ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5178

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.068.303/01 OK van:

1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging

GREATER EUROPE DEEP VALUE FUND LIMITED,

gevestigd te St Helier, Jersey, Channel Islands,

2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging

GREATER EUROPE DEEP VALUE FUND II LIMITED,

gevestigd te St Helier, Jersey, Channel Islands,

3. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging

REYNOLDS HOLDING INCORPORATED,

gevestigd te Victoria, Mahe Island, Seychellen,

4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging,

ELGAR HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Nicosia, Cyprus,

VERZOEKERS,

advocaat: aanvankelijk mr. B. Coskun, thans mr. J. Hagers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMTEL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. G.P. Oosterhoff en mr. B. van Kempen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

MR. J.A.D.M. DANIËLS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Amtel N.V.,

kantoorhoudende te Almelo,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. G.P. Oosterhoff en mr. B. van Kempen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoekers worden hierna aangeduid als GEDV c.s. Verzoekster onder 1 wordt hierna GEDV genoemd, verzoekster onder 2 wordt GEDV II genoemd, verzoekster sub 3 wordt hierna aangeduid als Reynolds, en deze drie tezamen worden Reynolds Holding c.s. genoemd. Verzoekster sub 4 wordt aangeduid met Elgar. Verweerster wordt hierna Amtel genoemd. Samen met belanghebbende, die zal worden aangeduid als de curator, wordt zij aangeduid als Amtel c.s.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer allereerst naar haar beschikking in deze zaak van 2 september 2010.

1.3 Amtel c.s. hebben voorts bij op 17 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, GEDV c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen, en GEDV c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 Amtel c.s. hebben verder bij op 22 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen “aanvullend verweerschrift houdende verzoek tot veroordeling in de werkelijke kosten” met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, GEDV c.s. hoofdelijk te veroordelen in de werkelijk door Amtel c.s gemaakte kosten van het geding, door hen begroot op € 56.808,40, waarvan € 56.289,40 voor het voeren van verweer tot en met 21 september 2010, € 314,00 aan vastrecht en € 205,00 aan nasalaris advocaat.

1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 september 2010, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen hebben toegelicht, mrs. Oosterhoff en Van Kempen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities met betrekking tot het door Amtel c.s. gevoerde niet-ontvankelijkheidverweer, en mr. Coskun zich heeft beroepen op niet eerder door hem in het geding gebrachte producties. Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt, dat ondermeer inhoudt:

De Ondernemingskamer zal nog niet beslissen op de ontvankelijkheid van GEDV c.s. Zij zal GEDV c.s. in de gelegenheid stellen om voldoende aannemelijk te maken dat zij op 9 juni 2010 de gestelde aantallen GDRs hielden. Vervolgens zullen Amtel c.s. de gelegenheid krijgen om binnen 14 dagen nadien schriftelijk daarop te reageren.

1.6 In navolging van het hiervoor vermelde proces-verbaal hebben GEDV c.s. een akte overleggende producties na zitting met producties genomen, die is ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 oktober 2010.

1.7 Amtel c.s. hebben zich bij op 3 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van mr. Oosterhoff en mr. Van Kempen over voormelde akte en bijbehorende producties uitgelaten.

2. De vaststaande feiten

2.1 De Ondernemingskamer verwijst naar de vaststaande feiten die zijn vermeld in de beschikking van 3 december 2009 in de zaak met rekestnummer 200.043.896 OK van Reynolds Holding c.s. als verzoekers, Amtel als verweerster en de curator als belanghebbende (hierna de eerste beschikking te noemen). Aan die feiten kunnen de volgende worden toegevoegd.

2.2 In de eerste beschikking zijn Reynolds Holding c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek waarmee in de hiervoor in 2.1 vermelde zaak was ingeluid (hierna het eerste verzoek te noemen), omdat – kort gezegd – niet werd voldaan aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde eisen met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als in die procedure aan de orde; met name vertegenwoordigden Reynolds Holding c.s. niet tenminste 10% van het geplaatste kapitaal van Amtel.

2.3 Een schriftelijke verklaring van 25 augustus 2009 van een te St. Helier, Jersey, gevestigde financiële instelling houdt in dat GEDV op 18 augustus 2009 houder was van 3.600.000 – de Ondernemingskamer begrijpt – global depositary receipts (hierna GDRs te noemen). Een schriftelijke verklaring van dezelfde datum en van dezelfde financiële instelling houdt in dat GEDV II op 18 augustus 2009 houder was van 1.000.000 GDRs. Een portfolio overzicht van 24 augustus 2009 betreffende Reynolds houdt in dat Reynolds op die datum 1.972.569 GDRs hield.

2.4 Een Statement of holding for safekeeping account van ING Bank (Eurasia), gedateerd 5 februari 2010, betreffende Elgar vermeldt 724.188 – de Ondernemingskamer begrijpt – GDRs.

2.5 Een brief van mr. Oosterhoff aan de Ondernemingskamer, gedateerd 6 september 2010, met afschrift aan mr. Coskun, houdt onder meer in:

“[GEDV c.s.] hebben op 9 juni jl. een enquêteverzoek ingediend (het “Tweede Verzoek”). In mijn brief van 13 augustus jl. zette ik reeds uiteen dat het Tweede Verzoek wat betreft [Reynolds Holding c.s.] een reprise is van [het eerste verzoek]. (…). Amtel c.s. hebben (zich) in een uitvoerig verweerschrift tegen het [eerste verzoek] verweerd en daarvoor aanzienlijk kosten gemaakt. In het Tweede Verzoek wordt op zeer beknopte wijze een aanzienlijk aantal stellingen betrokken die zouden leiden tot de conclusie dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Het voeren van een inhoudelijk verweer tot weerlegging van al die stellingen dwingt [Amtel c.s.] wederom tot het maken van aanzienlijke kosten. (…). Ten aanzien van het Tweede Verzoek dienen zich twee prealabele vragen aan die, ook gelet op de proceseconomie, voor afzonderlijke behandeling in aanmerking komen. Dat zijn (i) de vraag naar de ontvankelijkheid van [GEDV c.s.] en (ii) de vraag of het Verzoek in behandeling kan worden (althans toegewezen) wanneer aanstonds duidelijk is dat de kosten van de eventueel te gelasten enquête niet kunnen worden voldaan. (…) [Amtel c.s.] trachten onnodige kosten voor de boedel te vermijden en willen hun verweer eerst beperken tot die twee prealabele vragen. Op het moment dat die vragen ten gunste van [GEDV c.s.] worden beslist, zullen [Amtel c.s.] inhoudelijk verweer voeren.

Ontvankelijkheid

[Reynolds Holding c.s.] voldeden bij het [eerste verzoek] niet aan de eis van artikel 2:346 sub b, (…). Ten bewijze van hun belang (…) hebben [Reynolds Holding c.s.] bij [het eerste verzoek] bankafschriften overgelegd. (…). Diezelfde bankafschriften hebben [GEDV c.s.] bij het Tweede Verzoek weer overgelegd (…). Uit [die bankafschriften] kan niet blijken dat zij op het moment van het indienen van het Tweede Verzoek op 9 juni 2010 nog houder van GDRs waren. Uit het bankafschrift van Elgar van februari 2010 kan evenmin blijken dat zij op het moment van het indienen van het Tweede Verzoek nog houder van GDRs was. Gelet op de aangevulde samenstelling van Verzoekers – gericht op het overschrijden van de 10% drempel – en het ruime tijdsverloop tussen de data van de bankafschriften kan bovendien niet worden uitgesloten dat GEDV, GEDV II en/of Reynolds in de periode tussen augustus 2009 en februari 2010 een deel van hun GDRs aan Elgar hebben overgedragen. Zo zouden zij ogenschijnlijk boven de 10% drempel uitkomen, terwijl het in feite om hetzelfde, ontoereikende, pakket GDRs gaat. [Amtel c.s.] zullen in hun verweerschrift betogen dat, op basis van de tot nog toe overgelegde stukken, GEDV c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.”.

2.6 Boven een bankafschrift van Credit Suisse betreffende Elgar staat vermeld “Position Date: 21-Sep-2010” en “Report Date: 22-Sep-2010″. Met betrekking tot “AMTEL N.V. REGS GDR” staat in de kolom “Quantity” een aantal van 724.188 vermeld en in de kolom “Last Activity Date” staat “21-Sep-2010” vermeld.

2.7 Een “statement of account” van Unicredit Securities International Ltd houdt in dat GEDV op 9 september 2010 houder was van 3.600.000 GDRs.

2.8 Een “statement of account” van dezelfde instelling houdt in dat GEDV II op 9 september 2010 1.000.000 GDRs hield.

2.9 Een “portfolio valuation” per 9 september 2010 betreffende Reynolds houdt in een aantal van 1.972.569 GDRs. Tevens staat vermeld in de kolom “quantity nominal”: “USD -66.273.25” en, in de kolom “amount in USD”: “-66.273”.

2.10 Een schriftelijke verklaring van B. Klein, Head of Legal, op papier van Moxham Enterprises Limited met een adres op Cyprus (hierna Moxham te noemen), gedateerd 11 oktober 2010, houdt onder meer in:

“We confirm that the 724. 188 [GDRs] of Amtel Vredestein N.V. on the 9 June 2010, were held on trust by Moxham Enterprises Limited for the beneficial owner [Elgar] “.

3. De gronden van de beslissing

3.1 Amtel c.s. hebben zich primair op het standpunt gesteld dat GEDV c.s. niet kunnen worden ontvangen in hun verzoek omdat zij gezamenlijk niet voldoen aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde eisen. De Ondernemingskamer zal dit verweer eerst bespreken.

3.2 De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van GEDV c.s. in hun akte dat ‘de voormalige advocaat van Verzoekers – mr. B. Coskun – (…) niet of nauwelijks (heeft) kunnen reageren op het verweerschrift’ en dat dit in strijd met de goede procesorde was. Niet alleen konden GEDV c.s. na de niet-ontvankelijk-verklaring in de eerste beschikking erop verdacht zijn dat hun bevoegdheid nauwlettend zou worden gecontroleerd, bovendien hadden Amtel c.s. dit verweer al bij brief van 6 september 2010 aan de Ondernemingskamer met kopie aan de advocaat van GEDV c.s. aangekondigd en toegelicht.

3.3 Zoals vastgesteld in de eerste beschikking onder 2.2 bedraagt het geplaatste kapitaal van Amtel € k682.818,03 en is dit verdeeld in 68.281.803 aandelen met een nominale waarde van € 0,01 elk. Hiervan worden 52.524.975 aandelen (corresponderend met 76,92%) gehouden door Bank of New York Mellon (hierna BoNY te noemen). Voor de door BoNY gehouden aandelen zijn GDRs uitgegeven. Zoals in de eerste beschikking is overwogen kan een GDR voor de toepassing van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW worden gelijkgesteld aan één (certificaat van een) aandeel Amtel.

3.4 GEDV c.s. hebben gesteld gezamenlijk 7.296.757 GDRs te houden, vertegenwoordigend 10,69% van het geplaatst kapitaal van Amtel en als volgt verdeeld:

– GEDV: 1.000.000 GDRs;

– GEDV II: 3.600.000 GDRs;

– Reynolds: 1.972.569 GDRs;

– Elgar: 724.188 GDRs.

GEDV c.s. hebben ter toelichting allereerst gewezen op door hen in het geding gebrachte, in 2.3 en 2.4 vermelde bankafschriften en verklaringen.

3.5 Juist is de opmerking van Amtel c.s. dat voor de vraag of voldoende kapitaal is vertegenwoordigd het tijdstip waarop het verzoek bij de Ondernemingskamer is ingediend, 9 juni 2010, beslissend is. GEDV c.s. hebben ook niet iets anders verdedigd. Amtel c.s. hebben het door GEDV c.s. ingenomen standpunt, dat de GDRs niet meer verhandeld kunnen worden sinds London Stock Exchange de handel op 30 juni 2008 heeft stilgelegd, gedocumenteerd bestreden, waarna GEDV c.s. dat standpunt niet nader hebben toegelicht. De Ondernemingskamer gaat er daarom van uit dat handel in GDRs in de periode van 30 juni 2008 tot 9 juni 2010 – en ook nadien – mogelijk is geweest. Met Amtel c.s. is de Ondernemingskamer dan ook van oordeel dat de hiervoor in 2.3 en 2.4 vermelde documentatie, waaruit het bezit van GDRs van GEDV en GEDV II op 18 augustus 2009, dat van Reynolds op 24 augustus 2009 en dat van Elgar op 5 februari 2010 blijkt, onvoldoende is om aan te nemen dat GEDV c.s. op 9 juni 2010 over de in die documentatie vermelde aantallen GDRs beschikten.

3.6 GEDV c.s. hebben zich vervolgens ter terechtzitting doen beroepen op de in 2.7 en 2.8 vermelde geschriften, waaruit volgens hen blijkt dat GEDV en GEDV II op 9 september 2010 houder waren van 3.600.000 GDRs onderscheidenlijk 1.000.000 GDRs. Voorts hebben zij zich beroepen op het in 2.9 bedoelde overzicht per 9 september 2010 betreffende Reynolds. Mr. Coskun heeft naar aanleiding van door de Ondernemingskamer gestelde vragen toegelicht dat dit overzicht, gelet op de vermeldingen “quantity nominal”: “USD -66.273.25” en “amount in USD”: “-66.273”, waarvan hij niet zeker weet of ze een negatief bedrag aanduiden, weliswaar geen uitsluitsel geeft over het aantal door Reynolds gehouden GDRs maar wel duidelijk maakt dat Reynolds GDRs houdt. Verder hebben zij zich beroepen op het in 2.6 bedoelde bankafschrift betreffende Elgar, dat het bezit op 21 september 2010 van 724.188 GDRs weergeeft. In dit laatste bankafschrift is in de kolom Last Activity Date op de regel van de GDRs vermeld 21-Sep-2010. Mr. Coskun heeft ter terechtzitting op de vragen van de Ondernemingskamer de betekenis van deze vermelding niet kunnen verklaren en geen uitsluitsel kunnen geven over de vraag of deze vermelding mogelijk betrekking heeft op een mutatie in het aantal door Elgar gehouden GDRs op 21 september 2010.

3.7 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de in 3.6 vermelde documentatie, in het licht van de hiervoor overwogen voortdurende mogelijkheid van handel in GDRs, onvoldoende om vast te stellen dat GEDV c.s. op 9 juni 2010 beschikten over een toereikend pakket GDRs om te voldoen aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde eisen met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als het onderhavige. Een en ander klemt temeer aangezien uit het overzicht betreffende Reynolds volgens GEDV c.s. niet met zekerheid kan worden afgeleid hoeveel GDRs Reynolds in september 2010 hield en voorts aangezien niet kan worden uitgesloten, gelet op de vermelding van 21-Sep-2010 als Last Activity Date, dat Elgar (een deel van) het door haar op 21 september 2010 gehouden pakket GDRs op die datum heeft verworven.

3.8 GEDV c.s. hebben bij akte overleggende producties na zitting hun stelling, dat voor de beantwoording van de vraag of op 9 juni 2010 is voldaan aan het kwantitatieve vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW 724.188 GDRs aan Elgar toegerekend moeten worden, als volgt nader toegelicht. De hiervoor aangehaalde verklaring van B. Klein heeft de strekking dat Moxham, een tot dezelfde groep als Elgar behorende trust vennootschap, 724.188 GDRs hield ten behoeve van economisch eigenaar Elgar. Renaissance Capital Investment Management Limited (hierna Renaissance te noemen), die eveneens tot die groep behoort, is de vermogensbeheerder van zowel Elgar als Moxham. Renaissance heeft in die hoedanigheid de “discretionaire bevoegdheid” de GDRs van Elgar te beheren en heeft “op enig moment” die GDRs “zuiver ten behoeve van de allocatie van de portefeuille” ondergebracht in Moxham. De “eigendom van deze DGRs lag altijd bij” Elgar en de “bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap” kwamen toe aan Elgar. Volgens GEDV c.s. “zijn de GDRs van Moxham weer ondergebracht bij [Elgar]”. Tot zover de nader ter toelichting door GEDV c.s. uiteen gezette feitelijkheden.

3.9 Amtel c.s. hebben het belang van Moxham op 9 juni 2010 in twijfel getrokken en zij hebben betwist dat de door GEDV c.s. gestelde economische eigendom van Elgar van dien aard was dat Elgar kan worden gerekend tot de kring van degenen aan wie ingevolge artikel 2:346, aanhef en onder b, BW het enquêterecht toekomt.

3.10 Bij de beoordeling van de bevoegdheid van Elgar om – tezamen met de andere verzoekers – een enquêteverzoek te doen gaat de Ondernemingskamer uit van het volgende. Op 5 februari 2010 was Elgar houder van 724.188 GDRs (zie het in 2.4 vermelde bankafschrift). Ook op 21 september 2010 was Elgar houder van 724.188 GDRs (zie het in 2.6 vermelde bankafschrift). Op 9 juni 2010 was Elgar niet de houder van die GDRs, immers GEDV c.s. hebben zich bij akte overleggende producties na zitting, op het standpunt gesteld dat Moxham toen houder was (de bij akte overleggende producties na zitting in het geding gebrachte verklaring van B. Klein).

3.11 De stellingen van GEDV c.s. met betrekking tot (de aard van) de onderscheiden posities van Elgar en Moxham zijn vaag en ontoereikend om voldoende aannemelijk te maken dat Elgar op 9 juni 2010 als (economisch) rechthebbende op de hiervoor bedoelde 724.188 GDRs aangemerkt moeten worden en dat die GDRs daarom bij de beoordeling van de bevoegdheid zouden kunnen worden meegerekend. Voor nadere bewijsvoering ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding, reeds omdat GEDV c.s. voldoende gelegenheid – ook nog na de mondelinge behandeling – hebben gehad voor het overleggen van bewijsstukken, terwijl zij bovendien niet hebben toegelicht op welke wijze zij nog verder – niet eerder voorhanden – bewijs zouden kunnen aandragen.

3.12 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de 724.188 GDRs die volgens GEDV c.s. aan Elgar moeten worden toegerekend, bij de beantwoording van de vraag of GEDV c.s. de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde (kwantitatieve) drempel op 9 juni 2010 overschreden, geen gewicht in de schaal kunnen leggen.

3.13 Hoewel zij daartoe op 23 september 2010 in de gelegenheid zijn gesteld, hebben GEDV c.s. voorts nagelaten alsnog uitleg te geven over de in 3.6 bedoelde onduidelijkheden in het in 2.9 vermelde overzicht van de door Reynolds gehouden GDRs, zodat dit overzicht onvoldoende houvast biedt voor het gestelde aantal door Reynolds gehouden GDRs.

3.14 De slotsom is dat niet kan worden aangenomen dat GEDV c.s. op 9 juni 2010 tezamen tenminste een tiende van het geplaatste kapitaal van Amtel vertegenwoordigden, zodat niet is voldaan aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde eisen met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als de onderhavige. Het door Amtel c.s. opgeworpen verweer dat GEDV c.s. in hun verzoek niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard slaagt.

3.15 Aan het in 1.4 vermelde tegenverzoek om GEDV c.s. te veroordelen in de proceskosten, die niet aan de hand van het gebruikelijke liquidatietarief, maar op grond van de werkelijk gemaakte kosten, begroot op € 56.289,40, waren te berekenen, hebben Amtel c.s. ten grondslag gelegd dat GEDV c.s. misbruik hebben gemaakt van de bevoegdheid een enquêteverzoek in te dienen. Zij hebben dat als volgt toegelicht. Reynolds Holding c.s. hebben op 28 september 2009 het in 2.2 bedoelde eerste verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtel gedaan. Zij zijn bij beschikking van 3 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij niet voldeden aan de eis dat zij meer dan 10% van het kapitaal van Amtel vertegenwoordigden. Op het moment van indienen van het onderhavige enquêteverzoek haalden GEDV c.s. evenmin de 10%-drempel van artikel 2:346 sub b BW, en Amtel c.s. hebben reeds bij brief van 6 september 2010 daar op gewezen. Met het oog op efficiëntie en kostenbesparing hebben Amtel c.s. verzocht om afzonderlijke behandeling van de prealabele vraag naar de ontvankelijkheid van GEDV c.s., voorafgaand aan een inhoudelijke behandeling van het onderhavige enquêteverzoek. GEDV c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt, op grond waarvan de Ondernemingskamer het verzoek tot afzonderlijke behandeling heeft afgewezen. Amtel c.s. zijn daardoor gedwongen geweest verdere kosten te maken om inhoudelijk verweer tegen het onderhavige enquête verzoek te voeren. Het gebruikelijke liquidatietarief dekt de kosten die voor Amtel c.s. uit deze handelwijze van GEDV c.s. zijn voortgevloeid niet, aldus nog steeds Amtel c.s.

3.16 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om – in het kader van de op de voet van artikel 289 Rv te nemen beslissing; voor zover Amtel c.s. een andere zelfstandige grondslag beogen aan te voeren, is deze in dit geding niet aan de orde – de kosten van de procedure, daarin begrepen de kosten van het in de beschikking van 2 september 2010 in deze zaak beoordeelde incident, gevallen aan de zijde van Amtel c.s., in afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief, vast te stellen op € 15.000. Aan die beslissing ligt ten grondslag, enerzijds, dat Reynolds Holding c.s. eerder een verzoek hebben gedaan – het eerste verzoek – waarin zij niet ontvankelijk zijn verklaard omdat zij niet voldeden aan de kwantitatieve vereisten van artikel 2:346 aanhef en onder b BW, en Reynolds Holding c.s. nu aangevuld met Elgar een verzoek met dezelfde strekking – het onderhavige verzoek – hebben gedaan, dat Amtel c.s. bij brief van 6 september 2010 – op goede gronden, zoals blijkt uit het voorgaande – het standpunt kenbaar hebben gemaakt dat GEDV c.s. bij indienen van het onderhavige verzoek evenmin aan eerder vermelde vereisten voldeden, en dat GEDV c.s. desalniettemin niet hebben willen instemmen met afzonderlijke, aan inhoudelijke behandeling voorafgaande beoordeling van de ontvankelijkheidvraag en evenmin hebben zorggedragen dat alle bescheiden waaruit volgens hen hun ontvankelijkheid voortvloeit voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzoek beschikbaar waren, zodoende Amtel c.s. nopend tot het voeren van uitvoerig – en zoals uit het voorgaande blijkt overbodig – inhoudelijk verweer. Anderzijds heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat Amtel c.s. in het verweerschrift weliswaar uitvoerig op de inhoud van onderhavige zaak zijn ingegaan, maar dat vergelijking met het door hen in het geding gebrachte, naar aanleiding van het eerste verzoek opgestelde verweerschrift uitwijst dat het – met de woorden van mr. Oosterhoff – voor een deel een reprise betreft, zodat moet worden aangenomen dat de werkzaamheden die zijn verricht ten behoeve van het eerste verweerschrift mede ten goede zijn gekomen aan het tweede verweerschrift.

3.17 Omdat gelet op het voorgaande thans slechts een deel van de door Amtel c.s. gestelde kosten toewijsbaar is, hebben Amtel c.s. belang bij bespreking van hun in het aanvullend verweerschrift onder 21 vervatte betoog, dat GEDV c.s. het verzoek niet op redelijke grond hebben gedaan in de zin van artikel 2:350 lid 2 BW.

3.18 GEDV c.s. hebben de grondslagen van hun verzoek zeer summier toegelicht. Ter terechtzitting zijn zij – hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld – op geen enkel onderdeel van het in het uitvoerige en gedocumenteerde verweerschrift gevoerde inhoudelijke verweer ingegaan. De Ondernemingskamer is daarom van oordeel dat GEDV c.s. aldus hun stelling dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen niet toereikend hebben toegelicht zodat het verzoek ook uit dien hoofde niet toewijsbaar zou zijn. Gelet daarop en mede gelet op de in 3.15 en 3.16 weergegeven gang van zaken is de Ondernemingskamer tevens van oordeel dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart GEDV c.s. niet ontvankelijk in hun verzoek;

veroordeelt GEDV c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot heden aan de zijde van Amtel c.s.begroot op € 15.000 en € 314,00 aan vastrecht en € 205,00 aan nasalaris;

stelt vast dat het verzoek van GEDV c.s niet op redelijke grond is gedaan;

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en mr. G.H.O. van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 februari 2011.