ECLI:NL:GHAMS:2016:3187

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.175.492/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/574420 / HA ZA 14-999

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 augustus 2016

inzake

GETRONICS GLOBAL SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel te Amsterdam,

tegen

TOP MEHRWERT-LOGISTIK GMBH & CO. KG,

en

2. TOP VERWALTUNGS GMBH,

beiden gevestigd te Hamburg (Duitsland),

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Getronics respectievelijk TOP KG en TOP GmbH of ieder afzonderlijk en gezamenlijk in enkelvoud TOP genoemd.

Getronics is bij dagvaarding van 10 augustus 2015, hersteld bij exploot van 31 augustus 2015, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Getronics als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en TOP KG en TOP GmbH als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven;

– memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 juni 2016 doen bepleiten, Getronics door mr. Van der Wiel voornoemd en TOP door mr. Nijssen voornoemd, alsmede door mr. P.M. Scholtes, advocaat te Heerlen, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Getronics heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vordering zal toewijzen en die van TOP zal afwijzen en TOP zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan TOP heeft betaald, vermeerderd met rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van TOP in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

TOP heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans dat het hof een veroordeling in hoger beroep van TOP niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, althans alleen uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren op voorwaarde dat Getronics genoegzaam zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Getronics in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Hieronder volgt een opsomming van die feiten, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

Beoordeling

3.1De rechtsbetrekking tussen partijen wordt beheerst door een zogenoemde Vendor Service Agreement (hierna de VSA). In artikel 18.2.1 van de VSA wordt Nederlands recht van toepassing verklaard en wordt de rechtbank Amsterdam aangewezen als de bevoegde rechter. Het hof is dus bevoegd om van het geschil kennis te nemen en zal het geschil beoordelen naar Nederlands recht.

3.2Het hof gaat uit van de volgende feiten.

( i) Tussen Getronics en Kodak Alaris Inc. (hierna Kodak) heeft een overeenkomst bestaan, hierna ook de MPSA (Master Professional Service Agreement), op grond waarvan Getronics plaatsing, onderhoud en servicemanagement heeft verzorgd van foto-kiosken van Kodak in zeven Europese landen. Getronics heeft bij de uitvoering van haar diensten voor Kodak gebruik gemaakt van onderaannemers waaronder TOP. De werkzaamheden van TOP hebben (voornamelijk) bestaan in het aansturen van haar technische koeriers voor onderhoud en reparatie van de kiosken in Duitsland en Oostenrijk. De afspraken daaromtrent zijn vastgelegd in de VSA. TOP GmbH is naar Duits recht als beherend vennoot van TOP KG hoofdelijk medeaansprakelijk voor het doen en laten van TOP KG.

(ii) In de VSA is onder meer het volgende bepaald:

15. Prohibition of competition

15.1
Vendor [TOP] commits himself not to establish direct contact concerning the performances of customers assigned in this agreement, also not by third companies/partners in order to build up consciously possible business activities for the assigned performances. In case of infringement vendor commits himself to pay to Getronics a standard amount of € 1,000,000 for the compensation of the occurred damage by breach of the contract. Vendor commits himself to accept an “aftereffect/repercussion clause” of 12 months.

18.9

The rights and remedies of each party provided in this Agreement shall not be exclusive and are in addition to other rights and remedies provided at law, in equity or otherwise under this agreement.

(iii) De VSA is zonder dat daarover is onderhandeld opgesteld door Getronics aan de hand van een eerder contract tussen Getronics Deutschland GmbH en TOP waarover evenmin is onderhandeld. De met artikel 15.1 van de VSA corresponderende bepaling in de Duitse overeenkomst luidt:

10.3
Der Auftragnehmer verpflichtet sich bezüglich dem Kunden Kodak, nicht in direkten Kontakt mit diesen zu treten, auch nicht durch dritte Unternehmen/Partner, um wissentlich mögliche Geschäftsaktivitäten aufzubauen. Im Falle des Zuwiderhandelns verpflichtet sich der Auftragnehmer zur Zahlung eines Pauschalbetrages in Höhe von 1,0 Mio. € an den Auftraggeber, zur Abgeltung des entstehenden Schadens durch die Vertragsverletzung. Der Auftragsnehmer verpflichtet sich eine Nachwirkungsklausel von 12 Monaten zu akzeptieren.

(iv) Vanaf medio december 2013 heeft Getronics met Kodak onderhandeld over een verlenging van de MPSA per 1 juli 2014 met drie jaar. Bij brief aan Getronics van 28 februari 2014 heeft Kodak de onderhandelingen met Getronics afgebroken onder meer op de grond dat ICS International AG (hierna: ICS) dezelfde diensten kon aanbieden voor een 10% lagere prijs. In die brief heeft Kodak de overeenkomst met Getronics tegen 1 juli 2014 opgezegd.

(v) Onderzoek door Getronics van haar ICT-bestanden heeft aan het licht gebracht dat TOP (evenals een andere onderaannemer van Getronics: ELAN IT Services GmbH, hierna ELAN) betrokken is geweest bij een acquisitie actie van ICS om de opdracht van Kodak te verwerven. De betrokkenheid van TOP heeft daarin bestaan dat (i) zij op 30 januari 2014 een voorbespreking heeft gehad met ICS en toen haar eigen standaard-presentatie aan ICS heeft gegeven; (ii) zij de avond van 3 februari 2014 de slides van twee power point presentaties van ICS toegestuurd heeft gekregen met op de diverse slides naast elkaar achtereenvolgens de logo’s van ICS, ELAN, TOP en Kodak en teksten als “current service partners will be present in FMO [Future Mode of Operation]”, met specifiek in relatie tot de werkzaamheden van TOP “as today” en voorts “Keep Service As Is”, “All main keyplayers remain the same”, “Complete supply chain structure will stay in place” en “No change of ‘face to the customer’”; en (iii) zij op 4 februari 2014 erbij aanwezig is geweest toen ICS ten overstaan van Kodak haar twee power point presentaties heeft gehouden en desgevraagd aan Kodak heeft bevestigd dat zij (ook) als onderaannemer van ICS beschikbaar zou zijn.

(vi) Volgens Getronics heeft TOP dusdoende het concurrentiebeding van artikel 15 van de VSA geschonden. Zij heeft daarom vanaf februari 2014 de facturen van TOP onbetaald gelaten met een beroep op verrekening met haar aanspraak op de boete van € 1.000.000. Vervolgens heeft zij getracht om met TOP tot een oplossing te komen voor het gerezen geschil. Dat is niet gelukt en bij brief van de advocaat van Getronics van 17 april 2014 is TOP gesommeerd tot betaling van de boete van artikel 15 van de VSA uiterlijk op 23 april 2014.

(vii) In of omstreeks de periode dat Getronics nog met Kodak in onderhandeling was, zijn onverwachts drie medewerkers van Getronics ( [A] , [B] en [C] ) overgestapt naar ICS. Ook dit was aanleiding voor Getronics tot onderzoek van haar ICT-bestanden. Daaruit is gebleken dat deze medewerkers vertrouwelijke bedrijfsgegevens van Getronics over Kodak hadden doorgespeeld aan ICS. Op 14 april 2014 hebben Getronics en haar advocaat TOP ingelicht over dit oneerlijk handelen van haar ex werknemers en ICS.

(viii) Op enig moment daarna heeft Kodak met ICS gecontracteerd, heeft vervolgens ICS met TOP gecontracteerd en per 1 juli 2014 is TOP als onderaannemer voor ICS aan de slag gegaan.

(ix) Bij dagvaarding van 19 juni 2014 is TOP een kort geding gestart tegen Getronics tot betaling van haar facturen. Getronics heeft in conventie het verweer gevoerd dat zij het openstaande factuurbedrag heeft verrekend met de boete van artikel 15 van de VSA en heeft in reconventie betaling gevorderd van het boetebedrag en van een voorschot op aanvullende schadevergoeding van € 1.000.000. De voorzieningenrechter heeft – kort gezegd – in conventie de vordering van TOP afgewezen en in reconventie die van Getronics (althans wat de boete betreft) toegewezen. In hoger beroep is dat vonnis vernietigd en heeft het hof – bij wijze van voorlopig oordeel – alsnog de vordering van TOP toegewezen en die van Getronics afgewezen. Getronics heeft aan haar veroordeling in dat arrest voldaan.

3.3Getronics vordert in deze bodemzaak – voor zover na haar betaling aan TOP nog van belang – ten eerste primair dat TOP hoofdelijk wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat zij aan TOP heeft betaald, met rente vanaf de dag van betaling, en subsidiair dat TOP hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de boete van € 1.000.000, met rente vanaf 23 april 2014. Deze vorderingen zijn gegrond op het verwijt dat TOP het concurrentiebeding heeft geschonden en voor wat betreft de primair vordering bovendien op de stelling dat Getronics de facturen van TOP vanaf februari 2014 terecht heeft verrekend met haar aanspraak op de boete, zodat zij nadien onverschuldigd aan TOP heeft betaald. Daarnaast vordert Getronics primair en subsidiair dat TOP hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Deze vordering is behalve op de verweten schending van het concurrentiebeding bovendien gegrond op het verwijt dat TOP met haar hiervoor beschreven handelen het geheimhoudingsbeding van artikel 9.5 van de VSA heeft geschonden en voorts op het verwijt dat TOP jegens Getronics tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij – kort gezegd – heeft geprofiteerd van de hiervoor beschreven oneerlijke praktijken van haar oud werknemers en ICS. Getronics heeft bovendien voorwaardelijk – voor het geval nader bewijs van haar mocht worden verlangd – een incidentele vordering ex art. 843a Rv ingesteld.

3.4TOP vorderde in eerste aanleg op haar beurt in reconventie de veroordeling van Getronics tot betaling van haar openstaande facturen met rente vanaf de vervaldata van de facturen.

3.5De rechtbank heeft in conventie de vordering van Getronics op alle drie de grondslagen afgewezen. Het concurrentiebeding heeft de rechtbank aldus uitgelegd dat het daarin alleen aan TOP is verboden om zelf de rol van Getronics over te nemen (rov. 4.4), terwijl niet is komen vast te staan dat TOP met dat doel heeft gehandeld (rov. 4.6). Het geheimhoudingsbeding heeft de rechtbank aldus uitgelegd dat het daarin alleen aan TOP is verboden om de bedoelde informatie te gebruiken om Kodak over te halen gebruik te maken van diensten van (…) TOP, terwijl de insteek is geweest dat Kodak gebruik zou maken van de diensten van ICS. Het verweten profiteren van het oneerlijke handelen van de oud werknemers van Getronics en ICS heeft de rechtbank op twee gronden gepasseerd, enerzijds omdat niet was komen vast te staan dat TOP op het moment dat Kodak de onderhandelingen met Getronics afbrak, althans het moment dat TOP in contact trad met ICS, met het handelen van de oud medewerkers en ICS bekend was en bovendien omdat niet was komen vast te staan dat het contract met ICS voor TOP profijtelijker is dan haar eerdere contract met Getronics. De vordering in reconventie heeft de rechtbank als overigens niet betwist toegewezen. Getronics heeft aan de veroordelingen in het kort geding arrest en het bestreden vonnis voldaan.

3.6Getronics is in hoger beroep met twaalf grieven opgekomen tegen de afwijzing van haar vorderingen in conventie. Zij heeft bij pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat een (toewijzende) beslissing op alleen de verweten schending van het concurrentiebeding volstaat, omdat het bij alle drie de grondslagen om dezelfde schade gaat, namelijk het gemis van een verlenging van het contract met Kodak per 1 juli 2014 voor de duur van drie jaar met een verwachte omzet van circa € 1.000.000 per jaar.

3.7De grieven 1 tot en met 6 strekken tot betoog dat artikel 15 van de VSA aldus moet worden uitgelegd dat TOP dat beding wel heeft geschonden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.8Vooropgesteld wordt dat het voor de beantwoording van de vraag hoe dat beding moet worden uitgelegd, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dienaanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex). Dit betekent – kort gezegd – dat de bedoeling van partijen maatgevend is voor de uitleg van het beding en dat daarvoor (voor de bedoeling van partijen) moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval.

3.9Volgens Getronics kan het beding niet anders worden begrepen dan dat het TOP is verboden om – al dan niet via of samen met een derde – in contact te treden met Kodak om zonder Getronics de aan haar (TOP) onder de VSA opgedragen werkzaamheden voor Kodak te gaan verrichten. Zij heeft vervolgens beargumenteerd dat het handelen van TOP een schoolvoorbeeld is van het aldus verboden handelen.

3.10TOP heeft daartegen ingebracht – voor zover in hoger beroep nog van belang – dat het beding moet worden uitgelegd als een verbod om rechtstreeks aan Kodak de diensten aan te bieden die Getronics aan Kodak verleende. Het (verboden) streven naar business activities – aldus TOP – is evident het streven naar een rechtstreekse opdracht van Kodak en met the assigned performances – aldus nog steeds TOP – zijn niet de door Getronics aan TOP, maar de door Kodak aan Getronics opgedragen werkzaamheden bedoeld. TOP concludeert vervolgens dat zij het beding niet heeft geschonden omdat zij op 4 februari 2014 alleen erbij was als potentiële onderaannemer van ICS voor de (toen nog) door Getronics aan haar opgedragen werkzaamheden.

3.11Het hof kan TOP in dit betoog niet volgen. Het gaat om de performances assigned in this Agreement zijnde onmiskenbaar de VSA; naar de letter gaat het dus om de door Getronics aan TOP opgedragen werkzaamheden. Verder staat niet in het beding dat het om een rechtstreekse opdracht van Kodak aan TOP moet gaan. Dat ligt ook niet zonder meer voor de hand, in aanmerking nemende dat Getronics in de situatie waarin het hier om gaat – waarin Kodak met ICS heeft gecontracteerd – evenzogoed concurrentie is aangedaan. Het bestanddeel also not by third companies/partners lijkt juist in die situatie te voorzien; er zijn geen aanwijzingen dat die derden – zoals TOP nog heeft betoogd – stromannen o.i.d. zouden moeten zijn.

3.12Naar het oordeel van het hof vindt de uitleg van Getronics steun in de aard, strekking en bewoordingen van het beding. Aan die uitleg staan – anders dan TOP heeft betoogd – geen tekstuele onduidelijkheden in de weg. Bovendien biedt het corresponderende beding in de Duitse overeenkomst steun voor die uitleg. Het ontbreekt aan verdere omstandigheden die voor de uitleg van het beding van belang kunnen zijn. De uitleg van Getronics dient daarom verder tot uitgangspunt.

3.13Daarmee is de volgende vraag of het handelen van TOP als een volgens die uitleg verboden gedraging kan worden aangemerkt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Reeds de prominente rol van TOP in de power point presentaties van ICS laat geen andere uitleg toe dan dat ICS en TOP zich tegenover Kodak hebben gepresenteerd als een team. TOP had de power point presentaties tevoren toegestuurd gekregen, was dus met de inhoud daarvan bekend en moet daarom geacht worden daarmee te hebben ingestemd en de boodschap daarvan – dat zij met ICS een team was – te ondersteunen. Die instemming en ondersteuning worden nog versterkt door haar aanwezigheid op 4 februari 2014; die aanwezigheid kan alleen hebben gediend ter versterking van de positie van ICS. Kodak en TOP kunnen immers na de jarenlange dienstverlening van TOP als onderaannemer van Getronics met elkaar bekend worden verondersteld. Dit alles heeft dan ook onmiskenbaar tot doel gehad om Kodak ertoe te bewegen met ICS (en TOP) – en dus niet met Getronics – in zee te gaan. Daarbij komt dat TOP met haar betrokkenheid bij de campagne van ICS ontegenzeggelijk ook een eigen belang heeft gediend. Zij mocht dan wel neutraal zijn, maar zij heeft toch kennelijk haar kansen willen vergroten om haar werk als onderaannemer voor Kodak te kunnen blijven verrichten (zo niet voor Getronics dan toch voor ICS). Bovendien – zo is niet in geschil – had ICS voor haar in petto dat zij mogelijk in 2014 haar werkterrein kon uitbreiden naar Ierland, Engeland en Frankrijk.

3.14Dat TOP aan [A] en [D] van (toen nog) Getronics heeft gemeld dat zij was benaderd door concurrenten van Getronics (waaronder ICS) kan haar niet baten. Het verwijt is niet dat zij als onderaannemer voor ICS is gaan werken; het verwijt is dat zij met ICS heeft samengewerkt om Kodak zo ver te krijgen dat zij met ICS – en dus niet met Getronics – zou gaan werken. TOP heeft nota bene erkend dat zij in de campagne van ICS een troef – oftewel van meerwaarde – was; zij heeft immers zelf gesteld dat Kodak richting ICS de wens had uitgesproken dat TOP onderaannemer zou blijven.

3.15De slotsom tot zover is dat TOP artikel 15 van de VSA heeft geschonden en dat zij dus de boete van artikel 15 van de VSA verschuldigd is geworden. Die boete is – de betwisting van TOP ten spijt – evident primair bedoeld als prikkel tot nakoming, gelet op het hierna nog aan de orde komende artikel 10 lid 2 van de VSA, waarin de omvang van de schadevergoedingsplicht van TOP is beperkt tot € 2.000.000. De vraag of Getronics schade heeft geleden van de schending van het concurrentiebeding is daarom in dit verband niet van belang. Dat punt komt hierna aan de orde.

3.16Het hof zal eerst ingaan op het verweer dat het beroep van Getronics op schending van het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). TOP heeft daartoe gesteld, samengevat, (i) dat Getronics het aan zich zelf te wijten heeft dat Kodak het contract niet heeft verlengd vanwege een ongefundeerde prijsverhoging en haar plannen om het call centrum te verplaatsen van Berlijn naar Boedapest; (ii) [A] en [D] de verwachting hebben gewekt dat het contact hebben met andere potentiële hoofdaannemers geen schending oplevert van het concurrentiebeding; (iii) TOP niet de opzet heeft gehad om Kodak te bewegen tot een contract met ICS; (iv) het aan de eigen (naar ICS overgestapte) ex werknemers en de door dezen ontvreemde bedrijfsinformatie over Kodak te wijten is dat ICS een aanzienlijk lagere prijs kon offreren aan Kodak; en (v) Getronics haar (TOP) niet heeft geïnformeerd over de opzegging door Kodak en haar in het onzekere heeft gelaten over haar toekomst na 30 juni 2014.

3.17Deze stellingen – voor zover al juist – rechtvaardigen op zichzelf noch als samenstel dat artikel 15 van de VSA om redenen van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing zou moeten blijven. De stellingen (i) en (iv) regarderen TOP niet en zijn hooguit relevant voor de causaliteit tussen het verweten handelen van TOP en de gestelde schade van Getronics; stelling (ii) strandt op hetgeen hiervoor in rov. 3.14 is overwogen; voor stelling (iii) wordt verwezen naar rov. 3.13: het daar besproken handelen van TOP is naar de uiterlijke verschijningsvorm wel degelijk voldoende aanwijzing dat TOP heeft gehandeld in order to als bedoeld in artikel 15 van de VSA; stelling (v) ten slotte strandt reeds op de chronologie: ten tijde van het verweten handelen op of omstreeks 4 februari 2014 was van een opzegging door Kodak immers nog geen sprake.

3.18Het beroep op matiging van de boete tot nihil mist een zelfstandige toelichting. Het is gebaseerd op argumenten die in het voorgaande al zijn besproken en ongegrond zijn bevonden, met uitzondering van het argument dat Getronics als gevolg van het aan TOP verweten handelen geen schade heeft geleden. Dat argument gaat in dit verband echter niet op, reeds omdat – als overwogen – de boete primair is bedoeld als prikkel tot nakoming en dus de verschuldigdheid daarvan los staat van de schade.

3.19Het hof concludeert dat Getronics terecht tegenover TOP aanspraak heeft gemaakt op de boete van artikel 15 van de VSA. Daarmee is de volgende vraag of Getronics haar schuld aan TOP uit hoofde van de facturen van TOP terecht met de boete heeft verrekend. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Op 4 februari 2014 was de schending door TOP van het concurrentiebeding een feit; herstel was niet meer mogelijk. De boete is daarom per diezelfde datum opeisbaar geworden en mitsdien was vanaf dat moment voldaan aan het vereiste van artikel 6:127 lid 2 BW dat Getronics tot het afdwingen van de boete bevoegd was.

3.20Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 6 terecht zijn voorgesteld. TOP heeft het concurrentiebeding geschonden, is daarom per 4 februari 2014 de boete verschuldigd geworden en Getronics heeft daarom op goede grond vanaf dat moment de facturen van Top met de boete verrekend. Voor zover zij die facturen niettemin aan TOP heeft betaald heeft zij dat dus onverschuldigd gedaan, zodat haar vordering tot terugbetaling daarvan toewijsbaar is, vermeerderd met – als verder niet bestreden – de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

3.21Voor de toewijsbaarheid van de daarnaast gevorderde verwijzing naar de schadestaat volstaat dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is geworden. Aan dit criterium is voldaan. Redengevend voor dat oordeel is dat ten tijde van het verweten handelen van TOP (4 februari 2014) de onderhandelingen tussen Getronics en Kodak nog liepen. Illustratief in dit verband is de eigen stelling van TOP bij pleidooi in hoger beroep dat [E] van Kodak op 4 februari 2014 nog tegen haar (TOP) heeft gezegd (het hof citeert uit de pleitnota van mr. Nijssen onder 8): “Het is goed te weten dat TOP ook als onderaannemer voor Getronics wil blijven. Wij hebben immers al een bestaande dienstverlener Getronics, en deze bijeenkomst is alleen plan B”. Op 4 februari 2014 was Getronics dus – ondanks de door TOP gestelde prijsverhogingen en plannen met het call centrum – nog in de race voor een verlenging van de MPSA. Aan de door TOP ingeroepen brief van Kodak van 28 mei 2014 gaat het hof voorbij. De oneerlijke praktijken van de oud werknemers van Getronics en ICS waren toen inmiddels bij Kodak bekend, hetgeen in het licht van het desondanks (willen) contracteren met ICS, de inhoud van die brief zal hebben gekleurd. Voor zover Getronics niettemin aan het afbreken van de onderhandelingen door Kodak iets van eigen schuld treft, kan dat in de schadestaat opnieuw aan de orde worden gesteld.

3.22Daarmee resteren nog de volgende verweren van TOP:

– de boete van artikel 15 van de VSA strekt tot volledige schadevergoeding;

– artikel 12 van de VSA bevat een uitsluiting van aansprakelijkheid voor indirecte schade / lost profits;

– de omvang van de schadevergoedingsplicht is in artikel 10 lid 2 van de VSA gemaximeerd tot € 2.000.000.

3.23Het eerste verweer is wederom een kwestie van uitleg van het concurrentiebeding. Als relevante omstandigheid voor de uitleg geldt hier in het bijzonder de verdere inhoud van de VSA en meer in het bijzonder het hiervoor onder 3.1 sub (ii) geciteerde artikel 18.9 van de VSA. Dat beding onderstreept het standpunt van Getronics dat de boete van artikel 15 van de VSA een non-exclusive remedy is en verdere acties uit bijvoorbeeld wanprestatie – als waar het hier om gaat – onverlet laat. De VSA bevat geen uitzondering voor acties op grond van artikel 15. Dit verweer kan daarom niet slagen. Tegen het tweede verweer heeft Getronics ingebracht dat ingevolge artikel 10 lid 1 sub c van de VSA in geval van opzettelijk doen of nalaten de exoneratie buiten toepassing moet blijven. In rov. (3.13) ligt besloten dat aan dit opzetvereiste is voldaan, zodat ook dit verweer niet op gaat. Het beroep op artikel 10 lid 2 van de VSA ten slotte kan onbesproken blijven. Dat is bij uitstek een verweer dat zich leent voor bespreking in de schadestaat.

3.24Het hof concludeert dat ook de vordering van Getronics tot betaling van aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat toewijsbaar is. Dat brengt het hof op het verzet van TOP tegen een uitvoerbaar verklaring bij voorraad van een tegen haar uitgesproken veroordeling, althans op haar subsidiaire verzoek dat daaraan de voorwaarde wordt verbonden dat Getronics met een bankgarantie voldoende zekerheid stelt. Dit vraagt in beide gevallen om een belangenafweging, waarbij het op de weg heeft gelegen van TOP om aan te voeren waarom die afweging in haar voordeel zou moeten uitpakken. TOP heeft echter aan die stelplicht geen uitvoering gegeven. Dat zij zekerheid wil voor het geval de Hoge Raad dit arrest mocht casseren, is niet een in dit verband rechtens beschermd belang.

3.25De slotsom is dat – als overwogen – de grieven 1 tot en met 6 slagen. De overige grieven zien op de andere twee grondslagen van de (schade)vordering van Getronics en behoeven gelet op rov. 3.6 geen bespreking meer. TOP heeft geen stellingen betrokken die, indien bewezen, van belang zijn voor de uitkomst van deze zaak. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie gewezen, zal worden vernietigd en de vordering van Getronics tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het kort geding arrest en/of bestreden vonnis aan TOP heeft betaald, zal worden toegewezen (wat het kort geding arrest betreft uitgezonderd de proceskostenveroordeling), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. TOP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie gewezen;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt TOP tot terugbetaling van hetgeen Getronics ter uitvoering van het kort geding arrest en/of bestreden vonnis aan TOP heeft betaald (wat het kort geding arrest betreft uitgezonderd de proceskostenveroordeling), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

veroordeelt TOP tot betaling van aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat;

wijst af de vordering van TOP;

veroordeelt TOP in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Getronics begroot op in conventie € 3.941,52 aan verschotten en € 6.422,- voor salaris en in reconventie op € 3.211,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 5.237,84 aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, A.S. Arnold en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016.