ECLI:NL:CBB:2023:502

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 22/428, 22/1972 en 22/1973

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 september 2023 in de zaken tussen

[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming),

en

de minister van Economische Zaken en Klimaat,

(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. C. Zieleman).

Procesverloop

22/428

Met het besluit van 21 december 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode april tot en met juni (Q2) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 18.150,56.

Met het besluit van 19 januari 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

22/1973

Met het besluit van 10 februari 2022 (afwijzingsbesluit I) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor subsidie op grond van de TVL voor de periode van oktober tot en met december (Q4) van 2021 afgewezen.

Met het besluit van 29 juli 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

22/1972

Met het besluit van 4 mei 2022 (afwijzingsbesluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor subsidie op grond van de TVL voor de periode januari tot en met maart (Q1) van 2022 afgewezen.

Met het besluit van 29 juli 2022 (bestreden besluit III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

Alle zaken

De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het College heeft de zaken gezamenlijk op de zitting van 29 juni 2023 behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, en de gemachtigden van de minister.

Overwegingen

1 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.1De onderneming heeft aanvragen ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q2 van 2021, Q4 van 2021 en Q1 van 2022. De onderneming is op 19 november 2019 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven en is op 1 augustus 2020 begonnen met het genereren van omzet. De onderneming heeft in haar aanvragen steeds het derde kwartaal (Q3) van 2020 gekozen als de referentieperiode voor haar omzetgegevens.

2.2Op 15 december 2021 heeft de onderneming een verzoek om vaststelling van de subsidie voor Q2 van 2021 ingediend. Met het vaststellingsbesluit heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 18.150,56. De minister is daarbij uitgegaan van een omzet van € 6.897,- in Q2 van 2021.

2.3De minister heeft met afwijzingsbesluiten I en II de aanvragen om subsidie voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 afgewezen. De minister heeft de aanvragen afgewezen omdat de onderneming niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake is van ten minste 20%, respectievelijk 30% omzetverlies. De minister is daarbij uitgegaan van een omzet in de referentieperiode van € 60.281,-, een verwachtte omzet van € 162.045,- in Q4 van 2021 en een verwachte omzet van € 75.012,- in Q1 van 2022.

2.4Met de bestreden besluiten heeft de minister het vaststellingsbesluit en afwijzingsbesluiten I en II gehandhaafd.

Standpunt van de onderneming

3 De onderneming voert aan dat de omzet in de referentieperiode waarmee de minister heeft gerekend, niet representatief is. Allereerst heeft de minister bij het vaststellen van de omzet in de referentieperiode ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de onderneming pas op 1 augustus 2020 feitelijk is geopend voor publiek. De onderneming heeft daardoor in de referentieperiode maar 61 van de 92 dagen daadwerkelijk omzet gegenereerd. De omzet over 61 dagen moet daarom worden geëxtrapoleerd naar een omzet voor 92 dagen. Dit brengt geen verandering in de referentieperiode. Verder wijst de onderneming erop dat haar omzet in de winter (145%) hoger is dan in de zomer (55%). Ook daarmee is ten onrechte geen rekening gehouden bij het bepalen van de omzet in de referentieperiode. Tot slot heeft de minister bij het bepalen van de omzet in de referentieperiode geen rekening gehouden met het feit dat een startende onderneming niet meteen haar volledige omzet genereert. De onderneming kon in de referentieperiode als gevolg van de toen geldende coronamaatregelen bijvoorbeeld geen grote groepen ontvangen. Doordat er geen zicht was op steun, is de onderneming in de referentieperiode bovendien terughoudend geweest met het maken van reclame voor haar onderneming en met het in dienst nemen van personeel. Dat de omzet waarmee de minister heeft gerekend niet representatief is, blijkt volgens de onderneming uit het feit dat haar omzet in Q2 van 2022 € 301.987,57 bedroeg. Wanneer met een dergelijke, wel representatieve omzet wordt gerekend, blijkt dat er ook in Q4 van 2021 en Q1 van 2022 sprake was van een omzetverlies van meer dan 20% en 30%. De onderneming bestrijdt niet dat de wet consistent is toegepast, maar voor een startende onderneming is de regeling niet toereikend. De besluiten hebben voor de onderneming zeer nadelige gevolgen die niet in verhouding staan tot de daarmee te dienen doelen. De onderneming wijst er tot slot op dat startende ondernemingen geen mogelijkheid hebben gehad om een eenmalige subsidie voor de Horeca Voorraad en Aanpassingen (HVA) aan te vragen, dat er geen steunpakket was voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 en dat er ten onrechte geen aanspraak kon worden gemaakt op de tijdelijke Noodmaatregelen Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW).

Standpunt van de minister

4 De minister stelt zich op het standpunt dat de TVL geen ruimte biedt om af te wijken van de in de Regeling bepaalde referentieperiode. De TVL biedt daarnaast geen mogelijkheden om het omzetverlies op een andere wijze te berekenen dan is bepaald in de voor de beoordeling van de aanvragen relevante wettelijke bepalingen, bijvoorbeeld aan de hand van een periode die is gelegen na de subsidieperiode of door het extrapoleren van de omzet. Ook biedt de TVL niet de mogelijkheid om bij het ontbreken van omzetverlies toch subsidie toe te kennen. Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat sommige ondernemers niet of beperkt in aanmerking komen voor subsidie omdat zij er beperkt in zijn geslaagd in een eerdere periode omzet te behalen, maakt niet dat deze in de TVL vastgelegde voorwaarde voor subsidie alleen al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De minister merkt verder op dat de regelgever geen hardheidsclausule in de TVL heeft opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233, worden als voorbeeld hiervan genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Volgens de minister geeft de omstandigheid dat de onderneming pas vanaf 1 augustus 2020 omzet heeft gegenereerd, geen aanleiding om af te wijken van de TVL. Ook een correctie wegens seizoensinvloeden kan niet slagen. Ter onderbouwing van deze standpunten wijst de minister op de uitspraak van het College van 27 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:671), in het eerdere beroep van de onderneming tegen de subsidieverlening op basis van de Regeling subsidie financiering vaste laste startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL).

Beoordeling door het College

5 Tussen partijen is niet in geschil dat in alle zaken als referentieperiode Q3 van 2020 geldt en dat de omzet van de onderneming in die periode € 60.281,- bedroeg. Ook het College gaat daarvan uit. De onderneming heeft, anders dan waar de minister van is uitgegaan, niet betoogt dat als referentiekwartaal Q2 van 2022 zou moeten gelden. Zij heeft met de verwijzing naar dit kwartaal, zo begrijpt het College, alleen willen onderbouwen waarom de omzet in Q3 van 2020 niet representatief is en dus anders zou moeten worden berekend. De onderneming betwist niet dat de minister de bepalingen uit de TVL consistent heeft toegepast.

6.1Aan het College liggen allereerst twee vragen voor over de wijze van het berekenen van de omzet van de onderneming in de referentieperiode. De eerste vraag is of de minister in afwijking van de geldende regels rekening had moeten houden met het feit dat de onderneming pas vanaf 1 augustus 2020 omzet is gaan genereren en om die reden de behaalde omzet had moeten extrapoleren naar het hele derde kwartaal van 2020. De tweede vraag is of de minister een correctie had moeten toepassen vanwege de seizoensinvloeden op de omzet van de onderneming.

6.2.1Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister daarop alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onrechtmatig.

6.2.2In dit geval heeft de onderneming in de gekozen referentieperiode Q3 van 2020 omzet behaald. Het College begrijpt dat die omzet pas vanaf 1 augustus 2020 kon worden gerealiseerd, omdat de onderneming haar horeca-leisuregelegenheid, zoals zij op de zitting heeft gesteld, als gevolg van een verbouwing, onverwachte lekkage, logistieke uitdagingen en benodigde vergunningen, niet eerder kon openen voor publiek. Zoals het College in de uitspraak van 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306, heeft overwogen zijn verbouwingswerkzaamheden en de benodigde vergunningen geen uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken en een andere referentieperiode had moeten toepassen. De onderneming heeft verder nog andere omstandigheden gesteld maar niet nader onderbouwd, ook niet ter zitting. Het College ziet dan ook geen aanleiding dat die omstandigheden zouden moeten leiden tot het extrapoleren van de omzet over de hele referentieperiode, dan wel dat de gestelde seizoensinvloeden hierin zouden moeten worden meegenomen. De minister is wat betreft de hoogte van de omzet in de referentieperiode dan ook terecht uitgegaan van een omzet van € 60.281,-.

6.3.1De onderneming voert vervolgens aan dat de TVL voor startende ondernemingen op dit punt zeer nadelig uitpakt, niet toereikend en oneerlijk is. Het College begrijpt deze beroepsgrond zo dat de bepalingen in de TVL waarin het omzetverlies wordt berekend, in dit geval artikelen 2.3.3., 2.5.3. en 2.6.3., in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en onverbindend moeten worden verklaard. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn.

6.3.2Aan de toelichting bij de TVL 1 (Stcrt. 2020, 34295) en de SVL (Stcrt. 2021, 27418) ontleent het College het volgende. Het doel van de regelingen is dat bedrijven met de subsidie over voldoende liquide middelen beschikken om de gedurende de COVID-periode vaste lasten te kunnen blijven betalen en hun onderneming draaiende te houden, ook als ze minder omzet behalen. De getroffen ondernemers moesten zo snel mogelijk geholpen worden en een voorschot krijgen. De regeling moest daarom makkelijk uitvoerbaar zijn. Het kabinet heeft gekozen om het derde kalenderkwartaal van 2020 als referentieperiode te gebruiken voor ondernemingen die zijn gestart tussen 1 oktober 2019 en 15 maart 2020 omdat dit kalenderkwartaal werd gekenmerkt door sterk versoepelde coronamaatregelen. Daardoor biedt deze referentieperiode voor een groot deel van de doelgroep uitkomst, omdat tijdens deze periode, in tegenstelling tot de referentieperiode van de TVL, deze ondernemingen een meer representatieve omzet hebben kunnen genereren. De situatie in het derde kwartaal van 2020 is niet altijd vergelijkbaar met een situatie waarin er helemaal geen coronamaatregelen zijn. In dit geval wegen, volgens het kabinet, deze nadelen van het gebruiken van het derde kalenderkwartaal van 2020 als referentieperiode niet op tegen de hulp die het kabinet met deze keuze aan een grote groep ondernemers biedt. Het kabinet heeft geen goed alternatief om seizoenseffecten te voorkomen en acht dat gezien de beperkte hoeveelheid ondernemers die het betreft ook niet noodzakelijk. Gezien het feit dat ondernemingen die het voornamelijk van omzet in de winterperiode moeten hebben, naar inschatting van het kabinet nog minder voorkomen en het feit dat er voor deze ondernemingen geen andere representatieve referentieperiode is vast te stellen, vindt het kabinet ook in dit geval de oplossing die is gekozen verdedigbaar.

6.3.3De keuze om voor het berekenen van het omzetverlies het verschil tussen de omzet in een referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen, is gelet op de in de toelichtingen gegeven motivering een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat ondernemers snel konden worden geholpen en de TVL makkelijk uitvoerbaar en hanteerbaar te maken. Dat geldt ook voor de keuze voor Q3 van 2020 als alternatief referentiekwartaal voor ondernemingen die zijn gestart tussen 1 oktober 2019 en 15 maart 2020. Hiermee konden sommige ondernemingen, die anders niet voor TVL in aanmerking zouden komen, alsnog worden geholpen. Net zo min als de minister kan het College een alternatieve referentieperiode met een vergelijkbaar resultaat vinden. Ook de seizoenseffecten zijn hierbij in ogenschouw genomen. Het College ziet geen aanknopingspunten om de wijze van berekenen van het omzetverlies en de keuze voor dit alternatieve referentiekwartaal als onevenwichtig te beoordelen. Bij deze beoordeling past enige terughoudendheid, omdat de minister als regelgever beleidsruimte heeft bij het maken van keuzes bij het bepalen van de inhoud van de regeling. Zoals de minister ter zitting nader heeft toegelicht, heeft de TVL bewust een generiek karakter en is het niet mogelijk om voor alle ondernemingen afzonderlijk een referentieperiode te bepalen. Dit geldt te meer nu is gebleken dat er ruim 450.000 aanvragen zijn gedaan. Het gevolg van deze bepalingen van de TVL is dat sommige ondernemers niet in aanmerking komen voor subsidie of voor een lagere subsidie, omdat zij er nog niet of maar deels in zijn geslaagd omzet te maken in de referentieperiode. De regelingen pakken voor sommige ondernemingen ongunstig uit, maar dat is niet te vermijden. Daarom is dat geen reden om de vereisten in deze bepalingen als zodanig in strijd te oordelen met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij betrekt het College dat in het individuele geval nog een correctie kan plaatsvinden als de toepassing van de regelingen onevenredig nadelig uitpakt. Deze toets voert het College hierna uit onder 7.

6.4Het College ziet in hetgeen door de onderneming is aangevoerd geen aanleiding om de artikelen 2.3.3., 2.5.3. en 2.6.3., van de TVL onverbindend te verklaren.

7.1Vervolgens beoordeelt het College of de vaststelling van de subsidie voor Q2 van 2021 en het afwijzen van de aanvragen om subsidie voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 in dit concrete geval zo nadelig uitpakt voor de onderneming dat de relevante bepalingen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel in dit geval buiten toepassing moeten worden gelaten.

7.2Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming genoemde omstandigheden, te weten dat haar onderneming pas op 1 augustus 2020 haar deuren opende, en de financiële gevolgen hiervan, niet zodanig schrijnend dat de minister om die reden moet afwijken van de TVL. Ook de omstandigheid dat voor de onderneming op grond van de eerdergenoemde bepalingen alleen Q3 van 2020 als referentieperiode in aanmerking komt, maakt nog niet dat deze bepalingen leiden tot onevenredige gevolgen en daarom in het geval van de onderneming buiten toepassing zou moeten worden gelaten. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin de besluiten onevenredig nadelig uitpakken. Het College neemt hierbij mee dat de onderneming ondanks dat de pandemie en de overheidsmaatregelen reeds een feit waren, op dat moment de keuze heeft gemaakt de verbouwing en opening van haar bedrijf door te zetten. Daarmee heeft zij enig ondernemersrisico voor eigen rekening genomen.

8 Het beroep van de onderneming op het gelijkheidsbeginsel slaagt ook niet. De enkele omstandigheid dat de onderneming niet in aanmerking komt voor een subsidie, terwijl andere (beginnende) ondernemers, die meer omzet maakten, deze wel ontvangen, betekent niet dat er sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid. Niet is gebleken dat er gelijke situaties zijn aan die van de onderneming waarin wel subsidie is toegekend.

9 Gelet op het voorgaande heeft de minister terecht de subsidie voor Q2 van 2021 vastgesteld op € 18.150,56 en de aanvragen om subsidie voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 afgewezen op grond van artikelen 2.3.3., 2.5.3. en 2.6.3., van de TVL in samenhang met artikelen 2.3.6., eerste lid, aanhef en onder a, 2.5.5., eerste lid aanhef en onder a, en 2.6.5., eerste lid, aanhef en onder a, van de TVL.

10 Wat de onderneming aanvoert over de NOW, de HVA en Q4 van 2020, kan het College niet bij de beoordeling van de beroepen betrekken. In deze procedure gaat het alleen over de subsidieverlening op grond van de TVL voor de periodes Q2 en Q4 van 2021 en Q1 van 2022. Dat betekent dat het College geen oordeel kan geven over het verzoek van de onderneming om ook haar positie ten aanzien van subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020, de HVA en NOW in deze procedure mee te nemen. Ten aanzien van de NOW is het College bovendien niet de bevoegde rechter.

Conclusie

11. De beroepen zijn ongegrond. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

Beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.W.L. Koopmans en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.

w.g. J.L. Verbeek w.g. F. Willems

BIJLAGE

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)

Artikel 2.3.3 van de TVL

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.

4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2021.

[…]

Artikel 2.3.6. van de TVL

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:

a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;

[…]

Artikel 2.5.3. van de TVL

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.

4. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode het derde kalenderkwartaal van 2020 voor een getroffen MKB-onderneming waarvan de eigenaar of een van de eigenaren ten genoegen van de minister kan aantonen minimaal drie weken van beide referentieperiodes, bedoeld in het tweede lid, recht te hebben gehad op zwangerschaps- en bevallingsverlof, bedoeld in artikel 3:1, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg, ware zij een vrouwelijke werknemer geweest, en als gevolg daarvan door de getroffen MKB-onderneming geen representatieve omzet is behaald in de referentieperiode.

5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.

[…]

Artikel 2.5.5. van TVL

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:

a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;

[…]

Artikel 2.6.3. van de TVL

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.

4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.

[…]

Artikel 2.6.5. van de TVL

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:

a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; …