ECLI:NL:GHAMS:2019:1652

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.223.805/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/606447 / HA ZA 16-411

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 mei 2019

inzake

ARKELHOF INVESTMENT B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

appellante,

advocaat mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Het geding in hoger beroep

Partijen zullen hierna Arkelhof en ING genoemd worden.

Arkelhof is bij dagvaarding van 5 september 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 juni 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Arkelhof als eiseres en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, tevens houdende overlegging van producties en vermeerdering van de grondslagen van de eis en van de eis zelf (hierna: memorie van grieven), met producties;

– memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak op 21 november 2018 doen bepleiten, Arkelhof door mr. Wouters voornoemd en mr. R. Ludding, advocaat te ´s-Gravenhage en ING door mrs. D.H.J. Rijkers en F. ten Have, beiden advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Arkelhof bij akte nog de producties 22 tot en met 26 in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Arkelhof heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:

I) ter zake van de twee zero cost knock/in collar overeenkomsten 11 verklaringen voor recht uit te spreken, nader omschreven onder I op bladzijde 51 e.v. van de memorie van grieven;

II) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van primair € 12.626.856 althans subsidiair € 11.318.992, beide bedragen te vermeerderen, met de aangroei na 30 november 2017 van de schadeposten zoals omschreven op bladzijde 52 onder II van de memorie van grieven;

III) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van € 467.416, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 juni 2008;

IV) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van de schade als uiteengezet in onderdeel 8 van de inleidende dagvaarding, nader op te maken bij staat, met rente.

V) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van 25% van de betalingsveroordelingen ingevolgde dit petitum;

VI) ING te veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Arkelhof in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

2.1De rechtbank heeft in het vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.25, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) Arkelhof stelt in deze procedure op te treden als cessionaris van Dutch Power Company B.V. (hierna: DPC), welke vennootschap voorheen Citechma B.V. (hierna: Citechma) werd genoemd. Citechma was houdstermaatschappij van een groep technische en handelsbedrijven. In 2008 bedroeg het geconsolideerde balanstotaal ruim € 118 miljoen, het eigen vermogen ruim € 26 miljoen en de netto-omzet € 305 miljoen.

(ii) In de lente van 2006 heeft Citechma haar financieringen bij Deutsche Bank N.V. en Friesland Bank N.V. laten herfinancieren door ING. ING althans ING Commercial Finance B.V. heeft voor dat doel de volgende financieringen aan Citechma verstrekt:

– een Euroflex-lening met een hoofdsom van € 8.000.000, een looptijd van 25 jaar en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,25%;

– een Euroflex-lening met een hoofdsom van € 2.000.000, een looptijd van 5 jaar en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met een marge;

– een werkkapitaalfaciliteit op basis van debiteurenvorderingen en betaalde voorraad, waarbij een benodigde kredietruimte werd voorzien van € 15.000.000 à € 20.000.000, met een looptijd van 5 jaar en een rente gelijk aan het 1-maands Euribor-tarief verhoogd met een marge; en

– een rekening-courantfaciliteit voor onbepaalde tijd en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,75%.

(iii) In oktober 2006 heeft ING een Euroflex-lening met een hoofdsom van € 1.250.000 verstrekt met een looptijd van 15 jaar en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,25%.

(iv) Op de verstrekte financieringen zijn onder meer de Algemene Bankvoorwaarden van ING (versie 1995) van toepassing verklaard.

( v) De door Citechma met Deutsche Bank N.V. afgesloten renteswap met een looptijd tot 30 juni 2008 is niet beëindigd in het kader van de herfinanciering door ING.

(vi) Op 10 december 2006 heeft Citechma met ING een Optie/Futureovereenkomst afgesloten, waarop, naast eerdergenoemde algemene voorwaarden, de Algemene Bepalingen voor Effectendienstverlening van toepassing zijn verklaard. In dat kader werd ook een overeenkomst aangegaan die voorzag in een allowance faciliteit van € 2.000.000.

(vii) Op 7 februari 2007 heeft Citechma met ING een renteswap afgesloten voor een hoofdsom van € 15.000.000, een looptijd tot 2 april 2012 en waaronder Citechma in plaats van het 3-maands Euribor-tarief een vaste rente van 4,211% heeft betaald.

(viii) In 2008 heeft Citechma zich tot ING gewend met het verzoek een additioneel deel van haar renterisico af te dekken door middel van een rentederivaat. ING heeft vervolgens op 11 juni 2008 de presentatie “Rentemanagement Citechma B.V.” aan Citechma gegeven. In deze presentatie wordt (onder meer) aandacht besteed aan een renteswap, een cap, een zero cost knock-in collar (hierna: ZCKIC), een swaption en een extendable renteswap.

(ix) In de presentatie is de cap als volgt beschreven:

“De cap is een instrument, dat u in staat stelt om de rentelasten met betrekking tot de lening te beperken tot een bepaald maximum (cap strike), waarbij tevens geprofiteerd kan worden van de relatief lage geldmarktrente.

Voordelen:

√ Productvoorwaarden

Verzekering tegen stijgende rente.

U profiteert wanneer het Euribortarief daalt.

Mogelijkheid tot gespreide premiebetaling.

Vele variaties om premiebetaling te verlichten.

√ Flexibiliteit

U bepaalt uw eigen renteplafond.

Derivaat is tussentijds verhandelaar.

√ Transparantie:

Informatie via www.ingotcr.com over de contante waarde van het derivaat.

Nadelen:

√ Premie betaling.”

( x) In de presentatie wordt de ZCKIC als volgt beschreven:

“De koper van een collar stelt een onder- en bovengrens aan zijn variabele rentekosten met betrekking tot de lening. De collar is een combinatie van een gekochte cap en een verkochte floor.

Voordelen:

√ Flexibiliteit

Klant bepaalt de maximaal te betalen rentelast.

Bij een rentecollar is het te investeren premiebedrag lager, dan de aankoop van alleen een cap.

√ Transparantie:

Informatie via www.ingotcr.com over contante waarde van het derivaat.

Nadelen:

√ Profiteren van een rentedaling wordt enigszins beperkt.”

(xi) Na de presentatie hebben de heer [A] , financial markets risk advisor bij ING (hierna: [A] ) en de heer [B] , financieel manager bij Citechma (hierna: [B] ), onder meer per e-mail contact met elkaar gehad.

(xii) In een e-mail van 12 juni 2008 van [A] aan [B] staat, voor zover van belang:

“Beste [B] [ [B] , hof]

Als beloofd stuur ik je hierbij een excel-overzicht met daarin de korting op de huidige IRS Tarieven wanneer we de bestaande swap willen aanpassen.

Ik ben bij de berekening uitgegaan van de volgende zaken:

• Gewenste hedgeratio 70% van weergegeven leningportefeuille

• Tegensluiten bestaande IRS, tevens start nieuwe IRS’en, per 01/07/2008

• Juiste aansluiting van het te ontvangen en te betalen Euribor; waar je 3 maands Euribor betaalt swappen we tegen 3 maands Euribor, en waar je 1 maands Euribor betaalt swappen we tegen 1 maands Euribor.

Hieronder vind je een excel toegevoegd met daarin 3 tabjes; als eerste een samenvatting (Tab1), vervolgens de rente exposure verdeeld naar 1 en 3 maands Euribor (Tab 2 en 3).”

(xiii) [B] van Citechma heeft hierop vervolgens gereageerd per e-mail van 17 juni 2008. Daarin staat, voor zover van belang:

“Beste [A] [ [A] , hof]

Ik heb e.e.a. van het weekend nog eens bekeken.

Ik realiseer me dat ik lastig ben, maar wil de huidige swap nog niet zo maar los laten.

Ik wil toch nog naar de volgende mogelijkheden kijken.

Uitgangspunt is een totale afdekking voor € 23 mio (= aanvullend € 8 mio t.o.v. bestaande faciliteit).

– Wat wordt in jouw opstelling inzake aanpassing van de huidige swap de korting (nu 0,21%) op een 5 jaars termijn fixatie (al dan niet met swaption voor komende 5 jaar)

– Wat is het tarief voor een vergelijkbare swap die we nu hebben op een 5 jaarstermijn (al dan niet met swaption voor volgende 5 jaar) / op een 10 jaars termijn (dus voor een bedrag van € 8 mio)

– Wat kost het ons als we voor de € 8 mio kiezen voor de Knock-in collar (premielast cap (5,5% / bate voor verkoop floor (4,0%) en hoe kan deze premie betaling optimaal gespreid worden. Ook hier al dan niet met verlenging van 5 jaarstermijn swaption!

– Idem maar dan voor de aankoop van enkel een cap (5,5%)”

(xiv) Vervolgens heeft [A] van ING per e-mail van dezelfde dag als volgt gereageerd:

“Ha [B] [ [B] ,hof],

In antwoord op je vragen hieronder de volgende mogelijkheden:

1) Nieuwe swap voor 5 jaar, onder tegensluiting bestaande Swap; korting 0.35%. Dit zou ik zeer afraden want huidige vijf jaar ligt op 5.15%. Je geeft dan dus 0.94% op voor een nieuwe swap met een looptijd van een jaar langer met 53% meer volume.

2) Bestaande swap laten lopen, nieuwe swap voor resterend open saldo (huidig 8.4 mio aflossend naar 6.3 mio in vijf jaar);

Swap op 5.15%

Optie om aan einde looptijd vijf jaar te verlengen op 5.25%: 0.35% p.j. aan premie.

3) Bestaande swap laten lopen, nieuwe bescherming voor resterend open saldo (huidig 8.4 mio aflossend naar 6.3 mio in vijf jaar); Rente Collar met Cap op 5.50% en floor op 4.00%: 0.22% p.j. aan premie

4) Bestaande swap laten lopen, nieuwe cap voor resterend open saldo (huidig 8.4 mio aflossend naar 6.3 mio in vijf jaar); Cap op 5.50%: 0.42% p.j. aan premie

Het is mijns inzien logisch dat je verschillende alternatieven overweegt. Toch denk ik dat er voor de eerste opzet die we gemaakt hebben het meest te zeggen valt op dit moment. Waarom ik dat denk heb ik hieronder geprobeerd weer te geven;

1) Het gebruik van opties (Caps/ Swaptions etc.) is altijd te overwegen; Echter door de toegenomen volatiliteit (beweeglijkheid van de markt) zijn de prijzen voor opties sterk toegenomen. Dit betekent dat je forse premie moet investeren voor niveau waarvan je je kunt afvragen of je die wel gaat afroepen.

2) Het laten lopen van de huidige swap plaatst ons voor het dilemma van rentetypische mismatch in de portefeuille. De situatie is nu dat je voor 20mio EUR 1m Euribor betaalt, en voor 9.4mio EUR 3M Euribor. In de huidige swap ontvang je voor 15mio EUR 3m Euribor. Qua rentetype zit je dus scheef met de huidige swap. De aanpassing van de swap is het juiste moment het rentetypische karakter van de rentederivaten weer goed te matchen met het risico op de leningportefeuille.

3) Tot slot het meest belangrijke argument om de huidige swap te cashen: Per 31-03-08 was de waarde van de bestaande positie EUR 224.996,- NEGATIEF: Per heden is de waarde van de Swap EUR 321.420- POSITIEF. Dit komt doordat de markt sterk is opgelopen. De ECB heeft aangegeven wellicht de rente te moeten gaan verhogen. Veel marktpartijen zaten gepositioneerd voor een rentedaling. Iedereen die die positie had heeft die dus als de brandweer moeten sluiten. Met als gevolg dat het op het korte stuk van de rentecurve (1-4jaar IRS) enorm dringen was om met z’n allen door het zelfde deurtje te gaan. Je ziet dan ook dat deze tarieven gigantisch opgelopen zijn. Omdat de swap van Citechma nog maar vier jaar loopt profiteert die daar optimaal van; De waarde is in korte tijd enorm toegenomen!

Het is echter maar de vraag of de markt met deze beweging niet wat doorgeschoten is; de twee jaars IRS staat op 5.40% terwijl de ECB praat over een mogelijke verhoging van de rente van 4.00% naar 4.25%. Wij kunnen nu dus optimaal gebruik maken van dit momentum en de waarde die we hebben verzilveren. Het is dan logisch om de nieuwe hedge op te zetten voor een langere looptijd omdat op dit moment de rente steeds lager wordt naarmate je een langere looptijd neemt; 5 jaar IRS is duurder dan 7 en 7 is duurder dan 10 jaars IRS!

Hieronder nog even grafisch het oplopen van de Rente in de afgelopen periode: 01/04/2008 tot 12/06/2008”

(xv) De dag daarna, 18 juni 2008, heeft [A] van ING per e-mail het volgende aan [B] van Citechma geschreven:

“Naar aanleiding van ons contact gister hierbij een Trade Idea;

(…)

• Tegensluiten bestaande IRS

• Twee nieuwe hedges tegen 1 en 3 maands Euribor respectievelijk.

• Te sluiten nwe hedges; Zero Cost Knock in Collar

ZCKC

Looptijd: 10 jaar, start 01/07/08

Hoofdsom: nader te bepalen.

• Cap 4.90% (Bescherming)

• Floor 3.75% (plicht bij fixatie Euribor onder 3.75%)

• Digital Floor met uitoefennivo 3.75%: 1.00% (Extra plicht bij fixatie Euribor onder 3.75%)

Uitwerking ZCKC: Citechma is beschermt op 4.90%, kan meeprofiteren naar 3.75%. Bij fixatie van het Euribortarief onder de 3.75% betaalt Citechma 4.75%.

Ik bel je weer even.”

(xvi) Enkele dagen later is Citechma twee ZCKIC’s aangegaan en is de in (vii)bedoelde renteswap beëindigd. De eerste ZCKIC had een hoofdsom van € 15.000.000 en was gekoppeld aan het 1-maands Euribor-tarief en de tweede ZCKIC had een (aflopende) hoofdsom van € 6.600.000 en was gekoppeld aan het 3-maands Euribor-tarief. Beide ZCKIC’s hadden een looptijd van 10 jaar, een cap op 4,90% en een (knock in) floor op 3,80%. Indien het betreffende Euribor-tarief onder 3,80% zou dalen, was Citechma gehouden het verschil te betalen tussen het Euribor-tarief en 3,80% plus 1%.Op 24 juni 2008 heeft Citechma de transactiebevestigingen voor akkoord ondertekend. Deze transacties is Citechma met gesloten beurs aangegaan met ING.

(xvii) Vanaf 1 december 2008 is het 1-maands Euribor-tarief steeds lager dan 3,80% geweest en vanaf 2 januari 2009 is het 3-maands Euribor-tarief steeds lager dan 3,80% geweest. Vanaf die momenten heeft Citechma onder de betreffende ZCKIC’s steeds het verschil tussen het Euribor-tarief en 3,80% plus 1% aan ING voldaan.

(xviii) In een e-mail van 6 juli 2011 heeft Citechma ( [B] ) aan ING geschreven:

“Kun je mij opgeven wat de actuele afkoopwaarde (het dekkingsgat) is voor onze lopende rente swap. Dit i.v.m. vraagstelling hier omtrent door E&Y”.

(xix) In augustus 2011 heeft Citechma in het kader van een verkoop van een aantal van haar deelnemingen en een daarmee samenhangende reorganisatie besloten al haar financieringen onder te brengen bij ABN AMRO Bank. In een e-mail van Citechma ( [B] ) aan ING van 28 augustus 2011, waarin verslag wordt gedaan van een tussen deze partijen gehouden overleg staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Hierbij zijn de navolgende zaken aan de orde gekomen:

– Verkoop van de bedrijven (…)

– Het besluit van DPC [Dutch Power Company, zoals Citechma inmiddels was gaan heten, hof] om na de verkoop van bovengenoemde entiteiten eind september te switchen van huisbankier en tot aflossing te komen van de bestaande faciliteiten bij ING Bank en ING Com Fin;

– De wijze van afwikkeling van de bestaande renteswap

(…)

T.a.v. de punten 3 en 4 is afgesproken dat ING met een reactie/voorstel zal komen.”

(xx) Bij de afwikkeling van de ZCKIC’s is Citechma bijgestaan door de heer [C] en financieel adviesbureau Montesquieu.

(xxi) Op 21 november 2011 zijn de ZCKIC’s beëindigd met een negatieve waarde van in totaal € 3.665.000. Dit bedrag heeft Citechma aan ING betaald.

(xxii) Bij brief van 24 april 2015 heeft de raadsman van Arkelhof, mr Wouters, zich namens Citechma bij ING gemeld met een sommatie tot betaling van (ongeveer) € 7.800.000 vermeerderd met wettelijke rente omdat – zeer kort samengevat – de collars ondeugdelijke producten zijn, ING uit hoofde van haar onjuiste advisering aansprakelijk is voor de door Citechma ten gevolge van het aangaan van de collars geleden schade en de collars om diverse redenen vernietigbaar zijn en in die brief buitengerechtelijk worden vernietigd.

(xxiii) Op 12 april 2016 is aan ING betekend een akte van cessie van 1 december 2015 tussen onder meer DPC (voorheen Citechma genaamd) als cedent en Arkelhof als cessionaris, waarin staat dat DPC de vorderingen zoals beschreven in voornoemde brief van mr. Wouters aan Arkelhof cedeert. Daarbij is een brief gevoegd van Arkelhof aan DPC van 7 april 2016 waarin – kort gezegd – staat dat de overgedragen vorderingen zijn beschreven in een brief van mr. Wouters aan ING van 20 augustus 2015 en dat de grondslagen van die vorderingen als gevolg van voortschrijdend inzicht inmiddels zijn aangepast en dat bevestigd wordt dat de vorderingen die zijn overgedragen de vorderingen betreffen van DPC op ING die voortvloeien uit het handelen en nalaten van ING bij de verkoop in 2008 van de twee ZCKIC’s aan Citechma.

(xxiv) In een akte van cessie tussen DPC als cedent en Arkelhof als cessionaris van 22 februari 2017 staat, onder meer:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE:

– dat DPC vorderingen heeft op ING Bank, die voortvloeien uit het handelen en nalaten van ING Bank bij de verkoop in 2008 van de twee Zero Cost Knock-In Collars aan Citechma B.V.;

– dat deze vorderingen bij akte van cessie van 1 december 2015 aan Arkelhof gecedeerd zijn;

– dat Arkelhof als cessionaris van DPC bij dagvaarding van 12 april 2016 de vorderingen heeft ingesteld;

– dat de zaak onder zaak- en rolnummer C/13 606447 / HA ZA 16/411 bij de rechtbank Amsterdam aanhangig is;

– dat ING Bank in haar conclusie van antwoord van 3 augustus 2016 betwist dat deze vorderingen gecedeerd zijn;

– dat ING Bank daarbij evenwel de betekenis van de brief van 7 april 2016 van Arkelhof aan DPC miskent;

– dat Arkelhof en DPC op dit punt aan iedere onzekerheid een einde willen maken en daarom met deze akte, voor zover de betwisting door ING Bank geheel of gedeeltelijk doel zouden treffen;

– dat Arkelhof ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 13 april 2017 de grondslagen van de eis en de eis zelf zal vermeerderen;

– dat DPC ook de vorderingen die daaruit voortvloeien aan Arkelhof wenst over te dragen,

VERKLAREN HIERBIJ ALS VOLGT:

1. Voor zover zou komen vast te staan dat de akte van cessie van 1 december 2015 in combinatie met de brief van 7 april 2016 niet geresulteerd heeft in een overdacht van de vorderingen die bij de dagvaarding van 12 april 2016 zijn ingesteld, draagt DPC hierbij die vorderingen over aan Arkelhof, welke overdracht Arkelhof hierbij aanvaardt.

2. DPC draagt hierbij tevens aan Arkelhof over de vorderingen die voortvloeien uit de

vermeerdering van de grondslagen en de eis zelf van 13 april 2017, welke overdracht Arkelhof eveneens hierbij aanvaardt.

3. Arkelhof is bevoegd deze overdrachten aan ING Bank te doen betekenen, c.q. daarvan

mededeling te doen.”

(xxv) In een brief van 23 februari 2017 aan Arkelhof heeft DPC geschreven dat zij, met het oog op artikel 6:142 BW en de mogelijkheid dat de bevoegdheid tot vernietiging en ontbinding niet als nevenrechten overgaan bij cessie van een vordering, aan Arkelhof de bevoegdheid verleent om namens DPC de overeenkomsten van 24 juni 2008 buitengerechtelijk of in rechte te vernietigen en/of ontbinden, de verjaring van die vorderingen te stuiten en alles te doen wat Arkelhof in verband daarmee nuttig of geraden voorkomt.

Arkelhof heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – drie verklaringen voor recht uit te spreken alsmede ING te veroordelen tot betaling van diverse bedragen alsmede tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, steeds met de wettelijke rente.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en Arkelhof veroordeeld in de proceskosten.

De beoordeling

3.1Arkelhof komt met zeven grieven op tegen de beslissingen in het bestreden vonnis en de gronden waarop die berusten.

Arkelhof heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Nu ING geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

Grief 1 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de eisvermeerdering ter zake van de voorwaardelijke vernietiging buiten beschouwing te laten. De grief faalt. Een dergelijke beslissing is een beslissing in de zin van artikel 130 lid 1 Rv, waartegen op grond van artikel 130 lid 2 BW geen hogere voorziening openstaat. Bovendien kan in onderhavige procedure de eis alsnog worden vermeerderd, hetgeen Arkelhof ook heeft gedaan.

schending van de zorgplicht

3.3Grief II strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ING de op haar rustende zorgplicht niet heeft geschonden. De grief faalt.

3.4Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Arkelhof, op wie ter zake de stelplicht en de bewijslast rust, mede gelet op het verweer van ING, onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld, ter onderbouwing van haar stelling dat ING haar zorgplicht zou hebben geschonden door Citechma niet voldoende te waarschuwen en te informeren. In navolging van de rechtbank stelt het hof daarbij voorop dat Arkelhof niet zelf bij het aangaan van de ZCKIC’s betrokken is geweest. Arkelhof volstaat ermee te stellen wat in de informatie van ING zou hebben ontbroken althans niet goed zou zijn weergegeven en dat Citechma niet in staat geweest zou zijn om de (informatie over) kenmerken en de risico’s van de ZCKIC’s te doorgronden. Arkelhof gaat daarbij echter ten onrechte voorbij aan de bij Citechma ten tijde van het aangaan van de ZCKIC’s aanwezige kennis en kunde. Uit de overgelegde correspondentie (zie 2.1(xii)-(xv)) volgt immers onmiskenbaar dat [B] – en daarmee Citechma – wel deskundig was op het gebied van rentederivaten en in staat was om op niveau met ING over de verschillende producten van gedachten te wisselen. Daarnaast heeft Citechma zelf nimmer geklaagd over de wijze waarop de ZCKIC’s voor haar uitpakten, niet toen zij in januari 2009 de hogere rente ging betalen en ook niet in november 2011 toen zij vanwege de vervroegde beëindiging van de ZCKIC’s € 3,6 miljoen aan ING heeft moeten betalen. Daaruit vloeit voort dat Citechma moet worden geacht op de hoogte te zijn geweest van de kenmerken en de risico’s van de ZCKIC’s en dat zij op basis daarvan ervoor heeft gekozen deze af te sluiten. Verder is van belang dat [B] een financiële achtergrond heeft. Hij heeft jarenlang op een accountantskantoor gewerkt, laatstelijk als (hoofd)assistent/controleleider. Vervolgens is hij Chief Financial Officer en financieel manager geweest van verschillende bedrijven, waaronder Citechma. Op zijn LinkedIn-profiel vermeldt hij onder meer de volgende vaardigheden: Financial Analyses, Cash Management, Managerial Finance, Accounting en Financial Audits. In het licht daarvan heeft Arkelhof zijn stelling dat uit de correspondentie nu juist niet volgt dat [B] deskundig was en dat hij niet wist waarover hij praatte onvoldoende toegelicht.

Voor zover Arkelhof zou willen betogen dat Citechma vanwege haar ondeskundigheid min of meer gelijk gesteld kan worden met particulieren waarvoor en bijzondere zorgplicht geldt, is dit betoog ongegrond. Citechma handelde bedrijfsmatig en de enkele omstandigheid dat ZCKIC’s complexe producten kunnen zijn, betekent nog niet dat zij op dit punt gelijk gesteld kunnen worden met particulieren. Van ondernemers kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen. Op ING rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij Citechma dient te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit neemt uiteraard niet weg dat ING wel verplicht is de benodigde informatie te verschaffen opdat Citechma een geïnformeerde beslissing kan nemen over het al dan niet aangaan van rentederivaten. Het hof is van oordeel dat ING de benodigde informatie aan Citechma heeft verschaft. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Citechma dient te worden beschouwd als een professionele partij in de zin van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). In 2008 had zij een balanstotaal van ruim € 67 miljoen en een eigen vermogen van ruim €26 miljoen, zo volgt uit de vennootschappelijke balans van Citechma (productie 6 bij conclusie van antwoord). Zij was houdstermaatschappij van een groep technische en handelsbedrijven met in 2008 een geconsolideerd balanstotaal van € 118 miljoen en een netto-omzet van € 305 miljoen. Art. 1:1 Wft stelt als minimumvereiste een balanstotaal van € 20 miljoen en een eigen vermogen van € 2 miljoen. Ten aanzien van een onderneming als Citechma is de uit de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna BGfo) voortvloeiende zorgplicht van ING in beginsel relatief beperkt van aard. Anders dan Arkelhof. aanvoert, is het hof van oordeel dat er in de gegeven omstandigheden ten aanzien van Citechma geen (veel) verdergaande zorgplicht op ING rust dan uit de Wft voortvloeit. Uit de Wft volgt immers dat rechtspersonen met een bepaalde (grote) omvang worden geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moeten vragen bij een financiële instelling. Bovendien volgt uit de inhoud van de op 11 juni 2008 gegeven presentatie over rentemanagement dat ING Citechma de benodigde informatie heeft verstrekt, hetgeen wordt bevestigd door de aangehaalde correspondentie. Bovendien had Citechma in oktober 2006 voor het afdekken van renterisico’s al gebruik gemaakt van caps en renteswaps, zo volgt uit het Cliëntprofiel OTC-derivaten (productie 11 bij conclusie van antwoord). Verder is van belang dat Citechma zich blijkens haar statutaire doel onder meer bezighield met het financieren van -, het deelnemen in -, het beheren van -, het voeren van bestuur over – en de samenwerking of fusie met andere vennootschappen en/of andere ondernemingen, het beleggen van vermogen in effecten, registergoederen, schuldvorderingen en andere vermogenswaarden, het verkrijgen, vervreemden en beheren van vermogenswaarden alsmede het lenen en uitlenen van gelden en het financieren van andere ondernemingen, derhalve met financiële transacties in de ruimste zin. Op die grond mocht zij ook worden beschouwd als een financieel deskundige wederpartij.

Uit het enkele feit dat ING Citechma op 28 oktober 2008 een Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten voor niet professionele cliënten heeft laten tekenen volgt niet dat, zoals Arkelhof lijkt te betogen, Citechma erop mocht vertrouwen dat ING haar beschouwede als een niet-professionele partij. Bovendien was ten tijde van de ondertekening van de transactiebevestigingen van de twee ZCKIC’s op 28 juni 2008 de ‘Optie/Future-overeenkomst’ van 18 december 2006 van toepassing, waarin een dergelijke aanduiding ontbreekt.

3.6Voorts geldt dat de op de schending van de precontractuele zorgplicht gebaseerde vordering tot vergoeding van schade is verjaard. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde bekend geworden is met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 3:310 lid 1 BW). Het hof volgt het standpunt van ING dat Citechma reeds bij het aangaan van de ZCKIC’s in 2008, althans uiterlijk in 2009 bekend was met de feiten waaruit de gestelde schade voortvloeit. Vanaf 1 december 2008 is het 1‑maands Euribor-tarief steeds lager dan 3,80% geweest en vanaf 2 januari 2009 is het 3-maands Euribor-tarief steeds lager dan 3,80% geweest. Anders gezegd eind 2008/begin 2009 zakte de rentestand onder de (knock in) floor van 3,80% en ging Citechma een gefixeerd tarief van 3,80% + 1,0% aan ING betalen, verminderd met het dan geldende 1‑maands respectievelijk 3-maands Euribor-tarief. Toen moet voor een professionele partij als Citechma duidelijk zijn geweest dat zij niet onbeperkt van een daling van het betreffende Euribor-tarief kon profiteren. In zoverre faalt de grief.

doeloverschrijding

3.7Grief 2 strekt ook ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.7 ten onrechte heeft overwogen dat Arkelhof, in het licht van de doelomschrijving van Citechma, onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van doeloverschrijding. In de akte van 29 maart 2017 zijn echter maar liefst zeven onderbouwde stellingen aangevoerd, waarop het beroep op doeloverschrijding is gebaseerd. Daarop heeft de rechtbank niet gerespondeerd, aldus Arkelhof. In genoemde akte stelt Arkelhof dat het beroep op doeloverschrijding alleen niet zou kunnen slagen als in de statutaire doelomschrijving van Citechma expliciet omschreven was dat de onderneming (ook) als doel heeft het verzekeren van het risico van grote financiële instellingen als banken tegen het risico van daling van het Euribor-tarief. Dat is echter geen onderdeel van de doelomschrijving en kan er ook niet in gelezen worden, aldus Arkelhof.

Citechma heeft met de twee ZCKIC’s de rente die hij moet betalen gefixeerd en wel als volgt. Indien en voor zover het Euribor-tarief hoger is dan 4,90% behoeft zij niet meer te betalen dan 4,90% (de cap). Indien en voor zover het Euribor-tarief lager is dan 3,80% (de knock-in floor), moet zij (3,80% + 1,00% =) 4,80% rente betalen, verminderd met het dan geldende lagere Euribor-tarief. Het gevolg van de ZCKIC’s is dat Citechma niet langer is blootgesteld aan het risico dat de rente meer stijgt dan 4,90%. De keerzijde daarvan is dat zij niet langer kan profiteren van rentedalingen van meer dan 3,80%. Dat zij niet langer kan profiteren van rentedalingen is echter geen van ING overgenomen risico op rentedalingen, maar een bewuste keuze van Citechma. Van het verzekeren van het risico van ING tegen het risico van daling van het Euribor-tarief is dan ook geen sprake. Het verwijt van Arkelhof dat ING zich schuldig zou hebben gemaakt aan het uitlokken c.q. medeplegen van doeloverschrijding behoeft daarmee geen behandeling.

Voorts heeft te gelden dat de rechtsvordering tot vernietiging wegens doeloverschrijding is verjaard. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling wegens doeloverschrijding verjaren drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan de rechtspersoon ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 onder d BW). De vernietigingsbevoegdheid is in ieder geval in januari 2009, toen het Euribor-tarief lager werd dan 3,80%, aan Citechma ten dienste komen te staan. Gesteld noch gebleken is dat Citechma binnen drie jaar na januari 2009 de ZCKIC’s wegens doeloverschrijding heeft vernietigd dan wel de verjaring van de rechtsvordering heeft gestuit. Ook in zoverre faalt de grief.

Gezien het vorenstaande moet de in het petitum onder I.6 gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

de positieve waarde van de afgewikkelde swap van € 467.416

3.9Grief 3 strekt ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.12 ten onrechte heeft overwogen dat Arkelhof niet heeft betwist dat met Citechma is overeengekomen dat de positieve waarde van de renteswap van € 467.416. zou worden meegenomen in de tariefstructuur van de twee ZCKIC’s. Dienaangaande geldt het volgende.

3.10In de e-mail van 12 juni 2008 (zie 2.1(xii)) schrijft ING aan Citechma: “Als beloofd stuur ik je hierbij een excel-overzicht met daarin de korting op de huidige IRS Tarieven wanneer we de bestaande swap willen aanpassen”. Uit het vervolg van de e‑mail blijkt dat met het aanpassen van de bestaande swap bedoeld wordt het beëindigen van die swap. Het excel-overzicht heeft Arkelhof niet in het geding gebracht. Uit de e-mail volgt dat de positieve waarde van de swap geleid heeft tot lagere tarieven van de nieuw gesloten ZCKIC’s. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ING vervolgens in de e-mail van 17 juni 2008 expliciet aan ( [B] van) Citechma schrijft: “Tot slot het meest belangrijke argument om de huidige swap te cashen: per 31-03-08 was de waarde van de bestaande positie EUR 224.996,- NEGATIEF. Per heden is de waarde van de Swap EUR 321.420,- POSITIEF” en “Wij kunnen nu dus optimaal gebruik maken van dit momentum en de waarde die we hebben verzilveren”. In het licht van de genoemde e-mails, heeft Arkelhof onvoldoende betwist dat de positieve waarde van de renteswap is meegenomen in de tarieven van de ZCKIC’s, waarbij het hof opmerkt dat Arkelhof van een veel hogere positieve waarde uitgaat, die ING heeft betwist, dan destijds ING (€ 467.416 tegenover € 321.420). Arkelhof heeft als cessionaris van de vorderingen op ING uit eigen wetenschap geen kennis van de feitelijke gang van zaken ten tijde van het aangaan van de ZCKIC’s in 2008. Gesteld noch gebleken is dat [B] of andere betrokkenen haar heeft/hebben geïnformeerd over de feitelijke gang van zaken in 2008. Verklaringen van betrokkenen en dossierstukken ter onderbouwing van haar betwisting heeft zij niet in het geding gebracht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Zonder nadere toelicht, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat [B] van Citechma destijds, in 2008, wetende van de positieve waarde van de renteswap, ermee akkoord zou zijn gegaan dat bij het aangaan van de ZCKIC’s geen rekening met die positieve waarde zou zijn gehouden zonder dat hij aanspraak zou hebben gemaakt op die positieve waarde. Voor zover Arkelhof aanvoert dat [B] niet geweten heeft van de positieve waarde, gaat het hof daaraan, onder verwijzing naar de weergegeven correspondentie, voorbij. Voor zover Arkelhof betoogt dat [B] geen begrip had van de twee ZCKIC’s; dat hij er niets van heeft begrepen, gaat het hof daaraan onder verwijzing naar 3.5 voorbij. De vele berekeningen met steeds verschillende uitgangspunten/parameters en uitkomsten die met de vijf Zeta memo’s en het rapport van ICC Consultants aan het hof zijn voorgehouden kunnen niet tot een andere conclusie leiden. De vele berekening staan geheel los van de feitelijke gang van zaken in 2008 en de verschillende uitkomsten bieden onvoldoende onderbouwing van de betwisting van de stelling van ING dat de positieve waarde van de renteswap in de tarieven van de twee ZCKIC’s is verdisconteerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de door Zeta en ICC Consultants gehanteerde premies niet kan worden afgeleid dat ING destijds die producten onder dezelfde voorwaarden en tegen die prijsstelling, zonder rekening te houden met de positieve waarde van de renteswap, aan Citechma heeft aangeboden of daartoe bereid was, hetgeen ING ook heeft betwist. Evenmin kan op basis daarvan worden geoordeeld dat Citechma en ING destijds ook overeenstemming hebben bereikt over de door Zeta dan wel ICC Consultants gehanteerde tarieven, die ook weer onderling verschillen. Dat het in de markt destijds al dan niet goedkoper had gekund, betekent immers niet dat partijen dat ook zo hebben afgesproken. Zowel ING (memorie van antwoord onder 314) als Arkelhof (bij pleidooi) hebben aangeboden [B] als getuige te doen horen. Nu Arkelhof de stelling van ING, dat de positieve waarde van de renteswap heeft geleid tot lagere tarieven van de twee ZCKIC’s, onvoldoende heeft betwist, wordt niet toegekomen aan bewijslevering. De grief faalt.

stuiting van vorderingen tot vernietiging en ontbinding

Grief 4 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden gebaseerde vorderingen tot vernietiging op het moment dat de brief van 24 april 2015 namens DPC door haar advocaat aan ING werd verstuurd, al waren verjaard.

De feiten waarmee de gestelde wilsgebreken worden onderbouwd hebben betrekking op het risico van een daling van het Euribor-tarief onder 3,80% en het risico van een negatieve waarde van de ZCKIC’s. Deze risico’s hebben zich reeds eind 2008/begin 2009 respectievelijk in november 2011 verwezenlijkt. Voor zover Arkelhof betoogt dat voor de verjaring moet worden uitgegaan van ‘subjectieve kennis’ bij Citechma en dat die niet kan worden afgeleid uit het feit dat de klant betalingen doet, gaat het hof daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij. Zoals gezegd zagen de betalingen nu juist op de volgens Arkelhof door Citechma niet voorziene risico’s waarmee Arkelhof de wilsgebreken heeft onderbouwd. Dat Citechma de betalingen deed omdat zij veronderstelde dat zij tot die betalingen contractueel verplicht was, zoals Arkelhof stelt, laat onverlet dat Citechma toen bekend was met de risico’s (zie ook 3.6),

Het voorgaande betekent dat de in het petitum onder I.7 gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

De rechtbank oordeelt in rov. 4.18 dat de verjaring van de vordering tot ontbinding die Arkelhof bij akte wil stuiten is gebaseerd op dezelfde feiten die zij aan haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad ten grondslag heeft gelegd en dat, nu de rechtbank in het kader van de aan ING verweten schending van de zorgplicht reeds heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is, niet valt in te zien welk belang Arkelhof heeft bij een verklaring voor recht dat deze – niet bestaande – vordering is gestuit. Arkelhof betoogt met grief 4 dat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat alleen de verjaring van bestaande vorderingen kan worden gestuit. Het gaat er juist om dat ook betwiste vorderingen kunnen worden gestuit, namelijk voor het geval in rechte komt vast te staan dat die vordering wel bestaat. Arkelhof ziet echter over het hoofd dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de vordering tot ontbinding is betwist, maar dat de vordering niet kan slagen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien welk belang Arkelhof heeft bij een verklaring voor recht dat deze afgewezen vordering is gestuit. Ook in hoger beroep voert Arkelhof geen feiten of omstandigheden aan waaruit volgt dat zij belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.

Het voorgaande betekent dat de in het petitum onder I.8 gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

dwaling in de persoon

3.13Grief 4 is ook gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Citechma gedwaald heeft in de persoon van ING. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering op die grondslag geen kans van slagen heeft. Volgens Arkelhof zou sprake zijn van dwaling in de persoon van ING omdat, zakelijk weergegeven, het Citechma vóór 2015 niet duidelijk zou zijn geweest dat ING een partij was die (mede uit de producten die zij aan klanten als Citechma verkocht) zoveel mogelijk winst wenste te maken. Zo die onduidelijkheid over de identiteit van ING al bestond hetgeen de rechtbank in het licht van de bij het bestuur van Citechma aanwezige financiële kennis en ervaring in de financiële wereld niet waarschijnlijk acht – moet deze, in de gegeven omstandigheden voor rekening voor rekening van een professionele partij als Citechma en/of Arkelhof blijven. Arkelhof betoogt dat Citechma niet wist dat ING zo veel mogelijk winst wenste te maken met de twee ZCKIC’s en dat ook niet hoefde te weten als gevolg van de bij haar bestuur aanwezige financiële kennis en ervaring in de financiële wereld. Het hof volgt Arkelhof daarin niet. Zoals gezegd is Citechma een professionele partij die zich bezighoudt met financiële transacties in de ruimste zin, uit hoofde waarvan zij beschikte over financiële kennis en ervaring in de financiële wereld. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat ING een commerciële bank is. Reeds op grond daarvan kan niet gezegd worden dat Citechma gedwaald heeft in de persoon van ING.

no-cure-no-pay vergoeding

Grief 5 is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de door Arkelhof aan de litigation funder Claim Participants af te dragen no-cure-no-pay vergoeding een schadepost is als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 BW. Arkelhof erkent dat op dit punt van schade van Citechma geen sprake is. Zij betoogt dat Citechma de vordering tot betaling van schadevergoeding heeft gecedeerd aan Arkelhof en dat Areklhof Claim Participants heeft ingeschakeld en daarvoor de no-cure-no-pay vergoeding moet betalen, die dan ook door Arkelhof als schadepost gevorderd kan worden.

De no cure no pay vergoeding die Arkelhof moet betalen, bedraagt 25% van het bedrag dat Arkelhof uit hoofde van onderhavige procedure van ING ontvangt.

Daartegenover heeft Claim Participants zich verplicht om alle kosten van het hele invorderingstraject voor zijn rekening te nemen, waaronder de betaling van de advocaat die onderhavige procedure voor Arkelhof voert (zie inleidende dagvaarding onder 9.7). De no cure no pay vergoeding ziet derhalve niet op vergoeding voor redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW, maar op vergoeding van kosten waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een forfaitaire vergoeding plegen in te houden. De grief faalt. De in het petitum onder I.11 gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

Aanvulling (van de grondslagen) van de eis

(i) de wil van Citechma is nooit erop gericht geweest om met de ZCKIC’s het risico op rentedaling van ING over te nemen

3.15Bij de behandeling van grief 2 heeft het hof in rov 3.8 reeds geconcludeerd dat Citechma niet het risico op rentedalingen van ING heeft overgenomen. Daaruit volgt dat Arkelhof geen belang heeft bij de in het petitum onder I.1 gevorderde verklaring voor recht dat de wil van Citechma nooit gericht is geweest op het overnemen van het renterisico van ING.

(ii) ING ter afdekking van het aldus overgenomen risico, een floor had moeten adviseren dan wel verplicht had moeten stellen

3.16Uit het onder 3.15 overwogene volgt dat Arkelhof geen belang heeft bij de in het petitum onder I.2 gevorderde verklaring voor recht.

(iii) ING op 11 juni 2008 aan Citechma had moeten melden dat de ZCKIC’s meteen tot onttrekkingen zouden leiden, die zouden oplopen tot € 321.341

In de memorie van grieven onder 4 gaat Arkelhof uit van een hoger bedrag, namelijk van € 443.213. Uit het Zeta-memo van 4 december 2017, onder 5 (productie 15 bij memorie van grieven) volgt dat het bedrag van € 443.213 ziet op het bedrag aan onttrekkingen indien geen ZCKIC’s zouden zijn afgesloten maar renteswaps met een swaprente van 4,90%. Die situatie doet zich hier niet voor.

Arkelhof heeft geen belang bij de in het petitum onder I.3 gevorderde verklaring voor recht, reeds niet omdat Arkelhof concludeert dat de ZCKIC’s ook om deze reden, de door ING voorziene daling van de Euribor-tarieven in de tweede helft van 2009, onder invloed van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen en onder 3.11 reeds is beslist dat de rechtsvordering tot vernietiging wegens genoemde wilsgebreken is verjaard. Verder is van belang dat ING de rentevisie waarnaar Arkelhof verwijst heeft gedeeld met Citechma (zie presentatie Rentemanagement, Fig. 15, productie 26 bij conclusie van antwoord), hetgeen Arkelhof erkent. Zeta heeft het bedrag van € 321.341 berekend (zie Zeta-memo van 4 december 2017 onder 5.2, productie 15 bij memorie van grieven). De berekening is echter gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat als het Euribor-tarief op enig moment daalt onder 4,85% Citechma steeds 4,85% moet blijven betalen. In haar memo onder 1.7 schrijft Zeta namelijk: “Tot slot heeft u ons verzocht twee aanvullende berekeningen te maken in verband met het feit dat de ING global forecasts (…) aangeven dat met ingang van 3Q 2008 het 3-maands Euribor tot en met 4Q 2010 lager is dan 4,85%”. Overeengekomen is echter dat als het Euribor-tarief daalt, Citechma tot en met 3,80% dat lagere tarief betaalt. Indien het tarief daalt onder 3,80% betaalt Citechma 3,80% + 1,00% en indien het tarief weer stijgt naar 3,80% of hoger betaalt Citechma dat hogere tarief met als maximum 4,90%.

(iv) ING had Citechma moeten adviseren om de positieve waarde van € 467.416 die gerealiseerd werd bij de beëindiging van de renteswap van 7 februari 2007 te benutten om één of meer rentecaps aan te kopen

3.18Arkelhof licht de in het petitum onder I.4 gevorderde verklaring voor recht niet toe. Zo maakt zij niet duidelijk welke rentecap(s) qua looptijd, hoofdsom en uitoefenprijs met de positieve waarde van € 467.416 aangekocht zou(den) kunnen worden. Arkelhof schrijft in haar pleitnotitie onder 2.4 dat voor een rentecap met een uitoefenprijs van 5,75% een premie van € 519.792 had moeten worden betaald. Dat betekent dat Citechma met een hogere uitoefenprijs of met een gedeeltelijke afdekking van het exposure genoegen had moeten nemen. Dat zij daartoe destijds bereid was is onvoldoende gesteld of gebleken. De vordering zal als onvoldoende toegelicht worden afgewezen. ING noemt in haar e-mail van 17 juni 2008 overigens een bedrag van € 321.420 als positieve waarde.

(v) ING heeft verzuimd een uitgewerkt scenario te presenteren

Arkelhof is van mening dat ING een scenario had moeten presenteren, met daarin tenminste uitgewerkt, de rentekosten van (i) een vastrentende lening, (ii) een vastrentende lening, gecombineerd met een receiver swap, (iii) een vastrentende lening gecombineerd met een rentefloor, (iv) een variabelrentende lening, (v) een variabelrentende lening gecombineerd met een payer swap, (vi) een variabelrentende lening gecombineerd met een rentecap, met een upfront premiebetaling, (vii) een variabelrentende lening gecombineerd met een rentecap, met een gespreide premiebetaling, (viii) een variabelrentende lening gecombineerd met een Zero Cost Participating Cap, (ix) een variabelrentende lening gecombineerd met een Low Cost Participating Cap en (x) een variabelrentende lening gecombineerd met een Zero Cost Knock-in collar, alle tien bij stijgende en dalende Euribor en gedurende een periode van tien jaar.

ING voert terecht aan dat zij Citechma over verschillende rentederivaten concrete informatie heeft verstrekt op grond waarvan Citechma zich een duidelijk beeld kon vormen van de uitwerking die derivaten bij verschillende rentestanden. Arkelhof erkent ook dat in de presentatie van 11 juni 2008 informatie is verstrekt over de alternatieven (v), (vi), (vii) en (x). Onder verwijzing naar 3.4 en volgende herhaalt het hof dat Citechma voldoende is voorgelicht. De in het petitum onder I.5 gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

(vi) tegensluiten/beëindiging van de ZCKIC’s na 8 oktober 2008

Arkelhof brengt naar voren dat de Europese Centrale Bank (hierna: ECB) op 8 oktober 2008 met een rentebesluit de zogenaamde beleidsrente heeft verlaagd. In de periode van oktober 2008 tot en met mei 2009 is die rente met in totaal 325 basispunten verlaagd, hetgeen ongekend was, aldus Arkelhof. Er was sprake van bewust monetair beleid om de rente van de Euribor op de markt te verlagen, met als doel de economie te stimuleren en uiteindelijk de Eurozone uit de kredietcrisis te leiden. Deze ingreep door ECB wordt het transmissiemechanisme genoemd. Waar zonder de werking van een transmissiemechanisme als dat van ECB het principieel onmogelijk is om wetenschappelijk verantwoorde voorspellingen te doen voor de toekomstige ontwikkeling van de rente, was vanaf 8 oktober 2008 voorzienbaar dat dit transmissiemechanisme tot een langdurig lage Euribor zou leiden en dat is ook het geval geweest. De MKB-ondernemers die renteswaps hadden afgesloten, konden echter niet van die rentedaling profiteren, zo vat het hof het betoog van Arkelhof samen. Dat geldt ook voor de twee ZCKIC’s van Citechma. Arkelhof meent dat de banken hadden kunnen en daarom ook hadden moeten ingrijpen om de schade voor hun MKB-klanten te beperken en dat geldt ook in de relatie ING en Citechma. ING had de ZCKIC’s kunnen beëindigen. De verschuldigde negatieve waarde van de ZCKIC’s was gedurende de eerste maanden na 8 oktober 2008 nog betrekkelijk gering. In die maanden had Citechma nog betrekkelijk goedkoop met ING kunnen afrekenen. Arkelhof verwijst naar het Zeta-memo van 4 december 2017 (productie 16 bij memorie van grieven), waarin wordt gesteld (3.4 en volgende) dat door het tegensluiten van de ZCKIC’s met receiver swaps de onttrekkingen beperkt hadden kunnen worden tot € 420.083 dan wel met betaling van een bedrag van € 481.341 voorkomen hadden kunnen worden.

Het hof volgt het standpunt van ING dat Citechma een deskundige partij was en dat Citechma zelf op het moment dat de betalingsverplichtingen ontstonden bij ING had kunnen klagen dan wel had kunnen besluiten om de ZCKIC’s tussentijds af te wikkelen. Dat zij geen contact met ING heeft opgenomen, maakt aannemelijk dat alles conform afspraak en verwachting was. Dat voor ING na 8 oktober 2008 de duur en omvang van de rentedaling zo voorzienbaar waren dat zij, zoals Arkelhof stelt, had kunnen en ook moeten ingrijpen om de schade voor hun MKB-klanten te beperken, is met de enkele verwijzing naar de – vooraf niet bekende – ingrepen van de ECB in de beleidsrente onvoldoende toegelicht en lijkt veeleer gebaseerd op hindsight bias, nog daargelaten dat Citechma geen MKB-klant was.

De in het petitum onder I.9 gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

(vii) Het misbruik van haar economische machtspositiedoor ING op de markt voor MKB-financiering

3.21Arkelhof heeft als productie 16 bij memorie van grieven de resultaten van het onderzoek dat de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) heeft uitgevoerd naar de (structuur en kwaliteit van de) concurrentie op de markt voor MKB-financieringen, getiteld ‘Concurrentie op de markt voor MKB-financiering’ (hierna: het rapport), in het geding gebracht. Het onderzoek beslaat de periode van januari 2007 tot en met september 2014. ACM oordeelt (blz. 39 e.v. van het rapport) dat de markt voor MKB-financieringen in Nederland, zoals die thans is gestructureerd en functioneert, zich leent voor ‘stilzwijgende coördinatie’ van het markthandelen van de drie grootbanken (Rabobank, ING Bank en ABN Amro). Arkelhof stelt dat de Nederlandse grootbanken in stilzwijgende onderlinge afstemming ieder het Nederlandse MKB als onderdeel van financieringsarrangementen een renteswap hebben geadviseerd waarvan vaststaat dat die, gezien de zakelijke behoeften van de betrokken ondernemingen alsmede de risico’s aan het product verbonden, een ongeschikt product was, wanneer men dat product vergelijkt, ook prijstechnisch, met alternatieven, waaronder de rentecap. Beoordeeld naar objectieve maatstaven, had de renteswap onder die omstandigheden nooit geadviseerd mogen worden. De banken adviseerden dit product mitsdien met uitsluitend het eigen belang voor ogen. Onder concurrerende marktomstandigheden zou de renteswap in dit marktsegment eenvoudig geen grond onder de voeten hebben gekregen dan wel uit de markt zijn gedrukt. Onder concurrerende marktomstandigheden zou een verantwoord opererende bank hoe dan ook uitputtende, niet mis te verstane voorlichting hebben gegeven over de risico’s aan het swapproduct verbonden. Die voorlichting is zonder uitzondering, gegeven de omstandigheden (waaronder de kennis-asymmetrie tussen partijen), beperkt en onvolledig geweest. Daarnaast is voor het mededingingsoordeel van bijzonder belang dat geen van de banken op enig moment – zelfs niet in de maanden voorafgaand aan het rentebesluit van de ECB van 8 oktober 2008 en zeker niet na dat rentebesluit – hun cliënten hebben geadviseerd hun renteswaps te beëindigen (toen dat tegen een positieve waarde en later, na 8 oktober 2008, tegen een nog bescheiden negatieve waarde mogelijk was). Zonder uitzondering hebben de banken – dus ook ING – vanuit hun gezamenlijke economische machtspositie het eigen zakelijk belang boven dat van hun cliënten kunnen laten prevaleren en ook daadwerkelijk laten prevaleren. Aldus heeft ING die machtspositie door stilzwijgende coördinatie van haar marktgedrag met het marktgedrag van de andere twee banken misbruikt in de zin van artikel 24 Mededingingswet en dusdoende onrechtmatig gehandeld jegens Citechma, immers verwijtbaar nalatig en in strijd met de op haar rustende zorg- en zorgvuldigheidsplicht en dat zij gehouden is de uit deze onrechtmatige handelwijze ontstane schade te vergoeden, aldus nog steeds Arkelhof. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de vaste rechtspraak volgt dat een partij die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt. Arkelhof heeft niet voldaan aan de aan haar stelplicht te stellen eisen. In de eerste plaats heeft Arkelhof onvoldoende onderbouwd dat en waarom in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest van een economische machtspositie. Het betoog van Arkelhof steunt uitsluitend op het rapport van ACM. ACM heeft echter niet meer overwogen dan dat er op de markt voor bancaire financiering aan het MKB mogelijk sprake was van verminderde concurrentie als gevolg van stilzwijgende coördinatie (hetgeen niet verboden is onder de Mededingingswet). ACM heeft echter niet vastgesteld dat sprake was van een collectieve machtspositie van de drie grootbanken, laat staan dat ACM zou hebben vastgesteld dat er sprake was van misbruik daarvan. In het rapport wordt geen aandacht besteed aan (de markt voor) renteswaps. Arkelhof stelt dat de markt voor MKB-financieringsovereenkomsten de mededingingsrechtelijk relevante product- en dienstenmarkt is (zie pleitnotitie mr. Ludding, onder 6). Gezien haar bedrijfsomvang alsmede de omvang van haar financieringen kan Citechma niet worden beschouwd als een MKB-bedrijf (zie ook het ACM-rapport, onder 2.1). Zij valt derhalve buiten de door Arkelhof onderscheiden markt van MKB-financieringsovereenkomsten. Bovendien is Citechma regelmatig van financier gewisseld. Tot 2006 bankierde Citechma bij Deutsche Bank N.V. en Friesland Bank N.V., derhalve niet bij (één van de drie) grootbanken. Aannemelijk is dat zij (onder meer) uit concurrentieoverwegingen in 2006 heeft gekozen voor ING en in 2011 voor ABN AMRO Bank.

Gezien het vorenstaande zal de in het petitum onder I.10 gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

3.23Ten overvloede overweegt het hof nog dat de gevorderde verklaringen voor recht als achtergrond zullen hebben vernietiging dan wel ontbinding van de twee ZCKIC’s. De rechtsvorderingen tot vernietiging respectievelijk ontbinding zijn zoals hiervoor is overwogen en beslist, reeds verjaard.

Slotsom en kosten

Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat de in hoger beroep vermeerderde eis wordt afgewezen.

Arkelhof zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep met nakosten en wettelijke rente.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt Arkelhof in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van ING gevallen en begroot die kosten in hoger beroep op € 5.200 aan verschotten en € 16.503 voor salaris, en € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.P. van Achterberg en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.