ECLI:NL:GHAMS:2017:259

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.179.756/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3252058 \ CV EXPL 14-20275

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017

inzake

[appellant]
,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. G.M. Haring te Amsterdam,

tegen

OXXIO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Hilversum,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Oxxio genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 7 augustus 2015, nadien gerectificeerd bij exploot van 9 september 2015, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 7 mei 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Oxxio als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven;

– memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 december 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. R.A.M. Koolen, advocaat te Amsterdam, en Oxxio door mr. Ekering voornoemd. Beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Oxxio zal afwijzen en Oxxio zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door [appellant] op grond van het bestreden vonnis reeds is voldaan, met veroordeling van Oxxio in de kosten van het geding in beide instanties met rente.

Oxxio heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met – zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de reële kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep ad € 3.000,= met rente.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[appellant] heeft op 27 juli 2012 met Oxxio een overeenkomst tot

energielevering gesloten met betrekking tot het verbruiksadres [adres]

.

[appellant] heeft de maandelijkse voorschotnota’s van € 43,29 (stroom) en€ 61,31 (gas) over de periode 17 augustus 2012 tot en met 18 september 2013

betaald, waarna op 22 oktober 2013 jaarafrekeningen zijn opgemaakt.

Deze sluiten op door [appellant] bij te betalen bedragen van € 370,46

(stroom) en € 1.480,78 (gas). Als meterstand voor gas staat een (berekende)

beginstand van 2.416 en een (door [appellant] opgegeven) eindstand van 5.050

vermeld. Op de jaarnota stroom is een heffingskorting van totaal € 356,67 in

mindering gebracht.

[appellant] heeft deze jaarafrekeningen en de vanaf 18 september 2013

maandelijks in rekening gebrachte voorschotnota’s van € 87,99 (stroom) en

€ 161,81 (gas) niet betaald.

Op 26 november 2013 heeft [appellant] Oxxio geschreven: ”eerder heb ik

aangegeven aan jullie dat de begin GASmeterstand niet klopt. Van Liander weet

ik dat de opname door hen op 12 Sept:2012 de standen van (…) GAS op 3543

stond. Hoe komen jullie aan 2416 als beginstand. (…) Elektra is wel inorde en

die betaal ik, maar van gas moet eerst in orde gemaakt worden voor ik tot

betaling overga.”

2.6.Oxxio heeft op 12 december 2013 geantwoord dat [appellant] heeft nagelaten een kopie van de eindafrekening van de vorige energieleverancier (NEM) toe te sturen.

Oxxio heeft na sommatie haar vordering ter incasso aan haar

gemachtigde uit handen gegeven, die [appellant] herhaaldelijk heeft

aangemaand.

Op 6 januari 2014 en 5 februari 2014 heeft [appellant] bedragen van € 105,20

respectievelijk € 104,00 aan Oxxio betaald.

Op 13 januari 2014 heeft [A] namens [appellant] aan Oxxio geschreven:

‘Volgens meneer komen de werkelijke beginstanden niet overeen met uw

hanteerde beginstanden. Hierbij een kopie van standen zoals door Liander zijn

opgenomen. Zie bijlagen. Volgens het contract zou er een korting

(welkomstcadeau) toegepast worden van € 300,- en een korting in het 1e jaar

inclusief BTW van €276,92,- maar dat kan hij niet terug vinden op de

afrekening en ook niet in de door uw verstuurde samenvatting (totale kosten

inclusief netwerkkosten en inclusief BTW). Meneer zou toelichting willen

hebben op de door u gestuurde jaarafrekening.’

Hierop heeft Oxxio [appellant] bericht dat de meterstanden volgens het

Energie Data Services Nederland meetregister (hierna: EDSN) correct zijn en

dat herhaaldelijk is verzocht om een eindafrekening van de NEM die Oxxio

nodig heeft om een correctie te kunnen toepassen. Verder heeft Oxxio

[appellant] erop gewezen dat hij gebruik heeft gemaakt van de iPad actie en

heffingskorting heeft ontvangen.

2.11.Oxxio heeft de energielevering met ingang van 8 januari 2014 gestaakt.

De eindafrekeningen van 4 februari 2014 sluiten op door [appellant] te

ontvangen bedragen van € 171,62 (stroom) en € 68,25 (gas), welke bedragen in

mindering zijn gebracht op de openstaande vordering. Als meterstand voor gas

staat een (door [appellant] opgegeven) eindstand van 5.590 vermeld.

Bij brief van 20 maart 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] bezwaar

gemaakt tegen de hoogte van de jaarafrekening van 22 oktober 2013 en bij brief

van 23 juli 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] verklaard de

overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen.

Beoordeling

3.1Oxxio vordert betaling van een bedrag van € 2.088,80 aan hoofdsom, te vermeerderen met rente, wegens kort gezegd levering van energie in de periode 17 augustus 2012 tot 8 januari 2014.

3.2
[appellant] heeft deze vordering bestreden. Hij heeft zich primair beroepen op schending van de informatieplicht als bedoeld in de artikelen 95m Elektriciteitswet 1998 en 52b Gaswet nu hij geen algemene voorwaarden verstrekt heeft gekregen. Subsidiair heeft hij betwist dat hij de door Oxxio gestelde hoeveelheid gas heeft afgenomen, nu Oxxio van een onjuiste beginstand is uitgegaan en voorts dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de toegezegde korting en een welkomstkado.

De kantonrechter heeft de vordering van Oxxio toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Hij heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. [appellant] is blijkens de overgelegde stukken in het bezit gesteld van de algemene voorwaarden en hij heeft nimmer bezwaar gemaakt tegen de door Oxxio gehanteerde tarieven, zodat [appellant] rechtens de overeenkomst niet buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. Verder blijkt uit de eindafrekening in 2013 dat Oxxio een heffingskorting heeft toegepast van € 356,67, terwijl [appellant] erkend heeft dat hij een iPad als welkomstkado heeft ontvangen. Oxxio heeft als beginstand gas een geschatte meterstand gehanteerd op basis van gegevens in het EDSN-meetregister en mocht dat ook op grond van artikel 11 van haar algemene voorwaarden, nu [appellant] heeft nagelaten de werkelijke meterstanden door te geven.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.4.1De grieven hebben vooreerst de kennelijke strekking te betogen dat de kantonrechter ten onrechte de door Oxxio gestelde afname van gas door [appellant] heeft aangenomen en voorbij is gegaan aan hetgeen [appellant] heeft gesteld meer in het bijzonder dat uit een meteropname in september 2012 blijkt dat alstoen de stand is vastgesteld op 3.543 m³. Het oordeel van de kantonrechter omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt niet meer door een grief bestreden en het hof ziet ook geen aanleiding ambtshalve hierbij tot een ander oordeel te komen.

Het hof overweegt verder als volgt. Artikel 11 van de betreffende algemene voorwaarden luidt als volgt.

“11.1 Tenzij uit de in artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 12b van de Gaswet bedoelde voorwaarden anders voortvloeit of schriftelijk anders is overeengekomen, wordt de omvang van de levering vastgesteld op basis van de gegevens verkregen met behulp van de meetinrichting van de contractant (afnemer, hof). Voor zover nodig werkt de contractant er aan mee dat de leverancier daartoe tijdig alle conform de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, lid 1, sub b van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 12b, lid 1, sub b van de Gaswet verkregen relevante gegevens krijgt respectievelijk kan krijgen.

Indien de leverancier niet tijdig kan beschikken over de voor hem relevante gegevens of indien bij het opnemen van de meter dan wel bij het verwerken van de meetgegevens een kennelijke fout is gemaakt, is de leverancier bevoegd de omvang van de levering te schatten naar de ter beschikking van de leverancier staande gegevens hieromtrent, onverminderd de plicht van de leverancier om, zo mogelijk, het werkelijk geleverde alsnog overeenkomstig het bepaalde in lid 1 vast te stellen en dat in rekening te brengen”.

Hieruit volgt dat uitgangspunt bij de leverantie van energie is dat zoveel mogelijk wordt nagestreefd dat tussen leverancier en gebruiker wordt afgerekend op basis van het werkelijk verbruik gebaseerd op de meterstanden bij de gebruiker en dat de bewijslast van de omvang van de leverantie van energie bij Oxxio als leverancier ligt.

3.4.3Oxxio is bij de eindafrekening over de periode 2012/2013 uitgegaan van een beginmeterstand van 2.416 m³ en zij heeft zich daarbij beroepen op het Toegankelijk Meetregister van Energie Data Services Nederland. Daaruit blijkt dat als meterstand op 5 augustus 2012 staat genoteerd 2.416 m³. Dat is de laatste meting voordat Oxxio op 6 augustus 2012 met haar leveranties aan [appellant] is begonnen. Blijkens de herkomst indicatie (“93”) betreft het hier een ‘berekend/geschatte” meting door de ’netbeheerder (in dit geval Liander). Uit datzelfde Toegankelijk Meetregister valt verder af te leiden dat op 12 september 2012 een registratie heeft plaatsgevonden inhoudende een meterstand van 3.543 m³ eveneens met een herkomstindicatie “93”. Deze laatste indicatie is echter volgens [appellant] onjuist, waartoe hij zich beroept op een e-mail van Liander van 13 augustus 2014, waarin valt te lezen dat op 12 september 2012 de meterstand is opgenomen door een meteropnemer van Liander, terwijl in een daarop volgende e-mail van Liander van 14 maart 2014 dit nogmaals wordt bevestigd onder vermelding van de aangetroffen meterstand (3.543 m³). In een e-mail van 17 maart 2014 bevestigt Liander dat het daarbij om het adres [adres] gaat. Wanneer het hof de stelling van Oxxio goed begrijpt stelt zij zich op het standpunt dat zij haar naheffing in 2013 heeft gebaseerd op het verbruik zoals dat bleek uit de registratie op 19 september 2013 met als herkomst indicatie “22” derhalve opgenomen door de klant. Aldus doet zich de situatie voor dat de door personen lijfelijk opgenomen meterstand gas in respectievelijk september 2012 en 2013 een forse stijging vertoont ten opzichte van de als beginstand van de levering door Oxxio geschat verbruik. Daarbij zou het verbruik in de periode 6 augustus 2012 tot 12 september 2012 een hoeveelheid belopen van (3.543 – 2.416)= 1.127m³, welk verbruik het jaarverbruik voor en nadien aanzienlijk overstijgt. Voor dat verschil zoals zich dat manifesteerde op de eindafrekening van 2012/2013 heeft [appellant] aandacht gevraagd bij Oxxio, zoals ook blijkt uit de brief van 13 januari 2014, maar dat heeft niet tot enige bijstelling van volgens Oxxio aan [appellant] geleverde hoeveelheid gas geleid en evenmin de nadien door de raadsvrouw van [appellant] gevoerde correspondentie. Dit hoewel op grond van het bovenstaande er redelijkerwijs vanuit gegaan moet worden dat de door Oxxio gehanteerde schatting van de beginstand niet overeenkomt met de werkelijke stand van de gasmeter van [appellant] . Deze gang van zaken en de daaruit voortvloeiende onjuist berekende meterstand komt echter niet voor rekening en risico van [appellant] , ook al kan hem wellicht het verwijt worden gemaakt dat hij ten onrechte en desgevraagd de eindafrekening van de vorige leverancier niet aan Oxxio heeft verschaft, omdat hieruit geen andere gegevens zijn te putten en deze gegevens – inmiddels wel in de procedure opgebracht – Oxxio ook niet tot een ander standpunt hebben gebracht. Aldus moet het ervoor gehouden worden dat Oxxio aan [appellant] een in omvang niet juist berekende hoeveelheid gas in rekening heeft gebracht en verder niet heeft aangetoond of aannemelijk heeft gemaakt welke hoeveelheid gas dan wél door [appellant] is gebruikt.

3.4.4Aan dit alles doet niet af dat [appellant] met de vorige leverancier NLEnergie heeft afgerekend op basis van een geschatte en door [appellant] aanvaarde eindstand van 2.416 m³, zoals valt af te leiden uit de eindnota van 13 september 2012. Daarmee staat immers nog niet vast de door Oxxio werkelijk geleverde hoeveelheid gas aan [appellant] . Oxxio heeft op dit punt overigens ook geen (nader) bewijs aangeboden.

Dit leidt ertoe dat de vordering van Oxxio voor zover deze betrekking heeft op de leveranties van gas niet kan worden toegewezen. De levering van elektriciteit dient uiteraard wel te worden betaald door [appellant] . Op basis van de door Oxxio overgelegde stukken meer in het bijzonder productie 1 bij memorie van antwoord die onvoldoende gemotiveerd is betwist door [appellant] , kan Oxxio nog aanspraak maken op een bedrag van (€ 370,46 + € 87,99 + € 87,99 + € 87,99) =

€ 607,43. Dit bedrag dient nog te worden verhoogd met de wettelijke rente over het openstaande saldo met ingang van de eenendertigste dag na vervaldatum.

3.4.6
[appellant] heeft verder nog als grief naar voren gebracht dat op het eventueel door hem verschuldigde bedrag nog in mindering dienen te strekken de toegezegde aanvangskorting/welkomstkorting. Door Oxxio is erop gewezen dat in de aan [appellant] verstrekte jaarafrekening 2012/2013 een bedrag aan heffingskorting is opgenomen van in totaal (€ 128,84 + € 277,83)= € 406,67 terwijl voorts een iPad aan [appellant] ter beschikking is gesteld. [appellant] heeft dat laatste niet betwist. Wel heeft hij de hier bedoelde heffingskorting aangemerkt als “niet een welkomstkorting”, maar wat hij daar nu precies mee bedoelt is in het licht van het bovenstaande niet duidelijk geworden. Voor zover [appellant] zich terzake op verrekening beroept wordt dat beroep daarom afgewezen.

3.5De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vordering van Oxxio gedeeltelijk zal worden toegewezen. De proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep zullen worden gecompenseerd. Voor een veroordeling tot betaling van de werkelijke proceskosten als door Oxxio verzocht bestaat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geen grond.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van in totaal € 607,43 te verhogen met de wettelijke rente over het openstaande saldo met ingang van de eenendertigste dag na vervaldatum;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt, zowel die van de eerste aanleg als die in het hoger beroep;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, C.M. Aarts en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.