ECLI:NL:GHAMS:2016:5227

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.171.822/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 2554251/CV EXPL 13-29955

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 december 2016

inzake

EMBALLAGE SERVICES NEDERLAND B.V., voorheen handelend onder de naam United Purchase Anker B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel,

tevens verweerder in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar vreemd recht WARBURG-HENDERSON KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT FÜR IMMOBILIEN MBH,

gevestigd te Hamburg (Duitsland),

geïntimeerde in principaal appel,

tevens appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. N. Amiel te Amsterdam.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Anker en Henderson genoemd.

Anker is bij dagvaarding van 18 mei 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling kanton (hierna: de kantonrechter), van 5 maart 2015, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Anker als eiseres in conventie tevens verweerder in reconventie en Henderson als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– een memorie van grieven overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;

– een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

– een memorie van antwoord in incidenteel appel.

Anker heeft in het principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van haar (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen en afwijzing van het toegewezen deel van de vorderingen van Henderson, met beslissing over de proceskosten. Henderson heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (voor zover in incidenteel appel niet bestreden), met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente.

Henderson heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen tot betaling door Anker van boetes, met rente, vanwege haar weigering een nieuwe bankgarantie te stellen en het gebruik van het gehuurde in strijd de huurovereenkomst, en deze vorderingen alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – toe te wijzen, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 juni 2014 in rechtsoverweging 1 en in het eindvonnis van 5 maart 2015 in rechtsoverweging 3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen en in rechtsoverweging 2 van het eindvonnis enkele onjuistheden in de feitenvaststelling in genoemd tussenvonnis hersteld. Anker maakt in haar memorie van grieven, met name nummer 5, een aantal bezwaren tegen de feitenvaststelling, waarop het hof zal terugkomen bij de beoordeling. Het bezwaar tegen de selectie van de feiten door de kantonrechter wordt verworpen. Overigens hebben de bezwaren tot gevolg dat het principaal appel ook is gericht tegen het tussenvonnis van 12 juni 2014. Voor het overige zijn de (herstelde) feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat zij het hof tot uitgangspunt dienen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Anker heeft in november 2005, met ingang van 1 april 2006, de bedrijfsruimte

(oppervlakte circa 3.300 m2) gehuurd gelegen aan het adres [adres 1]

(hierna: het gehuurde) van Onroerend Goed Ontwikkeling- en Exploitatie Iprem B.V. (hierna: Iprem). De huurovereenkomst had een looptijd tot en met 31 augustus 2014, met de mogelijkheid van verlenging tot en met 31 augustus 2019. De huursom (laatstelijk € 59.351,04 per kwartaal) en de servicekosten dienden bij vooruitbetaling te worden voldaan. Het gehuurde is verhuurd om te gebruiken als drankgroothandel.

2.2.Op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst diende Anker een bankgarantie te stellen van drie maanden huur vermeerderd met btw. De bankgarantie is op 25 november 2009 gesteld.

Op de huurovereenkomst zijn de door Henderson gehanteerde algemene

bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin

van artikel 7: 230a BW van toepassing (versie juli 2003; hierna: de algemene bepalingen). Hierin wordt onder meer bepaald:

“
Gebruik

Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele periode van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.

(…)

Huurder zal het gehuurde voorzien en voorzien houden van voldoende inrichting en inventaris”

(…)

Bankgarantie

(…)

“12.3 Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder voor een nieuwe bankgarantie (…) zorgdragen.

(…)

12.6
Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt huurder aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag dat huurder in gebreke blijft nadat huurder per aangetekende brief op het verzuim is gewezen.”

2.4.In een bespreking tussen Iprem en Anker in oktober 2006 heeft Anker gemeld dat de vloer gebreken heeft. Iprem heeft in december 2006 voorgesteld om de gebreken te verhelpen.

2.5.Op 3 april 2007 is Flexabram B.V. (hierna: Flexabram) eigenaar geworden van het gehuurde. Op 7 juli 2007 is Henderson eigenaar van het gehuurde geworden.

Vanwege een geschil over de gebreken aan de vloer van het gehuurde heeft

Anker Iprem, Flexabram en Henderson gedagvaard. Bij vonnis van 9 mei 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam, nadat hij zich heeft laten informeren door TNO als deskundige, Henderson veroordeeld tot herstel en oplevering van de vloer in het gehuurde in een staat die blijvend geschikt is voor het normale gebruik door Anker. De kantonrechter overwoog in dit vonnis onder meer: “Partijen (hof: Anker en Henderson) zullen over de uitvoering van de werkzaamheden aan de vloer in onderhandeling moeten treden rekening houdend met elkaars belangen en gezien artikel 7:206 lid 3 BW.”. Aan de veroordeling was geen dwangsom verbonden. Partijen hebben in het vonnis berust.

Op 30 november 2012 heeft Anker Henderson in kort geding gedagvaard en

gevorderd Henderson te veroordelen tot nakoming van voormelde veroordeling tot herstel in het vonnis van 9 mei 2012, op straffe van verbeurte van dwangsommen.

Op 30 november 2012 heeft Henderson en voorstel gedaan voor een oplossing

van het geschil (voorstel 1). Anker heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

Op 4 december 2012 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden,

waarna op 6 december 2012 een bezoek aan het gehuurde is gebracht door firma

[X] . Firma [X] was door Henderson aangesteld om de herstelwerkzaamheden te verrichten.

Bij tussenvonnis van 18 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld

dat Henderson tot december 2012 de herstelwerkzaamheden niet met de vereiste

voortvarendheid ter hand heeft genomen. De voorzieningenrechter heeft in het

midden gelaten aan welke partij dit te verwijten viel en geconcludeerd dat niet kan

worden geoordeeld dat na het overleg in december 2012 Henderson onvoldoende inspanningen heeft verricht.

Bij (eind)vonnis van 27 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter Henderson

veroordeeld om uiterlijk 15 juni 2013 te hebben voldaan aan de veroordeling tot

herstel, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Anker heeft dit vonnis op 4 april 2013 aan Henderson betekend. Henderson is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.

Op 5 april 2013 heeft Henderson een tweede voorstel gedaan voor een

oplossing van het geschil (voorstel 2). Dit voorstel heeft Anker niet

geaccepteerd. Anker heeft Henderson op 18 april 2013 gesommeerd om over te gaan tot herstel van de vloer. Henderson heeft op 23 april 2013 drie alternatieve voorstellen gedaan (voorstellen 3, 4 en 5). Ook deze voorstellen heeft Anker niet aanvaard.

Henderson heeft Anker bij brief van 2 mei 2013 geschreven dat zij wil overgaan tot herstel ineens en dat zij de verhuiskosten van Anker wil voorschieten tot een maximum van € 600.000,00, waarbij zij zich het recht heeft voorbehouden om in

een bodemprocedure de verhuiskosten terug te vorderen (voorstel 6). Anker heeft op 8 mei 2013 laten weten hiermee niet te kunnen instemmen en Henderson gesommeerd om over te gaan tot herstel van de vloer door het aanbrengen van een strokenvloer (herstel in delen).

Bij e-mail van 21 mei 2013 heeft Henderson voorgesteld de huurovereenkomst per 31 augustus 2014 te beëindigen waarbij Henderson tegen betaling van

€ 250.000,00 ontheven zou worden van haar herstelverplichting (voorstel 7). Aan dit voortel waren 16 voorwaarden verbonden, waaronder de voorwaarde dat Flexabram zou verklaren dat het bedrag van € 250.000,00 en de kosten gemoeid met het herstel van de vloer onder de vrijwaring zouden vallen en door haar zouden worden betaald.

Flexabram en/of Henderson heeft/hebben op 22 mei 2013 een achtste voorstel voor beëindiging van het geschil gedaan (onderzoek naar oplossing met kunststof

rijplaten; voorstel 8). Anker heeft dit voorstel niet aanvaard.

Bij brief van 26 juni 2013 heeft Anker aangekondigd dat zij zelf zal overgaan tot herstel van de vloer als herstel door Henderson uitblijft en dat zij de kosten

daarvoor zal verrekenen met de huurtermijnen dan wel deze zal vorderen.

Anker heeft Henderson opnieuw in kort geding gedagvaard en primair

gedeeltelijk herstel van de vloer dan wel nakoming van het vonnis van 9 mei

2012 op straffe van verbeurte van een dwangsom gevorderd, en subsidiair veroordeling tot betaling van het bedrag van € 250.000,00. Henderson heeft een tegeneis ingediend.

Bij vonnis van 12 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank

Amsterdam geoordeeld, onder meer, dat de door Henderson gedane voorstellen

1 tot en met 5 niet voldoende recht deden aan de belangen van Anker, dat Anker

voorstel 6 van Henderson ten onrechte heeft afgewezen en vastgesteld dat er

geen overeenstemming tussen partijen is over voorstel 7, terwijl Anker niet

meer op voorstel 8 van Flexabram hoefde in te gaan. De voorzieningenrechter

heeft tevens geoordeeld dat de vertraging van herstel van de vloer vanaf 8 mei

2013 (de dag waarop Anker te kennen gaf voorstel 6 niet te aanvaarden) voor rekening van Anker dient te komen. De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de dwangsom die op grond van het vonnis van 27 maart 2013 is verbeurd op nihil gesteld wat betreft de periode van 15 juni 2013 tot 9 september 2013. Anker is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.

Bij brief van 18 juli 2013 heeft Henderson aan Anker gevraagd of zij in staat is

het gehuurde uiterlijk 29 juli 2013 leeg en ontruimd op te leveren opdat

Henderson tot herstel van de vloer over kan gaan. Anker heeft op 19 juli 2013 meegedeeld dat de ontruimingstermijn onredelijk kort is en gevraagd of Henderson € 600.000,00 ter zekerheid van de nakoming van haar toezegging wil storten op de derdengeldenrekening van de gemachtigde van Anker. Henderson heeft meegedeeld hiertoe niet bereid te zijn maar wél bereid te zijn dit bedrag te storten op de derdengeldenrekening van haar eigen gemachtigde.

Bij brief van 31 juli 2013 heeft Henderson Anker gesommeerd de achterstallige

huur en servicekosten met rente en kosten ten bedrage van € 76.840,70 vóór 1 augustus 2013 17.00 uur te betalen. Voorts wordt in de brief onder meer vermeld:

“Indien betaling van het totaalbedrag ad € 76.840,70, binnen de gestelde termijn, wederom uitblijft, zal Henderson direct de door Anker verstrekte bankgarantie aanspreken, waarbij Henderson Anker reeds nu voor alsdan sommeert
binnen drie dagen na heden
een nieuwe bankgarantie te stellen, aangepast aan de huidige betalingsverplichting. (hof: in een voetnoot aan het einde van deze laatste zin wordt verwezen naar de artikelen 12.3 en 12.4 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst) (…) Mocht Anker niet tijdig voldoen aan de gewenste vernieuwing (…) van de bankgarantie, dan maakt Henderson reeds nu voor alsdan aanspraak op de boete ex art. 12.6 van de algemene bepalingen.”

2.21.Anker heeft niet aan de sommatie voldaan en zich op het standpunt gesteld dat zij de huur mag verrekenen met de door haar te maken herstelkosten voor de vloer.

Henderson heeft op 2 augustus 2013 de bankgarantie ingeroepen, waarna

Anker op dezelfde dag de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder de Rabobank ten laste van Henderson. Dit verlof is verleend, eveneens op 2 augustus 2013, en Anker heeft beslag laten leggen op alle vorderingen die Henderson op de derde-beslagene (Rabobank) heeft.

Op verzoek van Anker heeft [Y] staalbouw B.V. (hierna: [Y] ) op

28 augustus 2013 een offerte uitgebracht met betrekking tot herstelwerkzaamheden van de vloer in het gehuurde.

2.24.Op 29 augustus 2013 heeft Anker de huur opgezegd tegen 31 augustus 2014.

Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 26 november 2013 de kort

geding vonnissen van 18 januari 2013 en 27 maart 2013 bekrachtigd, met dien

verstande dat Henderson vanaf 2 augustus 2013 geen dwangsommen meer is

verschuldigd jegens Anker.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft aan Henderson

verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag, waarna Henderson op

31 december 2013 derdenbeslag heeft laten leggen onder de ING Bank ten laste van Anker.

2.27.Anker was samen met Anker Amsterdam Spirits BV. (hierna: Spirits) gevestigd in het gehuurde. Anker verzorgde de inkoop van gedestilleerde drank, Spirits de verkoop.

Anker en/of Spirits zijn/is een nieuwbouwproject gestart, gelegen aan het

adres [adres 2] . Omstreeks 22 april 2014 is Spirits verhuisd naar de nieuwbouw. Anker heeft het gehuurde na april 2014 tijdelijk niet gebruikt. Na de verhuizing van Spirits heeft Anker als gevolg van een fusie dan wel samenwerkingsverband haar inkoopactiviteiten gestaakt en is zij zich gaan

richten op emballageactiviteiten.

Henderson heeft Anker bij brief van 3 juli 2014 in gebreke gesteld voor

het niet nakomen van haar verplichting het gehuurde daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken als (drank)groothandel en Anker in de gelegenheid gesteld om deze verplichting uiterlijk op 7 juli 2014 alsnog na te komen.

De huurovereenkomst is op 31 augustus 2014 geëindigd en Anker heeft

het gehuurde op 29 augustus 2014 opgeleverd.

2.31.Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 12 augustus 2014 het kort geding vonnis van 12 juli 2013 bekrachtigd en tevens de door Anker (in hoger beroep) gewijzigde eis afgewezen.

2.32.Over de periode 1 juli 2013 tot en met 31 augustus 2014 heeft Anker de huur niet voldaan (in totaal € 278.851,91). De servicekosten over deze periode heeft Anker wel voldaan.

Beoordeling

3.1.Anker heeft in eerste aanleg (na eiswijziging) in conventie, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat Anker wettelijk (ex artikel 7:206 lid 3 BW) bevoegd is om haar gemaakte en te maken kosten van herstel van de vloer te verrekenen met haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst;

b. een verklaring voor recht dat de afroep van de bankgarantie op 2 augustus 2013

door Henderson moet worden gekwalificeerd als een kennelijk bedrieglijke afroep;

c. een verklaring voor recht dat Henderson dwangsommen is verschuldigd primair

over de periode van 5 april tot en met 2 augustus 2013, subsidiair over de periode

van 5 april tot en met 2 mei 2013 en over de periode 22 mei tot en met 2 augustus

2013, meer subsidiair over de periode 22 mei tot en met 2 augustus 2013, en uiterst subsidiair over de periode van 15 juni tot en met 2 augustus 2013;

d. veroordeling van Henderson tot betaling aan Anker van de kosten van het herstel van de vloer van € 637.584,48 (inclusief btw), zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente;

e. veroordeling van Henderson tot betaling aan Anker van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van 4.962,92, vermeerderd met btw en wettelijke rente;

f. veroordeling van Henderson in de proceskosten inclusief beslagkosten, nakosten en wettelijke rente over de nakosten.

De kantonrechter heeft (in conventie) de vorderingen afgewezen onder veroordeling van Anker in de proceskosten in conventie inclusief nakosten.

3.2.Henderson heeft in eerste aanleg (na eiswijziging) in reconventie, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd Anker te veroordelen tot betaling van:

a. € 278.851,91 aan achterstallige huur inclusief indexering over de periode

1 juli 2013 tot en met 31 augustus 2014, vermeerderd met contractuele rente;

b. € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente; c. € 250,00 aan boete per dag of een gedeelte daarvan dat Anker in verzuim blijft

met het stellen van de nieuwe bankgarantie ter hoogte van € 71.814,76 met

ingang van 4 augustus 2013, vermeerderd met wettelijke rente;

d. € 250,00 aan boete per dag of een gedeelte daarvan dat Anker in verzuim blijft

met het daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken van het gehuurde

als (drank)groothandel met ingang van 8 juli 2014 tot en met 31 augustus 2014,

vermeerderd met wettelijke rente;

e. € 4.696,12 aan beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente;

f. de proceskosten inclusief nakosten en wettelijke rente.

De kantonrechter heeft (in reconventie) de vorderingen onder a en e geheel toegewezen, de vordering onder b gedeeltelijk (tot een bedrag van € 3.169,25), de vorderingen voor het overige afgewezen en de proceskosten in reconventie gecompenseerd.

3.3.1.De grieven I-V in het principaal appel zijn gericht tegen de motivering die door de kantonrechter ten grondslag is gelegd aan de afwijzing van (1) de gevorderde verklaring voor recht dat Anker ex artikel 7:206 lid 3 BW bevoegd is om haar kosten van herstel van de vloer te verrekenen met haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en (2) de vordering tot betaling van de kosten van het herstel van de vloer van € 637.584,48 (inclusief btw).

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat Henderson bij vonnis van 9 mei 2012 (met gezag van gewijsde) is veroordeeld tot herstel en oplevering van de vloer in het gehuurde en in dit vonnis voorts is overwogen dat partijen over de uitvoering van de werkzaamheden aan de vloer in onderhandeling moeten treden, rekening houdend met elkaars belangen en met artikel 7:206 lid 3 BW.

Anker stelt als grondslag voor haar vorderingen dat Henderson haar na het wijzen van dit vonnis enkel voorstellen heeft gedaan waarbij onvoldoende rekening werd gehouden met haar belangen, waardoor zij genoodzaakt is geweest zelf over te gaan tot herstel van de vloer. Gezien het bepaalde in artikel 7:206 lid 3 BW was zij bevoegd de door haar gemaakte kosten van herstel van de vloer te verrekenen met haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en dienen de (resterende) herstelkosten door Henderson aan haar te worden vergoed, zo stelt Anker.

Henderson voert onder meer het verweer dat Anker door voorstel 6 niet te aanvaarden in gebreke is gebleven de noodzakelijke medewerking te verlenen aan het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden door Henderson en daardoor heeft verhinderd dat Henderson haar verplichting hiertoe nakwam. Nu Anker derhalve in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, is een einde gekomen aan het verzuim van Henderson en was Anker niet bevoegd zelf over te gaan tot herstel van de vloer en de kosten hiervan op Henderson te verhalen, zo stelt zij.

Het hof neemt bij de beoordeling van dit verweer tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die het beroep door Henderson op schuldeisersverzuim rechtvaardigen, op haar rusten.

3.3.3.Voorstel 6 hield in dat (1) Henderson de vloer ineens geheel zal herstellen (in plaats van in delen); (2) Anker het gehuurde uiterlijk 13 mei 2013 leeg zal opleveren met dien verstande dat een latere datum ook mogelijk is, mits Anker instemt met een verlenging van de door de voorzieningenrechter gegunde termijn tot 15 juni 2013; (3) Henderson de verhuiskosten van Anker (na ontvangst van facturen) voorschiet tot een maximum van € 600.000,00, waarbij Henderson zich het recht heeft voorbehouden om in een bodemprocedure de verhuiskosten (deels) terug te vorderen. Ook naar het oordeel van het hof is dit een alleszins redelijk voorstel. De termijn van elf dagen om het gehuurde te ontruimen was weliswaar kort, maar de termijn kon worden verlengd mits Anker akkoord ging met het opschuiven van de door de voorzieningenrechter genoemde datum van 15 juni 2013. Overigens heeft Anker haar verweer dat elf dagen te kort was om (naar een public warehouse) te vertrekken, onvoldoende gemotiveerd. Het betoog dat de termijn van elf dagen onnodig kort was, omdat Henderson toch niet na ommekomst daarvan aan de slag kon, heeft Anker – na de gemotiveerde betwisting door Henderson – niet nader onderbouwd, zodat het wordt verworpen. Het bedrag van € 600.000,00 was voldoende als voorschot voor de verhuiskosten, nu Anker zelf eerder had aangegeven dat dit bedrag volstond. Dat Henderson eerst tot (gedeeltelijke) betaling over wilde gaan na ontvangst van facturen, is gezien de (verstoorde) verhoudingen tussen partijen niet onredelijk. Ook was niet onredelijk dat Henderson zich het recht voorbehield de door haar voorgeschoten verhuiskosten (deels) terug te vorderen. Dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 27 maart 2013 heeft overwogen dat een door Henderson voorgestane oplossing waarbij de verhuiskosten geheel voor rekening van Anker bleven onvoldoende rekening hield met de belangen van Anker, maakt de voorwaarde om een bodemrechter (eventueel) te vragen over de verhuiskosten te oordelen, niet onbillijk.

3.3.4.Nadat Anker voorstel 6 op 8 mei 2013 had verworpen, heeft Henderson dit voorstel herhaald bij brieven van 18 juli 2013 (productie 11 akte houdende producties zijdens Anker) en 29 juli 2013 (productie 13 akte houdende producties zijdens Anker). Anders dan Anker betoogt, heeft Henderson voorstel 6 in deze latere brieven niet (wezenlijk) gewijzigd. De voorwaarde dat pas tot (gedeeltelijke) betaling van de verhuiskosten zou worden overgegaan op vertoon van facturen, was ook al gesteld in het voorstel van 2 mei 2013, zij het dat deze voorwaarde in de brief van 18 juni 2015 enigszins anders is geformuleerd (betaling na ”(aantoonbaar) gemaakte kosten”). Dat Henderson als reactie op het voorstel van Anker dat het bedrag van € 600.000,00 zou worden gestort op de derdengeldrekening van haar advocaat (mail van mr. Schelling van 19 juli 2013; productie 12 akte houdende producties zijdens Anker), voorstelde dat dit bedrag zou worden gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van Henderson, was gezien de moeizame verhouding tussen partijen en het gegeven dat Anker relatief kort daarvoor beslag onder zichzelf had gelegd, niet onredelijk. Dat Anker de overeenstemming over voorstel 6 hierop kennelijk heeft laten afketsen, komt dan ook voor haar risico.

Uit het voorgaande volgt dat Anker door voorstel 6 (bij herhaling) te verwerpen vanaf 8 mei 2013 in schuldeisersverzuim is geraakt.

Het hof verwerpt het betoog van Anker dat aan dit schuldeisersverzuim een einde is gekomen doordat zij het op 21 mei 2013 aan haar (en Flexabram) gedane voorstel 7 (productie 18 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) heeft aanvaard, maar Henderson dit voorstel geen gestand heeft gedaan. Voorstel 7 bevatte de voorwaarde dat Flexabram ermee akkoord ging dat de aan Anker aangeboden vertrekpremie van € 250.000,00 en de kosten gemoeid met het herstel van de vloer, onder de vrijwaring vielen en door haar zouden worden gedragen (voorwaarde 15 in voorstel 7). Nu Henderson onbetwist heeft gesteld dat Flexabram niet (onvoorwaardelijk) met deze voorwaarde akkoord is gegaan, kon voorstel 7 niet tot overeenstemming leiden en was het van de baan.

Anker betoogt voorts dat tussen de advocaten van partijen op 19 april 2013 overeenstemming is bereikt over herstel van de vloer in delen, nadat Anker Henderson hiertoe bij brief van 19 april 2013 had gesommeerd (productie 6 akte houdende producties zijdens Anker). Dat een dergelijk overeenstemming is bereikt blijkt ook uit de appeldagvaarding met grieven van Henderson van 23 april 2013 (productie 27 memorie van grieven), waarin wordt vermeld dat de advocaat van Henderson de advocaat van Anker 19 april 2013 telefonisch heeft medegedeeld dat Henderson in verband met de hoge kosten gemoeid met herstel ineens, het herstel in delen wenste uit te voeren, zo stelt Anker. Het hof verwerpt dit betoog. Dat Henderson heeft aangegeven liever in delen te willen herstellen dan in één keer, impliceert nog geen overeenstemming over die wijze van herstel en over de (overige) voorwaarden waaronder dit herstel zou geschieden. Dat een dergelijke overeenstemming bestond is door Henderson gemotiveerd weersproken, waarna Anker in gebreke is gebleven haar standpunt nader te motiveren.

3.3.6.Nu Anker het herstel ter hand heeft genomen (ruim) nadat zij op 8 mei 2013 in schuldeisersverzuim was geraakt, mocht zij haar verplichting huur te betalen niet verrekenen met de door haar gemaakte kosten voor het herstel van de vloer. Haar schuldeisersverzuim had immers een einde gemaakt aan het verzuim van Henderson om de vloer te herstellen, zodat niet aan de voorwaarden van artikel 7:206 lid 3 BW was voldaan. Voor zover Anker heeft bedoeld haar recht op verrekening op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid te baseren, heeft zij dit onvoldoende gemotiveerd. Het voorgaande brengt met zich dat de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht dat Anker bevoegd was haar kosten van herstel van de vloer te verrekenen met haar verplichting huur te betalen en de vordering tot betaling van de kosten van herstel van de vloer van € 637.584,48, terecht heeft afgewezen. De grieven I-V in het principaal appel (gericht tegen de motivering van deze afwijzingen) slagen niet.

Grief VI in het principaal appel is gericht tegen de subsidiaire overweging van de kantonrechter dat voormelde vorderingen ook moet worden afgewezen omdat de door Anker gemaakte en te maken kosten van herstel van de vloert redelijkerwijs niet meer gemaakt mochten worden.

Nu het hof het oordeel van de kantonrechter deelt dat Anker in schuldeisersverzuim is geraakt (rechtsoverweging 3.3), heeft Anker geen belang bij een behandeling van deze grief.

3.5.Grief VII in het principaal appel is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde verklaring voor recht dat Anker haar kosten vanwege het herstel van de vloer mocht verrekenen met haar verplichting tot betaling van huur, de vordering tot betaling door Henderson van de kosten van herstel van de vloer van € 637.584,48 en de gevorderde verklaring voor recht dat het afroepen door Henderson van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk was. Daarnaast is grief VII gericht tegen toewijzing door de kantonrechter van vorderingen van Henderson tot betaling door Anker van de achterstallige huur inclusief contractuele rente, de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten. Anker verwijst ter onderbouwing van deze grief naar haar toelichting bij de grieven I-VI. Het hof verwerpt de grief en verwijst ter motivering van deze beslissing naar de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4.

3.6.1.Grief VIII in het principaal appel is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering voor recht te verklaren dat Henderson dwangsommen heeft verbeurd. Overigens heeft Anker deze vordering (zie rechtsoverweging 3.1 onder c) in hoger beroep in die zin gewijzigd, dat aan de primair, subsidiair en meer subsidiair genoemde periodes, steeds wordt toegevoegd “althans tot 15 juni 2013”.

3.6.2.Tussen partijen staat vast dat Henderson de vloer in het gehuurde niet heeft hersteld. Anker stelt dat Henderson derhalve over de periode van 5 april 2013 tot en met 2 augustus 2013 in strijd heeft gehandeld met de veroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter van 27 maart 2013 en daarom dwangsommen heeft verbeurd. Deze stelling wordt verworpen. Het standpunt van Anker dat uit voormeld vonnis zou volgen dat Henderson door niet vóór 15 juni 2013 met de herstelwerkzaamheden te beginnen vanaf de dag na betekening van dit vonnis (5 april 2013) dwangsommen verbeurde, vindt geen steun in dit (in hoger beroep bekrachtigde) vonnis. Henderson wordt hierin (enkel) veroordeeld om – op straffe van een dwangsom – uiterlijk 15 juni 2013 te hebben voldaan aan de veroordeling tot herstel van de vloer (uit het vonnis van de kantonrechter in het vonnis van 9 mei 2012). Voor de periode ná 15 juni 2013 geldt dat voormelde veroordeling tot betaling van dwangsommen bij (in hoger beroep bekrachtigd) vonnis van de voorzieningenrechter van 12 juli 2013, vanaf 15 juni 2013 tot en met 9 september 2013 op nihil is gesteld. Ook ná 15 juni 2013 tot en met (voor zover voor de vordering van Anker van belang) 2 augustus 2013 heeft Henderson derhalve geen dwangsommen verbeurd. Hetgeen Anker voor het overige aanvoert doet niet af aan de juistheid van het oordeel van de kantonrechter. Grief VIII in het principaal appel slaagt niet.

Grief 1 in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot betaling van boetes vanwege het niet stellen door Anker van een nieuwe bankgarantie.

Henderson voert als grondslag voor haar vordering aan dat zij op 2 augustus 2013 de (in opdracht van Anker door Rabobank gestelde) bankgarantie heeft ingeroepen, nadat Anker in gebreke was gebleven met het betalen van een bedrag van € 76.840,70. Nu Henderson Anker bij brief van 31 juli 2013 had gesommeerd bij het uitblijven van betaling van voornoemd bedrag binnen drie dagen na 31 juli 2013 een nieuwe bankgarantie te stellen, maar Anker daarmee tot het einde van de huurovereenkomst op 31 augustus 2014 in gebreke is gebleven, is Anker vanaf 4 augustus 2013 tot en met 31 augustus 2014 een boete van € 250,00 per dag verschuldigd geworden en derhalve in totaal een bedrag van € 98.250,00 (= 393 maal € 250,00), zo stelt Henderson.

Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van artikel 12.3 van de algemene bepalingen (zie rechtsoverweging 2.3) met zich, dat Henderson door het inroepen van de bankgarantie deze heeft “aangesproken” als bedoeld in deze bepaling. Het standpunt van Anker dat de bankgarantie in kwestie niet is aangesproken omdat de Rabobank vanwege het derdenbeslag door Anker het hiermee gemoeide bedrag van € 71.814, 76 niet aan Henderson heeft overgemaakt en de bankgarantie derhalve feitelijk niet is uitgewonnen, wordt verworpen. Wanneer een dergelijke uitleg was bedoeld had veeleer voor de hand gelegen in genoemd artikel 12.3 de term “feitelijk uitgewonnen” te gebruiken, maar dat is niet gebeurd. Het verweer dat Anker geen nieuwe bankgarantie hoefde te stellen en ook geen boete verschuldigd is geworden, omdat Henderson niet aan Anker heeft duidelijk gemaakt op welk moment zij de bankgarantie bij Rabobank heeft ingeroepen en evenmin daarná heeft gesommeerd een nieuwe bankgarantie te stellen, wordt verworpen. Henderson heeft bij (aangetekende) brief van haar advocaat van 31 juli 2013 (zie rechtsoverweging 2.20) onomwonden aangegeven dat bij niet tijdige betaling de bankgarantie zou worden aangesproken, Anker gesommeerd om binnen drie dagen een nieuwe bankgarantie te stellen, en Anker erop gewezen dat wanneer geen nieuwe bankgarantie zou worden gesteld aanspraak op de contractuele boete werd gemaakt. Naar het oordeel van het hof volstaat deze – bij voorbaat – ingebrekestelling en wist Anker voldoende waar zij aan toe was. Voor zover Anker bedoelt te betwisten dat Henderson de bankgarantie daadwerkelijk ten opzichte van Rabobank heeft aangesproken, heeft zij dit onvoldoende gemotiveerd gedaan. Dit brengt met zich dat Anker het gevorderde bedrag van € 98.250,00 aan boetes verschuldigd is. Dat het gehuurde op 29 augustus 2014 werd opgeleverd, staat niet eraan in de weg dat de boetes tot en met het einde van de huurovereenkomst op 31 augustus 2014 verschuldigd zijn geworden. Daargelaten dat uit de algemene bepalingen niet volgt dat de verplichting de bankgarantie te stellen bij oplevering van het gehuurde komt te vervallen, konden op of na 29 augustus 2014 opleveringsgebreken aan het licht komen, zodat Henderson belang bij had bij het voortbestaan van de bankgarantie.

De vordering tot betaling van de wettelijke rente over de boetes vanaf de dag van het nemen van de (gewijzigde) eis in reconventie van 21 januari 2014 voor zover toen al verbeurd en voor wat betreft de nadien verbeurde boetes steeds vanaf de dag dat der verbeuring, zal als onbetwist worden toegewezen.

Grief 1 in het incidenteel appel slaagt.

Grief 2 in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot betaling van boetes vanwege het door Anker niet daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en/of zelf gebruiken van het gehuurde als (dranken)groothandel.

Henderson voert als grondslag voor haar vordering aan dat uit de huurovereenkomst volgt dat Anker het gehuurde daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf moet gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming van de drankengroothandel (onder meer artikel 6.1 algemene bepalingen). Anker heeft deze verplichting geschonden doordat zij het gehuurde (mede) heeft laten gebruiken door Spirits, geen drankengroothandel meer exploiteerde maar emballageactiviteiten en het gehuurde soms (deels) niet gebruikte. Nu Henderson Anker bij brief van 3 juli 2014 heeft gesommeerd het gehuurde weer daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken overeenkomstig de overeengekomen bestemming, maar Anker daarmee tot het einde van de huurovereenkomst op 31 augustus 2014 in gebreke is gebleven, is Anker vanaf 8 juli 2014 tot en met 31 augustus 2014 een boete van € 250,00 per dag verschuldigd geworden en derhalve in totaal een bedrag van € 13.750,00 (= 55 maal € 250,00), zo stelt Henderson.

3.8.2.Het hof stelt bij de behandeling van de grief voorop dat de te beoordelen periode enkel die vanaf 8 juli 2014 tot en met 31 augustus 2014 betreft, nu alleen over deze periode boetes worden gevorderd. Op de stellingen van partijen die zien op het gebruik van het gehuurde vóór 8 juli 2014 zal dus niet worden ingegaan. Ook wanneer veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat Anker het gehuurde na 8 juli 2014 tot en met 31 augustus 2014 (deels) niet (overeenkomstig de bestemming) heeft gebruikt, is Anker naar het oordeel van het hof geen boetes verschuldigd geworden. Deze periode is immers gelegen vlak voor het einde van de huurovereenkomst. Henderson heeft onvoldoende gemotiveerd dat zij in deze periode belang had bij naleving door Anker van haar verplichting het gehuurde daadwerkelijk, geheel, behoorlijk, zelf en overeenkomstig de overeengekomen bestemming te gebruiken, terwijl Anker in deze periode juist een groot belang had (gefaseerd) uit het gehuurde te kunnen vertrekken (zie onder meer de nummers 17 en 19 van de akte uitlating tevens verzet tegen eisvermeerdering zijdens Anker van 30 oktober 2014). Het is derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, wanneer de sommatie door Henderson op 3 juli 2014 (toen al vaststond dat de huurovereenkomst per 31 augustus 2014 zou eindigen), tot gevolg zou hebben dat Anker boetes zou verbeuren vanwege haar (verminderde) gebruik van het gehuurde. De kantonrechter heeft dan ook (hoewel op een andere grond) terecht de vordering terzake de boetes afgewezen. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt niet.

3.9.Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen van partijen nu zij – voor zover zij in het ongelijk zijn gesteld – onvoldoende hebben gesteld om tot bewijs te worden toegelaten.

Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt en gedeeltelijk faalt. Het bestreden vonnis van 5 maart 2015 zal, voor zover in reconventie gewezen, gedeeltelijk worden vernietigd en de vordering van Henderson tot betaling door Anker van € 98.250,00, vermeerderd met rente, zal alsnog worden toegewezen.

Anker zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, het principaal appel en het incidenteel appel.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden eindvonnis van 5 maart 2015, voor zover in reconventie gewezen en daarin de vordering tot betaling door Anker van een bedrag van € 98.250,00, vermeerderd wettelijke rente, is afgewezen en de proceskosten (ter zake de hoofdzaak) zijn gecompenseerd;

en, opnieuw rechtdoende:

– veroordeelt Anker tot betaling aan Henderson van een bedrag van € 98.250,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de boetes van € 250,00 vanaf 21 januari 2014 voor zover de boetes toen al waren verbeurd en voor wat betreft de nadien verbeurde boetes steeds vanaf de dag der verbeuring, tot aan de dag der voldoening;

– veroordeelt Anker in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie (terzake de hoofdzaak), aan de zijde van Henderson begroot op nihil aan verschotten en € 3.500,00 voor salaris, en op € 50,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van het bestreden vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na het bestreden vonnis dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 5 maart 2015 voor het overige evenals het bestreden tussenvonnis van 12 juni 2014;

veroordeelt Anker in de kosten van het geding in principaal appel en het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Henderson begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 3.263,00 voor salaris in het principaal appel, op nihil aan verschotten en € 1.631,50 voor salaris in het incidenteel appel en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C.W. Rang en J.C. Toorman, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.