oogmerk en/of effect van de afwikkelingsvergoeding. Wel sluit het Hof niet uit dat een bepaald type tegenprestatie of voordeel wordt aangemerkt als een impliciete afwikkelingsvergoeding in de zin van overweging 28 van de Verordening, zonder dat de co-brandingpartner of de agent waarmee het driepartijenbetaalkaartschema een overeenkomst heeft gesloten, noodzakelijkerwijs betrokken is in de uitgifteactiviteit van het driepartijenbetaalkaartschema (punt 71 van het arrest). Deze – voorzichtige – formulering van het Hof zou erop kunnen duiden dat niet a priori vast staat dat een vergoeding van een driepartijenbetaalkaartschema aan de cobrandingpartner een gelijkwaardig effect heeft aan de afwikkelingsvergoeding bij een vierpartijenbetaalkaartschema.

8.5.3De regulering van afwikkelingsvergoedingen in de Verordening heeft blijkens overweging 10 van de Verordening tot doel een betere werking van de interne markt teweeg te brengen en bij te dragen tot een vermindering van de transactiekosten voor consumenten. De toepasbaarheid van deze regulering op driepartijenbetaalkaartschema’s is volgens de Uniewetgever noodzakelijk omdat deze schema’s in bepaalde gevallen als vierpartijenbetaalkaartschema’s worden beschouwd en zij beoordeeld worden volgens dezelfde regels als laatstgenoemde, teneinde rekening te houden met het bestaan van impliciete afwikkelingsvergoedingen en om bij te dragen tot de verwezenlijking van gelijke concurrentievoorwaarden (zie overweging 28 van de Verordening). Voor het College is niet duidelijk of de gelijkstelling van driepartijenbetaalkaartschema’s met co-brandingpartner aan vierpartijenbetaalkaartschema’s steeds dwingt tot onderzoek of de vergoedingen die een driepartijenbetaalkaartschema aan een co-brandingpartner betaalt tot vergelijkbare
(markt-)problemen leiden als bij een vierpartijenbetaalkaartschema.

8.5.4Uit de overwegingen van en het bepaalde in de Verordening kan het College niet afleiden wat precies het oogmerk of effect is van de afwikkelingsvergoeding. De Europese Commissie heeft over de rechtvaardiging van de afwikkelingsvergoeding in het ‘Commission Staff Working Document. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/UE and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on interchange fees for card-based payment transactions, SWD(2013) 288 final’ (Working Document 2013) het volgende opgemerkt:

“(…) Generally, the justification for charging a MIF [multilateral interchange fee] has been to stimulate the card issuing business by increasing their revenues from card payments. Issuing banks often use part of the revenues from these inter-bank fees to incentivise the use of payment cards through bonuses (air miles, etc.). In principle, the higher the interchange fees the more card use is stimulated by issuing banks. Cardholders are therefore encouraged by bonuses and other rewards to use cards that generate higher fees. Hence, on the cardholder side, typically the direct cost of using the payment instrument is often not apparent unless merchants convey the information about the costs to consumers or turn down costly payment instruments, both of which they are reluctant to do for fear of losing business.

Usually, MIFs are justified by card schemes and card issuers either as a means to make a merchant cover the costs to the issuing banks or as a means to encourage consumers to use a payment card. In accordance with this theory, MIF enables low cardholder fees and allows card issuers to encourage the frequent use of the card by offering bonuses to consumers (e.g. air miles).” (Working document 2013, volume 1/2, p. 11)

8.5.5Uit de Amex-conclusie en uit de totstandkominggeschiedenis van de Verordening zou kunnen worden afgeleid dat artikel 5 van de Verordening aldus moet worden uitgelegd dat vergoedingen een oogmerk hebben dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding als die vergoedingen de bedoeling hebben om een derde, in dit geval de co-brandingpartner, ervan te overtuigen met een gereguleerd betaalkaartschema samen te werken om hun kaarten te verspreiden en/of toegang te krijgen tot hun klantenbestand en/of activiteiten te ontplooien om kaarten te laten afnemen en/of transacties met hulp van kaarten te stimuleren. Daarmee zou dat oogmerk zijn gericht op uitbreiding van de activiteiten van het betaalkaartschema. In lijn daarmee zou het effect van een vergoeding gelijkwaardig zijn aan de afwikkelingsvergoeding indien die vergoeding ertoe leidt dat de activiteiten van de betaalkaartschema’s uitbreiden.

8.5.6Dit leidt het College tot de volgende vragen.

4a. Moet artikel 5 van de Verordening zo worden uitgelegd dat een vergoeding, met in begrip van de nettocompensatie, die een co-brandingpartner met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt, een oogmerk heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, als die vergoeding de bedoeling heeft om de activiteiten van het betaalkaartschema uit te breiden?

4b. Moet artikel 5 van de Verordening aldus worden uitgelegd dat een vergoeding, met in begrip van de nettocompensatie, die een co-brandingpartner met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt, een effect heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, als die vergoeding ertoe leidt dat de activiteiten van het betaalkaartschema uitbreiden?

4c. Als het antwoord op deze vragen ontkennend luidt, dan rijst de vraag aan de hand van welke criteria en /of factoren moet worden beoordeeld of een vergoeding, met in begrip van de nettocompensatie, die een co-brandingpartner met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt, een oogmerk of effect heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding?

8.6.1De rechtbank heeft, zoals hiervoor overwogen, geoordeeld dat de gelijkwaardigheid van het oogmerk of effect van de vergoedingen van een driepartijenbetaalkaartschema aan een co-brandingpartner moet worden beoordeeld in het licht van de doelstellingen van de Verordening. Daarbij moet volgens de rechtbank het effect van de vergoedingen die het driepartijenbetaalkaartschema aan de co-brandingpartner betaalt voor de interne markt en de transactiekosten van consumenten worden onderzocht. De rechtbank lijkt daarmee niet het standpunt van ACM te onderschrijven dat het effect van die vergoedingen niet meer hoeft te worden onderzocht, als eenmaal is vastgesteld dat een vergoeding een gelijkwaardig oogmerk heeft als een afwikkelingsvergoeding.

8.6.2Het College leidt uit de alternatieve formulering “of” in artikel 5 van de Verordening af dat een vergoeding al voor de toepassing van artikel 4 van de Verordening gelijk moet worden gesteld aan een afwikkelingsvergoeding als de vergoeding een oogmerk heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. In dat geval hoeft dus niet meer te worden onderzocht of de vergoeding ook een gelijkwaardig effect heeft als een afwikkelingsvergoeding. Niet kan echter worden uitgesloten dat in het licht van de doelstelling van de Verordening om voor de consument de gevolgen te verlichten van de kosten die gemoeid zijn met op betaalkaarten gebaseerde betalingstransacties, vooral het effect van de vergoeding van belang is om die vergoeding voor de toepassing van artikel 4 van de Verordening beschouwd moet worden als deel van de afwikkelingsvergoeding.

8.6.3Dit leidt het College tot de volgende vraag.

5. Moet artikel 5 van de Verordening aldus worden uitgelegd dat een vergoeding al voor de toepassing van artikel 4 van de Verordening beschouwd moet worden als deel van de afwikkelingsvergoeding als de vergoeding een oogmerk heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding?

Vragen over de uitleg van het begrip nettocompensatie

9.1Zoals eerder overwogen, wordt op grond van artikel 2, punt 11, van de Verordening onder nettocompensatie verstaan het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten, heeft ontvangen. In overweging 31 van de Verordening wordt, zoals onder 7.3.2 al opgemerkt, de nettocompensatie in verband gebracht met het omzeilingsverbod van artikel 5 van de Verordening. Om na te gaan of er van omzeiling sprake is, dient bij de berekening van de afwikkelingsvergoeding rekening te worden gehouden met het totaalbedrag aan betalingen of stimulansen die een uitgever met betrekking tot de gereglementeerde transacties van een betaalkaartschema heeft ontvangen, verminderd met de vergoedingen die de uitgever aan het betaalkaartschema heeft betaald.

9.2ACM wijst er naar het oordeel van het College terecht op dat de begrippen ‘betalingen, kortingen en stimulansen’ en ‘vergoedingen’ in overweging 31 van de Verordening betrekking hebben op twee te onderscheiden vergoedingenstromen. De ene vergoedingenstroom betreft betalingen van het betaalkaartschema aan de uitgever, of in het in geval van een driepartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner, aan de cobrandingpartner, in de vorm van ‘betalingen, kortingen of stimulansen’. De andere – tegengestelde – vergoedingenstroom betreft de ‘vergoedingen’ die de uitgever, of in het in geval van een driepartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner, de co-brandingpartner aan het betaalkaartschema betaalt. De laatstgenoemde vergoedingen worden in mindering gebracht op de ‘betalingen, kortingen en stimulansen’.

9.3Het gaat in deze zaken om die tegengestelde vergoedingenstroom: de ‘vergoedingen’ die KLM als co-brandingpartner aan Amex als betaalkaartschema betaalt. Daarbij is in geschil welke vergoedingen van de co-brandingpartner aan het driepartijenbetaalkaartschema betrokken mogen worden bij de berekening van het “nettototaalbedrag” en of het daarbij moet gaan om een ‘monetaire’ vergoeding. Wanneer ook niet-monetaire vergoedingen van de co-brandingpartner aan het driepartijenbetaalkaartschema bij de berekening van het “nettototaalbedrag” kunnen worden betrokken, dan rijst de vraag hoe de waarde van de niet-monetaire (tegen)prestatie in het kader van nettocompensatie moet worden vastgesteld.

9.4.1Zowel Amex als KLM stellen zich op het standpunt dat bij de berekening van het nettototaalbedrag rekening moet worden gehouden met de handelarenvergoeding (merchant service charge) die KLM betaalt aan Amex voor het accepteren van kredietkaarttransacties.

9.4.2ACM stelt zich op het standpunt dat de handelarenvergoeding die KLM aan Amex betaalt niet bij de berekening van het nettototaalbedrag kan worden betrokken. Deze handelarenvergoeding vloeit voort uit de tussen Amex en KLM gesloten Card Acceptance Agreement, waarbij Amex in de hoedanigheid van accepteerder met KLM als winkelier contracteert over de acceptatie van op kaarten gebaseerde betalingstransacties. Dit betekent volgens ACM dat de rechtsverhouding waaruit de vergoeding voortvloeit geen betrekking heeft op het gezamenlijk uitgeven van kaarten in de zin van artikel 1, vijfde lid, van de Verordening. Daarnaast vallen de kosten die KLM als winkelier dient te betalen buiten de definitie van nettocompensatie. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft in zijn uitspraak van 24 juli 2019 dit standpunt gevolgd. Daarbij heeft hij erop gewezen dat elke winkelier een dergelijke vergoeding aan Amex moet betalen voor het accepteren van betalingen via de kredietkaart door Amex.

9.4.3Niet in geschil is dat de handelarenvergoeding die KLM aan Amex betaalt voortvloeit uit de met Amex gesloten Card Acceptance Agreement. Een handelarenvergoeding is een door de begunstigde aan de accepteerder betaalde vergoeding in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties (artikel 2, punt 12, van de Verordening). Het betreft dus een vergoeding in de relatie tussen de begunstigde enerzijds en de accepteerder anderzijds. De nettocompensatie (en overweging 31van de Verordening) ziet op vergoedingen in de relatie tussen de uitgever enerzijds en het betaalkaartschema anderzijds. Dat biedt steun aan het standpunt van ACM dat de handelarenvergoeding die KLM aan Amex betaalt, niet bij de berekening van het nettototaalbedrag kan worden betrokken. Daar staat tegenover dat, zoals eerder overwogen, het begrip nettocompensatie vooral is toegesneden op een vierpartijenbetaalkaartschema. Anders dan in een vierpartijenbetaalkaartschema, biedt het betaalkaartschema in een driepartijenbetaalkaartschema zelf diensten aan voor de acceptatie en uitgifte. Amex is als betaalkaartschema hier dus zowel uitgever als accepteerder en ontvangt van KLM vergoedingen, die naar de letter van artikel 2, punt 12, van de Verordening, ook verband houden met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten. Verder is van belang dat naast de Card Acceptance Agreement ook de co-brandingsovereenkomst, onderdeel is van de overkoepelende Framework Agreement. ACM beschouwt de vergoeding die Amex aan KLM betaalt (signing bonus) voor het aangaan van die overeenkomsten als een vergoeding in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten als bedoeld in artikel 2, punt 11, van de Verordening. Die vergoeding is volgens ACM een prikkel voor KLM om de cobrandingsamenwerking met Amex aan te gaan en voort te zetten.

9.4.4Dit leidt het College tot de volgende vraag.

6. Moet artikel 2, punt 11, van de Verordening aldus worden uitgelegd dat een door een co-brandingpartner aan een driepartijenbetaalkaartschema betaalde handelarenvergoeding in mindering mag worden gebracht op betalingen, kortingen of stimulansen die de co-brandingpartner van het betaalkaartschema in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten heeft ontvangen?

9.5.1Verder stellen zowel Amex als KLM zich op het standpunt dat bij de berekening van het nettototaalbedrag rekening moet worden gehouden met de kosten in verband met het toekennen van de Miles.

9.5.2ACM stelt zich op het standpunt dat bij nettocompensatie als bedoeld in de Verordening alleen (monetaire) vergoedingen in mindering mogen worden gebracht op het totaalbedrag. ACM verwijst in de eerste plaats naar overweging 31 van de Verordening, waarin de nettocompensatie wordt toegelicht en in het bijzonder naar de daarin opgenomen zinsnede “verminderd met de vergoedingen die de uitgever aan het betaalkaartschema heeft betaald”. ACM verbindt hieraan de conclusie dat kosten of een economische tegenwaarde van de prestatie van een uitgever dan wel co-brandingpartner niet in mindering mogen worden gebracht op het totaalbedrag dat Amex voor Miles aan KLM betaalt. In de tweede plaats stelt ACM dat KLM en niet Amex de Miles aan de kaarthouder verstrekt. In de derde plaats wijst ACM erop dat een andere opvatting ertoe zou leiden dat de doelstelling van de Verordening, het tegengaan van hoge en uiteenlopende afwikkelingsvergoedingen, ondergraven wordt. Indien kosten of een economische tegenwaarde van een prestatie van de co-brandingpartner in mindering kunnen worden gebracht op het totaalbedrag dat hij heeft ontvangen van een betaalkaartschema, dan kan dat makkelijk leiden tot een omzeiling van de maximale afwikkelingsvergoeding. Een betaalkaartschema zou dan aanzienlijke betalingen aan de cobrandingpartner kunnen doen voor Miles als zij de kosten die de co-brandingpartner daarvoor moet maken op die betalingen in mindering mag brengen. Met artikel 5 van de Verordening heeft de Uniewetgever die omzeiling juist willen voorkomen.

9.5.3Het College is met KLM en Amex van oordeel dat Amex Miles verstrekt aan haar kaarthouders op basis van de contractuele relatie tussen Amex en die kaarthouders. Daartoe koopt Amex de Miles eerst in bij KLM. Deze Miles hebben een waarde en de vraag is of Amex die waarde in mindering mag brengen op het totaal aan vergoedingen die zij betaalt aan KLM. De bewoordingen van de definitie van nettocompensatie in artikel 2, punt 11, van de Verordening dwingen er niet toe bij de berekening van het nettotaalbedrag uitsluitend monetaire vergoedingen te betrekken. Ook uit overweging 31 van de Verordening volgt niet zonder meer dat bij nettocompensatie uitsluitend monetaire vergoedingen en niet de waarde van een contractueel overeengekomen tegenprestatie in mindering kan worden gebracht. Het ligt naar het oordeel van het College op zichzelf in de rede om in het geval dat een monetaire vergoeding een tegenprestatie is voor een product of dienst die het betaalkaartschema afneemt bij de uitgever of co-brandingpartner, ook de waarde van de prestatie bij de vaststelling van de nettocompensatie te betrekken. Als dat niet zo zou zijn, dan zou het totaalbedrag in economische zin een brutobedrag zijn.

9.5.4ACM wijst er terecht op dat het in mindering brengen van de waarde van de prestatie bij de vaststelling van de nettocompensatie niet ertoe mag leiden dat de maximale afwikkelingsvergoeding wordt omzeild. In dit verband rijst de vraag hoe de waarde van de niet-monetaire (tegen)prestatie in het kader van nettocompensatie moet worden vastgesteld.

9.5.5ACM heeft bij haar beoordeling of Amex aan de last onder dwangsom heeft voldaan, in lijn met de uitspraak van de voorzieningenrechter in deze procedure, geaccepteerd dat Amex de waarde van de door haar ingekochte Miles in mindering brengt op de vergoeding die Amex voor de Miles betaalt. Partijen verschillen in dat verband van mening over de berekening van die waarde. Volgens ACM mag deze waarde niet meer zijn dan de kosten van de daadwerkelijke tegenprestatie die KLM voor een toegekende Mile moet leveren en moet bij de berekening rekening worden gehouden met de ervaringsregel dat Miles niet voor 100% worden verzilverd. Daartegenover betogen Amex en KLM dat de waarde van de Miles (precies) overeenkomt met de tussen Amex en KLM overeengekomen Milesvergoeding. Verder wijst KLM erop dat het van haar als co-brandingpartner niet gevergd kan worden dat zij bedrijfsgevoelige informatie moet delen met haar contractspartij (Amex) om te bepalen wat de kosten zijn van de daadwerkelijke tegenprestatie die zij voor een toegekende Mile moet leveren.

9.5.6Dit leidt het College tot de volgende vragen.

7a. Moet artikel 2, punt 11, van de Verordening aldus worden uitgelegd dat niet alleen monetaire vergoedingen van de co-brandingpartner, maar ook de kosten of de economische tegenwaarde van een prestatie van een co-brandingpartner in mindering mogen worden gebracht op het totaalbedrag dat de co-brandingpartner van het betaalkaartschema ontvangt?

7b. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag, op basis van welke maatstaven moet die waarde worden vastgesteld?

10. Gezien het voorgaande zal het College zich tot het Hof van Justitie wenden met de hierna in de beslissing geformuleerd prejudiciële vragen.

Verder verloop van de procedure

11. In afwachting van het arrest van het Hof van Justitie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Beslissing

Het College:

– verzoekt het Hof van Justitie bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vragen:

1. Moet artikel 2, punt 11, van Verordening (EU) 2015/751 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2015 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties (de Verordening) voor de toepassing van de materiële bepalingen van die verordening aldus worden uitgelegd dat het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een co-brandingpartner van een driepartijenbetaalkaartschema in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten heeft ontvangen, wordt aangemerkt als nettocompensatie, ook als die co-brandingpartner zelf geen uitgever is?

2. Moet artikel 4 van de Verordening gelezen in samenhang met artikel 2, punt 10, tweede zin, aldus worden uitgelegd dat de nettocompensatie direct onder het bereik van artikel 4 valt?

3. Moet artikel 5 van de Verordening aldus worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op vergoedingen, met inbegrip van de nettocompensatie, die een co-brandingpartner ontvangt van het betaalkaartschema, als de co-brandingpartner geen uitgever is?

4a. Moet artikel 5 van de Verordening zo worden uitgelegd dat een vergoeding, met inbegrip van de nettocompensatie, die een co-brandingpartner met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt, een oogmerk heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, als die vergoeding de bedoeling heeft om de activiteiten van het betaalkaartschema uit te breiden?

4b. Moet artikel 5 van de Verordening aldus worden uitgelegd dat een vergoeding, met inbegrip van de nettocompensatie, die een co-brandingpartner met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt, een effect heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, als die vergoeding ertoe leidt dat de activiteiten van het betaalkaartschema uitbreiden?

4c. Als het antwoord op deze vragen ontkennend luidt, dan rijst de vraag aan de hand van welke criteria en /of factoren moet worden beoordeeld of een vergoeding, met in begrip van de nettocompensatie, die een co-brandingpartner met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt, een oogmerk of effect heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding?

5. Moet artikel 5 van de Verordening aldus worden uitgelegd dat een vergoeding al voor de toepassing van artikel 4 van de Verordening beschouwd moet worden als deel van de afwikkelingsvergoeding als de vergoeding een oogmerk heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding?

6. Moet artikel 2, punt 11, van de Verordening aldus worden uitgelegd dat een door een co-brandingpartner aan een driepartijenbetaalkaartschema betaalde handelarenvergoeding in mindering mag worden gebracht op betalingen, kortingen of stimulansen die de co-brandingpartner van het betaalkaartschema in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten heeft ontvangen?

7a. Moet artikel 2, punt 11, van de Verordening aldus worden uitgelegd dat niet alleen monetaire vergoedingen van de co-brandingpartner, maar ook de kosten of de economische tegenwaarde van een prestatie van een co-brandingpartner in mindering mogen worden gebracht op het totaalbedrag dat de co-brandingpartner van het betaalkaartschema ontvangt?

7b. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag, op basis van welke maatstaven moet die waarde worden vastgesteld?

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.C. Stam en mr. A. Venekamp en, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe