ECLI:NL:GHAMS:2018:4120

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.200.603/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/556354/HA ZA 14-2

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 november 2018

inzake

[appellant]
,

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant,

advocaat: mr. K. Klaasen te Zevenaar,

tegen

BINCKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Binckbank genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 11 augustus 2015, hersteld bij exploot van

7 maart 2016, in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2014 en 13 mei 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Binckbank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, met een productie;

– memorie van antwoord, met een productie.

Vervolgens is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Binckbank in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Binckbank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met

– uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

[appellant] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis (waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast), zodat het hoger beroep zich beperkt tot het eindvonnis.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. [appellant] heeft in grieven II tot en met VII bezwaar gemaakt tegen deze beschrijving. Deze bezwaren zien echter niet op de feiten als zodanig, maar op de relevantie en de volledigheid ervan. Het hof gaat daarop, voor zover nodig, hierna in. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.

2.1.Binckbank is een bank, genoteerd aan de beurs van NYSE Euronext (hierna: Euronext). Binckbank verleent effectendiensten aan particuliere, zelf beleggende klanten. Binckbank verleent geen advies- of vermogensbeheerdiensten; zij draagt uitsluitend zorg voor de uitvoering of het doorgeven van de door de klant opgegeven aan- en verkooporders (“execution only”). De klant belegt geheel voor eigen rekening en risico.

2.2.
[appellant] is zelfstandig ondernemer. Hij heeft een montage- en koeriersbedrijf met één deeltijdwerknemer. [appellant] heeft een mavo-diploma. [appellant] had tot aan het openen van een effectenrekening bij Binckbank geen ervaring met beleggen, in het bijzonder niet met het beleggen in opties en futures.

Op 4 november 2006 heeft [appellant] door invulling van een daartoe bestemd openingsformulier een cliëntenovereenkomst met Binckbank gesloten ten behoeve van het openen van een Binckbank zelf beleggen rekening. In het openingsformulier staat onder meer:

Graag aankruisen indien van toepassing:

(…)

 Cliënt wenst niet in derivaten zoals opties, futures e.d. te handelen respectievelijk te beleggen.”

[appellant] heeft bovenstaand hokje niet aangekruist.

Onderdeel van de cliëntenovereenkomst waren de destijds geldende Voorwaarden Binckbank (hierna: de Voorwaarden 2006), die, voor zover relevant, inhouden:

“(…)

Algemene voorwaarden Binckbank

(…)

Artikel 30: Aansprakelijkheid van de bank

(…)

Voor zover dat niet reeds voortvloeit uit de wet, is de bank in ieder geval niet aansprakelijk indien een tekortkoming van de bank het gevolg is van:

(…)

• Storingen in de elektriciteitsvoorziening, in communicatieverbindingen of in apparatuur of programmatuur van de bank of derden.

(…)

Voorwaarden van Binckbank voor het door Binckbank geëxploiteerde beursordersysteem

(…)

4. Aansprakelijkheid

Onverminderd het bepaalde in artikel 30 van de ‘Algemene Voorwaarden Binckbank’ aanvaardt Binckbank geen enkele aansprakelijkheid voor enige eventuele schade van Cliënt die het gevolg is van of verband houdt met:

(…)

• storingen, van welke aard dan ook, in de elektriciteitsvoorziening of storingen in communicatieverbindingen of apparatuur, ongeacht of deze verbindingen of apparatuur door Binckbank of een derde worden beheerd,

(…)

Bijlage

Bijlage inzake voorwaarden Euronext-Derivative Markets Amsterdam en Euronext Special Products.

Binckbank is met Cliënt een overeenkomst aangegaan waarbij Cliënt het voornemen heeft om Binckbank orders te verstrekken tot het verrichten van optietransacties en termijntransacties op de door Euronext gehouden Derivative Markets Amsterdam (…).

Door ondertekening van de Cliëntenovereenkomst, waarvan de Bijlage inzake Derivaten Euronex-Derivatives Markets Amsterdam inclusief Appendix Special Products onderdeel uitmaakt, verklaart Cliënt, in aansluiting op de Voorwaarden voor het openen van een rekening bij Binckbank alsmede de overige in de Cliëntenovereenkomst vermelde documenten, het navolgende overeen te zijn gekomen met Binckbank:

(…)

2. Cliënt is zich ten volle bewust van de risico’s verbonden aan het verrichten van optie- en futuretransacties.

(…)”

Voorts is op pagina’s 40 en 41 van de Voorwaarden 2006 een hoofdstuk opgenomen met de kop “Kenmerken van effecten en de daaraan verbonden specifieke risico’s”. In dat hoofdstuk wordt onder meer een beschrijving gegeven van de werking van call- en putopties. Verder staat in dit hoofdstuk, voor zover relevant:

“(…)

Opties

(…) leidt een koersschommeling van de onderliggende waarde tot grotere winsten of verliezen voor de houder van een optie (de zogenaamde hefboomwerking).

(…)

De koper van een optie loopt het risico dat de betaalde premie verloren gaat (het verlies is overigens beperkt tot de premie en kan niet meer bedragen).

(…)

De schrijver van een optie kan te maken krijgen met (onbeperkte) verliezen, die vele malen groter kunnen zijn dan de ontvangen premie.

(…)

Kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico’s

Bij het ongedekt schrijven van opties kunnen de verliezen in principe onbeperkt zijn. Zorgvuldig afgewogen dient te worden of een dergelijke transactie voor u geschikt is, mede gelet op uw financiële positie en het doel van de belegging.

(…)”

Bij het openingsformulier bevond zich tevens een vragenlijst ter bepaling van het risicoprofiel van [appellant] . Dat komt blijkens het formulier neer op zijn houding ten opzichte van risico en de bewegingen van aandelenmarkten. Daarin werd [appellant] onder meer gevraagd naar het doel van zijn beleggingen, zijn beleggingservaring, groeidoelstellingen, de gewenste verhouding tussen risico en rendement en de achtergrond van het te beleggen vermogen. [appellant] heeft de lijst ingevuld, gedateerd op 4 november 2006 en opgestuurd. Bovenaan het formulier wordt de klant verzocht per vraag slechts een antwoord te geven. [appellant] heeft bij drie van de tien vragen twee antwoorden aangekruist (beleggingshorizon: korter dan een jaar en een tot tien jaar, groei per jaar: 6 tot 8 procent en meer dan 12 procent en waardedaling aandeel met 25 procent twee maanden na aankoop: niets doen en bijkopen). Binckbank heeft naar aanleiding hiervan [appellant] bij e-mail van 8 november 2006 het volgende bericht:

“(…) De vragenlijst ter bepaling van uw risicoprofiel was niet volledig of niet correct ingevuld; u dient alle vragen te beantwoorden en u kunt slechts één antwoord per vraag aankruisen.

Hoewel het voor het openen van een effectenrekening
niet verplicht
is een risicoprofiel in te vullen, maken wij u erop attent dat wij u zonder de ingevulde vragenlijst niet kunnen informeren over de risico’s die gepaard gaan met uw specifieke risicoprofiel. Als u alsnog wilt worden geïnformeerd over uw specifieke risicoprofiel, verzoeken wij u de vragenlijst volledig ingevuld (maximaal één antwoord per vraag) en ondertekend op te sturen (…). Als bijlage hebben wij de vragenlijst ook toegevoegd. (…)”

[appellant] heeft geen nieuwe ingevulde vragenlijst aan Binckbank doen toekomen.

Bij e-mail van 9 maart 2007 heeft Binckbank onder meer het volgende aan [appellant] bericht:

“Hierbij informeren wij u graag over de Wet financieel toezicht (Wft). Deze wet is recentelijk van kracht geworden en regelt de verplichtingen van financiële ondernemingen, zoals Binckbank.(…)

Geschiktheidstoets

Één van de verplichtingen van de Wft is het toetsen van cliënten op geschiktheid. Het gaat hierbij om het inwinnen van informatie om de geschiktheid te bepalen voor de cliënt van de dienstverlening en de financiële instrumenten waarin belegd kan worden. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de kennis en ervaring van de cliënt. Bij ongeschiktheid wordt de cliënt gewaarschuwd voor de risico’s die de dienstverlening en/of bepaalde financiële instrumenten kunnen hebben. Ondanks een eventuele waarschuwing kan een cliënt gebruik blijven maken van de dienstverlening en de verschillende financiële instrumenten.

In het kader van deze wet en bijbehorende toetsing, verzoeken wij u om een vragenlijst te beantwoorden. U kunt dit eenvoudig on-line doen via de Binckbank site. Na inloggen verschijnt vanaf heden automatisch de vragenlijst. (…) De vragenlijst dient uiterlijk
15 april 2007
door u te zijn ingevuld op onze site of retour ontvangen te zijn door Binckbank. (…)”

[appellant] heeft geen vragenlijst voor de geschiktheidstoets ingevuld.

2.8.Per februari 2011 heeft Binckbank nieuwe algemene voorwaarden geïntro-duceerd (hierna te noemen: de Voorwaarden 2011). Gelijktijdig heeft Binckbank het Financieel Rijbewijs geïntroduceerd, ter vervanging van de in de e-mail van 9 maart 2007 omschreven geschiktheidstoets. Met behulp van een door de cliënt in te vullen vragenlijst van het Financieel Rijbewijs, kan Binckbank beoordelen of haar dienstverlening (execution only) en de verschillende instrumenten waarin kan worden gehandeld, passend zijn voor de klant.

De Voorwaarden 2011 houden verder onder meer het volgende in:

“
Basisvoorwaarden Effectendienstverlening

(…)

Artikel 22 – Uitsluiting Aansprakelijkheid, Vrijwaring

Binckbank is niet aansprakelijk voor schade van Cliënt die het gevolg is van of samenhangt met:

(…)

(c) storingen, van welke aard dan ook, in de elektriciteitsvoorziening of storingen in communicatieverbindingen en/of apparatuur en/of overige faciliteiten van Binckbank of derden;

(…)

(h) de tekortkomingen van Beurzen, betaal- en afwikkelsystemen of (centrale) bewaarinstellingen;

(…)”

2.10.
[appellant] heeft tot medio 2011 geen gebruik gemaakt van zijn effecten-rekening; op 6 september 2011 heeft hij zijn eerste beursorder geplaatst. Aanvankelijk heeft [appellant] belegd in aandelen, daarna is hij voornamelijk in AEX-opties gaan beleggen.

2.11.Op 7 mei 2012 heeft zich een storing voorgedaan bij het door Binckbank gebruikte beurssysteem NYSE Liffe van Euronext, ten gevolge waarvan geplaatste orders op de optiebeurs pas na 15:00 uur konden worden verwerkt. Als gevolg hiervan zijn ook verkooporders van [appellant] voor putopties AEX, die hij respectievelijk voor 06:00 uur en rond 10:00 uur had geplaatst (de AEX-koers was op dat moment nog laag), niet verwerkt. Als de orders van [appellant] waren verwerkt, zou hij winst op zijn putopties hebben gerealiseerd: de AEX-koers was bij het heropenen van de beurs met 2,6% gestegen.

Diezelfde dag heeft [appellant] gebeld met de heer [X] , medewerker klantenservice van Binckbank. Een transcriptie van dit telefoongesprek houdt onder meer het volgende in:

“(…)

[appellant] ( [appellant] , hof): Nou, ik heb jullie sowieso al een klacht gestuurd en ik ga morgen even een gesprek houden met iemand van de DAS. Ik heb ook duidelijk gezegd, ook Euronext dat klopt gewoon niet. Vanaf het moment dat hij (de AEX) opliep valt mij op, dan is de boel ineens gemaakt en ik zit met mijn puts in de maag. Ik ga hier een big zaak van maken dat weet ik wel. Ik ben het hier totaal niet mee eens. Dow Jones in Amerika en die shit loopt nu ook allemaal op en als dat op blijft lopen dan is het voor mij natuurlijk een gelopen zaak.

(…)

[X] ( [X] , hof): Ja ik kan hier niet heel veel verder over toezeggen. Het enige wat ik u wel kan zeggen is dat als u eventueel schadevergoeding in wilt dienen dan dient u wel de posities te sluiten zodat u aan kunt tonen dat u ze gesloten heeft en dat u ze voor een andere prijs had willen sluiten.

[appellant] : Ja, dan ga ik dat dus wel doen. Ik sluit ze nu wel gewoon.

(…)

[X] .: Ik weet niet precies wat u bedoelt. Wilt u een claim gaan neerleggen bij Euronext of?

(…)

[appellant] : Ja Euronext zegt je moet bij je broker zijn en jullie zeggen je moet bij Euronext zijn.

[X] : Nee wij kunnen wel een klacht indienen of een claim indienen bij Euronext alleen waar ik u op wil wijzen is dat dit bijna kansloos is. Euronext is juridisch volledig aftimmert, dichtgetimmerd tegen dit soort zaken. (…) dan krijgt u over drie tot zes maanden het antwoord, het bericht van Euronext, dat zij niets gaan uitkeren omdat dit gezien wordt als beleggersrisico bijvoorbeeld. Dus dat is het verhaal eigenlijk. Dat neemt niet weg dat u het recht niet heeft om die claim in te dienen, dat kan wel maar het is eigenlijk vrijwel kansloos.

[appellant] : Ok. Maar ik denk dat ik dat gewoon toch maar doe. Ik ga hier de posities sluiten en ik ga wel kijken waar het schip strandt. Ik zie het wel.

(…)

[appellant] : Ja, kijk ik ga proberen er toch wat uit te slepen voor mezelf en of ik nou teruggebeld [word] ja of nee, ik zie het wel.

[X] : Ok kijk, wat ik u dan wil adviseren is, dan kunt u het beste gewoon uw posities sluiten en ons een mail sturen met exact de informatie.

(…)

[X] : Wat u daarin dan duidelijk moet vermelden, even kijken, uw rekeningnummer, uw positie, uw ordernummer, status van orde order en berekening van de schade.

(…)

[appellant] : Het gaat mij gewoon puur om de AEX van vanmorgen en nu, dat verschil.

[X] : Ok ja kijk, dan dient u, ja, maar dient wel aan te kunnen tonen dat u toentertijd daadwerkelijk de intentie had om een positie te sluiten. (…)

[appellant] : Dat kan ik wel, ik heb nog een kopie met het tijdstip erop, waarop ik het heb geprobeerd.

(…)

[X] : Dat is erg belangrijk anders is het bij voorbaat al kansloos.

(…)

[X] : (…) Ik wil er wel bij zeggen, dat wij de claim alleen doorzetten naar Euronext, dus wij zijn daar verder geen speler in en de kans op uitkering en behandeling van de claim duurt erg dus.

(…)”

2.13.
[appellant] heeft na dit telefoongesprek met Binkbank zijn posities gesloten. Zijn vermogen op de beleggingsrekening is na sluiting en verwerking van de orders met € 29.719,- gedaald.

2.14.In totaal heeft [appellant] tot maart 2013 circa 1.050 beursopdrachten laten uitvoeren via zijn Binckbankrekening. [appellant] heeft uiteindelijk op zijn beleggingen een netto-verlies van € 62.096,78 geleden.

Beoordeling

[appellant] vordert in deze procedure, kort samengevat, een hoofdsom van

€ 62.096,78 met rente wegens schending van de zorgplicht door Binckbank, voorts schadevergoeding nader op te maken bij staat en een voorschot van € 60.984,16 met rente op grond van de storing bij Euronext op 7 mei 2012 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.000 met rente.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Binckbank niet in enige zorgplicht jegens [appellant] is tekortgeschoten, dat zij terecht een beroep heeft gedaan op haar exoneratiebeding wat betreft de gestelde schade als gevolg van de storing bij Euronext en dat ook geen sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van Binckbank wat betreft deze schade.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met 25 grieven op. De grieven zullen onderwerpsgewijs worden behandeld.

Toen [appellant] op 4 november 2006 de cliëntenovereenkomst met Binckbank aanging op grond waarvan Binckbank execution only-beleggingsdiensten voor [appellant] verrichtte, gold de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NRg). Art. 28 lid 1 NRg luidde:

“Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.”

Dit artikel is op 28 oktober 2007 opgevolgd door artikel 4:24 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Leden 1 tot en met 3 daarvan luidden toen:

“1. Indien een financiële onderneming zonder daarbij tevens te adviseren een andere beleggingsdienst dan het beheren van een individueel vermogen of een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere financiële dienst verleent, wint zij informatie in over de kennis en ervaring van de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst, opdat zij kan beoordelen of deze dienst geschikt is voor de consument onderscheidenlijk de cliënt.

2. Indien de financiële onderneming op basis van de in het eerste lid bedoelde informatie van mening is dat de financiële dienst niet geschikt is voor de consument of de cliënt, waarschuwt zij deze.

3. Indien de consument of de cliënt geen of onvoldoende informatie verschaft over zijn kennis en ervaring, waarschuwt de financiële onderneming de consument onder-scheidenlijk de cliënt dat zij als gevolg daarvan niet in staat is na te gaan of de financiële dienst voor hem geschikt is.”

De schadevergoedingsvordering van [appellant] uit hoofde van schending van de zorgplicht is primair gebaseerd op het niet toetsen van de passendheid van de dienstverlening (execution only in combinatie met derivaten) door Binckbank en het als gevolg daarvan achterwege laten van de waarschuwing dat de desbetreffende dienstverlening niet passend is, terwijl Binckbank over voldoende informatie over de kennis en ervaring van [appellant] beschikte.

Subsidiair legt [appellant] aan deze vordering ten grondslag dat Binckbank medio 2011 in strijd met haar op dat moment geldende werkwijze en voorwaarden [appellant] heeft toegestaan te handelen in derivaten, zonder daarvoor een separate Overeenkomst Derivaten te sluiten, terwijl het hem (mede als gevolg van de intrekking van de Voorwaarden 2006) niet was toegestaan te handelen in derivaten.

Meer subsidiair voert [appellant] als grondslag aan het achterwege laten van de waarschuwing dat de passendheid van de dienstverlening niet kan worden getoetst omdat hij daartoe onvoldoende informatie heeft verschaft.

[appellant] doet ter zake van zijn schadevergoedingsvordering op grond van de storing bij Euronext primair een beroep op artikel 6:171 BW. Subsidiair beroept hij zich op een zelfstandige onrechtmatige daad van Binckbank, bestaande uit een foutief advies van Binckbank om zijn posities te sluiten, dan wel wanprestatie door te adviseren hoewel sprake was van een execution only-relatie. Als separate grondslag voert hij ook nog aan dat het beroep op de exoneratie uit de Voorwaarden 2006 en/of Voorwaarden 2011 door Binckbank erkenning van aansprakelijkheid impliceert.

Schadevergoedingsvordering op grond van schending zorgplicht

Binckbank heeft [appellant] bij e-mail van 8 november 2006, die is gezonden naar diens eigen e-mailadres ( [e-mailadres] ), verzocht de door hem niet goed ingevulde vragenlijst opnieuw in te vullen. Daarbij heeft Binckbank tweemaal vermeld dat hij slechts één antwoord per vraag kan aankruisen en dat hij de volledige ingevulde en ondertekende vragenlijst dient toe te zenden als hij alsnog wil worden geïnformeerd over zijn specifieke risicoprofiel. [appellant] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

Binckbank heeft [appellant] bij e-mail van 9 maart 2007, gezonden naar diens eigen

e-mailadres, verzocht om een vragenlijst online in te vullen ter toetsing van zijn geschiktheid voor de dienstverlening van Binckbank en de financiële instrumenten waarin belegd kan worden. [appellant] heeft ook deze vragenlijst niet ingevuld.

3.5.Anders dan [appellant] meent, had Binckbank niet uit de door hem gegeven informatie een specifiek risicoprofiel kunnen opmaken dan wel hem moeten waarschuwen dat hij niet geschikt is voor excution only-dienstverlening door Binckbank ten aanzien van opties. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Binckbank heeft [appellant] gevraagd informatie te geven om te kunnen beoordelen of de door haar aangeboden financiële dienstverlening voor hem geschikt is. De informatie is niet op de door Binckbank gevraagde wijze, namelijk met een antwoord per vraag, door [appellant] verstrekt. Door twee antwoorden op drie van de tien vragen te geven, kon Binckbank zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het formulier niet bruikbaar was. Zij was op basis van deze antwoorden niet in staat voor [appellant] een specifiek risicoprofiel op te stellen en kon evenmin beoordelen of opties voor hem al of niet geschikt waren. Bij e-mail van 8 november 2006 heeft Binckbank [appellant] voldoende duidelijk meegedeeld dat het voor haar niet mogelijk was een risicoprofiel op te stellen en dat zij hem daarom niet kon waarschuwen voor risico’s. Het komt voor [appellant] eigen rekening dat hij niet heeft gereageerd op het verzoek van Binckbank per e-mail van 8 november 2006 en

9 maart 2007 om de benodigde informatie alsnog te verstrekken.

3.5.2
[appellant] heeft tot medio 2011 geen gebruik gemaakt van zijn effecten-rekening. Op 6 september 2011 heeft hij zijn eerste beursorder geplaatst. Art. 4:24 lid 2 Wft bevat de verplichting voor een beleggingsonderneming om een cliënt te waarschuwen als deze niet over de nodige kennis en ervaring beschikt om de risico’s te kunnen begrijpen die aan een bepaalde financiële dienst zijn verbonden. Deze waarschuwingsplicht was in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet van toepassing, omdat [appellant] niet de informatie had verstrekt om Binckbank in staat te stellen een risicoprofiel op te stellen. Anders dan [appellant] betoogt, kan op grond van het door hem gegeven antwoord op de vraag of hij veel ervaring heeft met beleggen, namelijk dat hij nog niet heel erg lang belegt en niet bekend is met diverse beleggingsinstrumenten, niet worden aangenomen dat Binckbank was gehouden hem te waarschuwen voor het handelen in derivaten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de Voorwaarden 2006 een beschrijving is opgenomen van de werking van opties met de daarbij te lopen risico’s. [appellant] heeft in het openingsformulier desondanks niet aangekruist dat hij niet in opties wil beleggen. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt waarom Binckbank niettemin niet mocht uitgaan van overeenstemming tussen partijen omtrent de handel in derivaten.

Lid 3 van art. 4:24 Wft is in het onderhavige geval wel van toepassing. Art. 4:24 Wft is gebaseerd op artikel 19 lid 5 van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID). Deze richtlijn is samen met richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 (MiFID-uitvoeringsrichtlijn) per 1 november 2007 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. MiFID gaat uit van maximumharmonisatie, wat betekent dat vanuit het oogpunt van een Europees level playing field en de rechtszekerheid de zorgplicht van de aanbieder van een beleggingsdienst niet verder dient te gaan dan uit MiFID voortvloeit. Omgekeerd geldt dat MiFID aan beleggers een hoog niveau van bescherming wil bieden, wat in beginsel meebrengt dat de rechter gelet op de unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectiviteit de MiFID-regels in aanmerking dient te nemen.

Art. 4:24 lid 3 Wft bevat een waarschuwingsplicht voor de beleggingsonderneming voor het geval dat de cliënt geen of onvoldoende informatie verschaft over zijn kennis en ervaring om de geschiktheidstoets te kunnen uitvoeren. Deze bepaling is ook van toepassing bij een execution only-relatie. De waarschuwing die dient te worden gegeven houdt logischerwijs in dat de beleggingsonderneming als gevolg van het gebrek aan informatie niet in staat is na te gaan of de financiële dienst voor de cliënt geschikt is.

De rechtbank heeft in rov. 4.7 en 4.8 van het bestreden eindvonnis overwogen dat de printscreens die Binckbank bij akte van 10 september 2014 in het geding heeft gebracht in combinatie met de verklaring van applicatiebeheerder [A] aantonen dat Binckbank bij elke beursorder van [appellant] heeft gewaarschuwd dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat de handel in complexe producten passend voor hem is, en dat [appellant] daartegen onvoldoende heeft ingebracht. Ook in dit hoger beroep brengt [appellant] onvoldoende tegen het bewijs van Binckbank in, zodat het hof de overwegingen van de rechtbank overneemt en tot de zijne maakt. Uit artikel 4:24 lid 3 Wft en MiFID volgt dat de aanbieder van een beleggingsdienst in een geval als het onderhavige kan volstaan met het geven van de genoemde waarschuwing (die in gestandaardiseerde vorm mag worden verstrekt). Vervolgens is het de eigen verantwoordelijkheid van de consument of cliënt of hij ondanks de waarschuwing de transactie toch wil doorzetten.

Het voorgaande betekent dat geen schending van de zorgplicht van Binckbank kan worden vastgesteld. Binckbank heeft informatie ingewonnen en, toen zij de verlangde informatie niet kreeg, de vereiste waarschuwing aan [appellant] gegeven. [appellant] heeft nog een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat beroep faalt, omdat [appellant] geen bijkomende omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het beroep van Binckbank op de grenzen van haar zorgplicht zoals die onder andere voortvloeien uit het bepaalde in artikel 4:24 Wft naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De primaire grondslag kan de eerste schadevergoedingsvordering van [appellant] niet dragen. Ook de meer subsidiaire grondslag gaat niet op.

Ten aanzien van de subsidiaire grondslag stelt [appellant] , naar het hof begrijpt, dat hij door de intrekking van de Voorwaarden 2006 als gevolg van het toepasselijk worden van de Voorwaarden 2011, terwijl zijn eerste effectentransactie van na de datum van intrekking ervan dateert, niet geacht kon worden te mogen handelen in derivaten, nu op grond van de Voorwaarden 2011 een separate overeenkomst daartoe diende te worden gesloten.

Deze stelling faalt. Binckbank was door het sluiten van de cliëntenovereenkomst al met [appellant] overeengekomen dat hij zou kunnen handelen in derivaten, zoals opties. Binckbank hoefde daarom niet nogmaals met [appellant] een overeenkomst tot het verrichten van transacties in derivaten aan te gaan. Dat [appellant] zijn eerste transactie heeft verricht na de intrekking van de Voorwaarden 2006 doet hieraan niet af.

Schadevergoedingsvordering op grond van de storing bij Euronext

Binckbank verweert zich onder andere met een beroep op de exoneratie in

artikel 30 Voorwaarden 2006, die Binckbank heeft willen vervangen door de exoneratie in artikel 22.1 Voorwaarden 2011. [appellant] stelt dat hij de Voorwaarden 2011 heeft vernietigd en dat daarom geen exoneratie meer van toepassing is op de cliëntenovereenkomst.

Dit betoog gaat echter niet op. Als [appellant] de Voorwaarden 2011 al heeft vernietigd, betekent zulks nog niet dat de Voorwaarden 2006 dan evenmin van toepassing zijn. Aan de passage in de e-mail van Binckbank van 31 januari 2011 (productie 8 bij conclusie van antwoord), waarin onder andere de invoeringsdatum van de Voorwaarden 2011 wordt meegedeeld (26 februari 2011): “(…) De voorwaarden BinckBank worden geheel vervangen. In plaats van die voorwaarden zijn vanaf de invoeringsdatum de volgende algemene voorwaarden van kracht (…)” heeft hij in redelijkheid niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat Binckbank heeft beoogd de Voorwaarden 2006 ook buiten werking te stellen indien de Voorwaarden 2011 niet van toepassing worden. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd. Voorts is hier geen sprake van een situatie dat een gebruiker van algemene voorwaarden twee sets algemene voorwaarden tegelijkertijd van toepassing verklaart, zoals [appellant] subsidiair nog aanvoert. Ook is, anders dan [appellant] meent, geen sprake van een beding dat de kern van de prestatie van Binckbank aangeeft. De vordering op grond van artikel 6:171 BW faalt dus reeds omdat zij afstuit op de exoneratie in de algemene voorwaarden van Binckbank, hetzij artikel 30 van de Voorwaarden 2006, hetzij artikel 22.1 van de Voorwaarden 2011. Het beroep door Binckbank op dit beding impliceert overigens geen erkenning van aansprakelijkheid, zodat ook deze separaat door [appellant] aangevoerde grondslag niet tot succes voor [appellant] kan leiden.

Dan resteert de subsidiaire grondslag voor de schadevergoedingsvordering van [appellant] . Volgens [appellant] is sprake van een onjuist advies van Binckbank, inhoudende dat [appellant] zijn posities daadwerkelijk moest sluiten alvorens hij een schadeclaim bij Euronext kon indienen. Binckbank heeft namelijk niet aangetoond dat dit advies juist is geweest. Door het sluiten van de positie “bestens”, is de schade concreet opgetreden. Bovendien had Binckbank hem niet mogen adviseren want dat is in strijd met de execution only-relatie en dus wanprestatie, aldus [appellant] .

Ook deze grondslag faalt. Het is op zichzelf aannemelijk dat de klacht van [appellant] jegens Euronext dat hij zijn posities had willen sluiten maar dat dit niet is gelukt door een storing bij Euronext weinig kansrijk is als hij dan niet vervolgens van de eerste mogelijkheid tot sluiting gebruik maakt. [appellant] heeft niet toegelicht waarom het desbetreffende advies niettemin niet juist is geweest.

Slotsom

3.9.Uit het voorgaande volgt dat geen van de vorderingen toewijsbaar is. De grieven falen. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.10.
[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Binckbank begroot op € 5.213 aan verschotten en € 3.161 voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.