ECLI:NL:GHAMS:2020:1337

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers : 200.243.424/01 en 200.243.436/01

zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/528337 / HA ZA 12-1257 en

C/13/540556 / HA ZA 13-472

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2020

inzake

in de zaak met zaaknummer 200.243.424/01

1. de vereniging

VBO MAKELAAR,

gevestigd te Den Haag,

2. de vennootschap onder firma

[X] ONROEREND GOED,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [appellante] ,

handelende onder de naam [Y] Makelaardij,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

tevens eisers in het incident ex art. 843a Rv,

advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUNDA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de vereniging

NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,

gevestigd te Nieuwegein,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAINBAY B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

tevens verweerders in het incident ex art. 843a Rv,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.243.436/01

1. de vereniging

VBO MAKELAAR,

gevestigd te Den Haag,

2. de vennootschap onder firma

[X] ONROEREND GOED,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [appellante] ,

handelende onder de naam [Y] Makelaardij,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

tevens eisers in het incident ex art. 843a Rv,

advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUNDA REAL ESTATE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de vereniging

NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,

gevestigd te Nieuwegein,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAINBAY B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

tevens verweerders in het incident ex art. 843a Rv,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

De drie appellanten in principaal appel worden hierna gezamenlijk VBO c.s. genoemd en ieder afzonderlijk VBO, [X] en [Y] .

De in totaal vier geïntimeerden in principaal appel worden hierna gezamenlijk Funda c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Funda, Funda Real Estate, NVM en Brainbay.

In de op 5 juni 2013 gevoegde zaken (hierna gezamenlijk: de zaak) heeft het hof op 5 maart 2019 een arrest uitgesproken.

Daarna hebben partijen de volgende stukken ingediend:

– antwoordmemorie in het incident ex art. 843a Rv;

– memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

– memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 maart 2020 doen bepleiten, VBO c.s. door mrs. G. Oosterhuis en E.H. Groen, advocaten te Amsterdam, en Funda c.s. door mrs. O.W. Brouwer, A.A.J. Pliego Selie en J.K. van Hezewijk, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

VBO c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van Funda c.s. tot terugbetaling van hetgeen VBO ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Funda c.s. heeft betaald en met veroordeling van Funda c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Funda c.s. hebben in het principaal appel en in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met verbetering en aanvulling van gronden, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van VBO c.s. in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in hoger beroep.

VBO c.s. hebben in het incidenteel appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof dit zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Funda c.s. in de kosten van het geding in incidenteel appel, met nakosten en rente.

Funda c.s. hebben bij wijze van incident een vordering ex art. 843a Rv ingesteld. VBO c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

Aan beide zijden hebben partijen in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 februari 2015 onder 3.1-3.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.

De rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5.5 geven de stand van zaken weer ten tijde van het bestreden vonnis van 25 februari 2015. De rechtsoverwegingen 2.6-2.8 vermelden gebeurtenissen die daarna zijn voorgevallen.

2.1NVM, VBO en VastGoedPRO zijn branchevereniging voor makelaars in Nederland. In aantallen aangesloten leden gemeten, zijn zij respectievelijk de nummers één, twee en drie. NVM heeft ongeveer 4.000 leden, waarvan ongeveer 3.500 werkzaam zijn in de woningmakelaardij. VBO heeft ongeveer 1.000 leden en VastgoedPRO heeft er ongeveer 500. Ongeveer 500 makelaars zijn niet gelieerd aan enige branchevereniging (hierna: ongebonden makelaars). [X] en [Y] zijn makelaar.

2.2Funda.nl is een (mede) door NVM opgerichte website (hierna ook: de website). De website wordt geëxploiteerd door Funda Real Estate. Funda houdt vrijwel alle aandelen in Funda Real Estate. NVM houdt de aandelen in Funda. Op de website wordt onder meer het aanbod van koopwoningen van bij NVM, VBO en VastGoedPRO aangesloten Nederlandse makelaars aan het publiek getoond. Daarbij wordt geen vergoeding aan het publiek in rekening gebracht. De website werkt als volgt. Door het invoeren van zoekcriteria kan het beschikbare en bij de website aangemelde woningaanbod worden opgevraagd en bekeken. De zoekresultaten worden in de vorm van een lijst gepresenteerd. De zoekresultaten kunnen verder worden verfijnd door het opgeven van aanvullende zoekcriteria. De aanvullende zoekcriteria kunnen ook reeds bij de eerste zoekopdracht worden opgegeven.

2.3NVM-makelaars zijn op grond van hun NVM-lidmaatschap verplicht om opdrachten tot dienstverlening bij (onder andere) verkoop van in Nederland gelegen onroerende zaken aan te melden in een door NVM geëxploiteerd datanetwerk. Aanmelding van de opdrachten vindt plaats door middel van een aan NVM toebehorend landelijk uitwisselingssysteem met de naam TIARA. Als gevolg van de verplichte melding is NVM rechthebbende op een databank met historische gegevens en een databank met actuele gegevens over in Nederland gelegen onroerende zaken die (ooit) via NVM-leden te koop zijn aangeboden (hierna: de objectinformatiedatabase). Bij de oprichting heeft NVM een exclusieve licentie voor onbepaalde tijd tot gebruik van de databanken aan Funda verleend.

2.4In 2008 hebben NVM en Funda Real Estate met VBO en (de rechtsvoorganger van) VastGoedPRO gesproken over het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst. Dit gebeurde op initiatief van deze laatsten. Op 22 december 2008 zijn een samenwerkingsovereenkomst tussen VBO en NVM/Funda Real Estate en een samenwerkingsovereenkomst tussen VastGoedPRO en NVM/Funda Real Estate tot stand gekomen. Deze samenwerkingsovereenkomsten zijn in augustus 2010 vervangen door nieuwe samenwerkingsovereenkomsten. De samenwerkingsovereenkomsten van 2008 en 2010 worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de Samenwerkingsovereenkomst.

2.5.1Zowel NVM-makelaars als VBO-makelaars (de laatsten op grond van de Samenwerkingsovereenkomst) kunnen hun woningaanbod op de website laten plaatsen. Dit kan in de vorm van een beperkte plaatsing (XML) of in de vorm van een basisplaatsing, ter keuze van de makelaar die om de plaatsing verzoekt. De beperkte plaatsing omvat één foto en een beperkte omschrijving van de woning en is voor zowel NVM-leden als VBO-leden gratis. De basisplaatsing omvat een onbeperkt aantal foto’s en een uitgebreidere omschrijving van de woning. De basisplaatsing wordt aan NVM-leden voor een onbeperkte duur geleverd tegen een vergoeding van € 25,-. Deze vergoeding komt aan NVM toe voor het gebruik van TIARA (TIARA object fee) en wordt door NVM aangemerkt als onderdeel van de contributie voor het NVM-lidmaatschap. VBO-leden betalen voor een basisplaatsing € 80,- per drie maanden of € 160,- per jaar (exclusief btw). Ingevolge de Samenwerkingsovereenkomst geldt dat het VBO-aanbod een lagere ranking heeft, doordat in alle zoekresultaten het VBO-aanbod wordt geplaatst na al het NVM-aanbod. Binnen het VBO-aanbod worden XML-plaatsingen na basisplaatsingen geplaatst. Na overleg met de Autoriteit Consument en Markt wordt op de website vermeld dat het VBO-aanbod na het NVM-aanbod te vinden is.

2.5.2NVM-makelaars kunnen gebruik maken van bepaalde functies, zoals het logo ‘openhuizendag’ (waarmee reclame wordt gemaakt voor een openhuizendag) en de vermelding ‘tophuis’ (tegen betaling krijgt een woning een hogere ranking met de vermelding ‘tophuis’). VBO-makelaars hebben geen toegang tot deze functies, althans niet op gelijke voet. De vermelding ‘tophuis’ is niet beschikbaar voor VBO-makelaars. Het logo ‘openhuizendag’ is voor hen wel beschikbaar, maar de website verwijdert het logo in de periode van één week vóór tot één week na de datum waarop de ‘NVM Open Huizen Route’ plaatsvindt.

2.5.3NVM-makelaars kunnen op de website een uitgebreide kantoorpagina plaatsen en daar hun diensten aanprijzen. Deze dienst is gratis. NVM-makelaars kunnen daarnaast tegen betaling advertenties en andere reclame-uitingen, zoals banners, op de website plaatsen. VBO-makelaars hebben geen toegang tot deze functies, althans niet op gelijke voet. VBO-makelaars kunnen op een kantoorpagina contactinformatie over zichzelf geven, maar deze pagina is niet bedoeld om de makelaar de mogelijkheid te bieden het kantoor te profileren.

2.5.4Nieuwe diensten van de website (audiovisuele presentatie, het bewaren van een woning, een printvriendelijke versie, een knop voor een reactie op de woning of om een afspraak te plannen) zijn de eerste negen maanden na introductie alleen toegankelijk voor NVM-makelaars.

2.5.5NVM-makelaars gebruiken de objectinformatiedatabase onder meer als referentiekader bij taxaties en bij het vaststellen van vraagprijzen. VBO-makelaars hebben geen toegang tot de objectinformatiedatabase.

2.6In november 2015 is een redesign van de website live gegaan. Daarbij zijn aanpassingen verricht in de manieren waarop men op de website kan zoeken in het aanbod van koopwoningen. Daarbij is de ranking afgeschaft. Sinds november 2015 heeft het VBO-aanbod dus geen lagere ranking meer dan het NVM-aanbod als bedoeld in rechtsoverweging 2.5.1 hiervoor.

2.7Sinds juli 2017 kunnen ook ongebonden makelaars basisplaatsingen op de website krijgen.

2.8Bij akte van 25 april 2018 is NVM gesplitst. Bij die splitsing is een vennootschap opgericht, waarvan de naam bij akte van 8 augustus 2018 is gewijzigd in Brainbay. Een van de activiteiten van Brainbay is het beheren van portalen ten behoeve van NVM en haar groepsmaatschappijen.

De verdere beoordeling

In eerste aanleg hebben VBO c.s. na eiswijziging gevorderd, in de weergave van de rechtbank, ten behoeve van haar leden en [X] en [Y] , dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat Funda respectievelijk Funda Real Estate onrechtmatig handelt;

B. Funda respectievelijk Funda Real Estate veroordeelt

1. om op non-discriminatoire wijze ruimte voor woningadvertenties met dezelfde functionaliteiten als voor leden van NVM aan te bieden, ten minste wat betreft de basisplaatsing en de objectinformatiedatabase (thema: toegang);

2. om advertenties op non-discriminatoire en transparante wijze op de website weer te geven (thema: ranking);

3. om voor het aanbod een non-discriminatoire prijsstelling te hanteren (thema: prijs);

op straffe van verbeurte een dwangsommen;

en verder:

4. tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, inclusief rente;

met veroordeling van Funda respectievelijk Funda Real Estate in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en rente.

3.2De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek gelast en prof. J. Bouckaert, prof. E.E.C. van Damme en dr. G. Niels tot deskundigen benoemd (hierna: de deskundigen). De deskundigen hebben op 6 januari 2017 rapport uitgebracht.

Bij het bestreden eindvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft zij, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Het is aan VBO c.s. om te bewijzen dat op een relevante markt sprake is van een machtspositie waarvan Funda Real Estate misbruik maakt (2.1 en 2.3). De deskundigen hebben geconcludeerd dat Funda Real Estate een machtspositie inneemt in de relevante markt voor huizensites in Nederland (2.6.2). De rechtbank maakt deze conclusie van de deskundigen tot haar oordeel (2.7). De prestaties van VBO-makelaars en NVM-makelaars zijn gelijkwaardig (2.1 en 2.9). Er zijn geen objectieve rechtvaardigingsgronden voor het toepassen van ongelijke voorwaarden op VBO-makelaars en NVM-makelaars (2.1 en 2.9). Niet is komen vast te staan dat de discriminerende voorwaarden de neiging hebben gehad de concurrentieverhouding scheef te trekken. Daarmee is misbruik door Funda Real Estate van haar machtspositie op de relevante markt niet komen vast te staan (2.10-2.19).

VBO c.s. hebben in principaal appel twaalf grieven aangevoerd.

Funda c.s. hebben in incidenteel appel zes grieven aangevoerd.

3.4In hoger beroep hebben VBO c.s. hun eis gewijzigd, zodat die, samengevat weergegeven, strekt tot het volgende:

– verklaring voor recht dat Funda, Funda Real Estate en Brainbay bij aanbod van advertentieruimte op de website in strijd handelen met art. 24 Mw, art. 102 VWEU, art. 6 Mw en/of art. 101 VWEU, en daarmee onrechtmatig jegens VBO, haar leden, [X] en [Y] ;

– bevel aan Funda, Funda Real Estate en Brainbay tot:

1. het op nader omschreven wijze aanbieden van ruimte op de website voor woningadvertenties aan de leden van VBO, [X] en [Y] ;

2. het op nader omschreven wijze weergeven op de website van woningadvertenties die de leden van VBO, [X] en [Y] hebben geplaatst;

3. het hanteren van een non-discriminatoire prijsstelling zoals nader omschreven;

– en ten aanzien van Funda c.s.:

4. primair: bevel om de leden van VBO, [X] en [Y] toegang te verlenen tot de objectinformatiedatabase op nader omschreven wijze;

subsidiair: verbod om via Brainbay te bewerkstelligen dat de leden van VBO gegevens moeten aanleveren als nader omschreven;

5. alles op straffe van verbeurte van dwangsommen; en

6. schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.5Bij arrest van 5 maart 2019 heeft het hof het bezwaar van Funda c.s. tegen de eiswijziging gegrond verklaard, voor zover VBO de vorderingen 1, 2, 3 en 6 ten behoeve van zichzelf heeft ingesteld, en ongegrond voor het overige. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis voor zover het bezwaar daartegen ongegrond is verklaard.

3.6Het hof zal eerst de grieven in het principaal appel beoordelen. Daarbij neemt het hof veronderstellenderwijs aan dat Funda Real Estate over een economische machtspositie beschikt op de markt voor huizensites en dat sprake is van het hanteren van ongelijke voorwaarden voor gelijksoortige prestaties waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Funda c.s bestrijden dit een en ander in het incidenteel appel.

3.7De grieven 1, 2 en 3 van VBO c.s. hebben betrekking op de door de rechtbank gehanteerde maatstaven. Hierover overweegt het hof als volgt.

3.8De leden van VBO en de leden van NVM zijn woningmakelaars. Zij concurreren niet op de markt voor huizensites in Nederland, maar op de verschillende (stroomafwaartse) lokale markten voor woningmakelaardij. Beoordeeld moet daarom worden of de aan Funda c.s. verweten gedragingen nadeel aan VBO-makelaars berokkenen bij de mededinging tussen de woningmakelaars op de lokale markten voor woningmakelaardij waarop zij actief zijn. De vaststelling van een dergelijk “nadeel voor de mededinging” moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat de aan Funda c.s. verweten gedragingen invloed hebben op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van de bij VBO aangesloten woningmakelaars, zodat deze gedragingen hun mededingingspositie kunnen aantasten.

Voornoemd beoordelingskader is ontleend aan het na het bestreden vonnis gewezen arrest HvJEU 19 april 2018, zaak C-525/16, ECLI:EU:C:2018:279 (MEO/Autoridade da Concorrência) (hierna: het MEO-arrest) en de in dat arrest genoemde rechtspraak. Enerzijds leidt het hof uit dat arrest af dat er geen gedragingen zijn die, indien gehanteerd door een onderneming met een economische machtspositie, “per se” tot misbruik leiden (zie o.a. MEO-arrest, punt 26 en HvJEU 6 september 2017, zaak C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632 (Intel/Commissie), punt 138), maar dat een analyse van en onderzoek naar de gestelde omstandigheden van het geval onontbeerlijk zijn. De opvatting van VBO dat uit het MEO-arrest zou voortvloeien dat gedrag dat nadeel kan toebrengen aan de mededinging reeds op die grond als misbruik moet worden bestempeld, zonder dat onderzoek behoeft te worden gedaan naar de omstandigheden van het geval, acht het hof onjuist. Stellingen met betrekking tot die omstandigheden en een daarop aansluitend onderzoek blijven vereist. Anderzijds gaan deze vereisten niet zover dat het bewijs van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie van individuele handelspartners moet worden geleverd (MEO-arrest, punt 27).

In hoeverre de rechtbank de juiste maatstaven heeft aangelegd, is in dit hoger beroep niet van belang. Overigens verdient aantekening dat de in het MEO-arrest neergelegde maatstaf niet wezenlijk verschilt van de maatstaf die het HvJEU voordien hanteerde en die de rechtbank ook heeft toegepast, maar daar slechts een nadere uitwerking van vormt. De grieven 1, 2 en 3 van VBO c.s. behoeven verder geen bespreking.

3.10Aan de orde is de vraag of Funda c.s. misbruik hebben gemaakt van een economische machtspositie op de markt voor huizensites. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. De hierna volgende grieven zien daarop. Bij de bespreking hiervan wijst het hof erop dat de rechtbank de deskundigen alleen heeft gevraagd of Funda een economische machtspositie heeft op een relevante markt. De rechtbank heeft de deskundigen niet gevraagd of de gedragingen van Funda c.s. misbruik opleveren van een eventuele economische machtspositie. De deskundigen hebben desondanks eigener beweging op grond van het door hen verrichte onderzoek opmerkingen gemaakt die weliswaar vooral zagen op de vraag of er sprake is van een economische machtspositie, maar die, zoals uit de hierna weergegeven citaten volgt, mede betrekking hebben op dat mogelijke misbruik. Deze opmerkingen kunnen naar het oordeel van het hof als relevante omstandigheden bij de beoordeling van die laatste vraag betrokken worden. Aan dit oordeel doet niet af dat de deskundigen hebben opgemerkt dat voor de analyse van misbruik meer economische en juridische factoren relevant zijn dan in dat rapport worden besproken. Dit geldt temeer, omdat het hof rekening heeft te houden met hetgeen de stelplicht van VBO c.s. ter zake van misbruik meebrengt. Indien het debat over misbruik onvoldragen is, zoals VBO c.s. stellen, is dat te wijten aan de omstandigheid dat VBO c.s. op dat punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, niet aan de inhoud van het deskundigenbericht of aan de vraagstelling van de rechtbank.

3.11Om een antwoord te formuleren op de vraag naar het nadeel voor de concurrentie van de aan Funda c.s. verweten gedragingen is het noodzakelijk om inzicht te hebben in de concurrentieparameters op de markten waarop de gestelde nadelige mededingingseffecten zich voordoen, te weten de lokale markten voor woningmakelaardij, en in de omstandigheden op die markten. Op VBO c.s. rust in dit verband de stelplicht. Die bracht mee dat VBO c.s. het hof zouden voorzien van een beschrijving van de relevante lokale markten voor woningmakelaardij, de vraag- en aanbodstructuur van die markten, de aanwezigheid van toetredingsdrempels en alle andere factoren die bij een analyse van de relevante marktomstandigheden van belang zijn. Die informatie hebben VBO c.s. in het licht van de betwisting door Funda c.s. en van het deskundigenbericht onvoldoende verstrekt. VBO c.s. vragen in wezen van het hof om de door haar relevant geachte aspecten ranking en tariefstelling geabstraheerd van de werkelijke marktomstandigheden en vanuit economische theorie te beoordelen. Uit de hiervoor weergegeven maatstaf volgt echter dat de beoordeling van de vraag of gedragingen van Funda c.s. nadeel berokkenen in de mededinging niet in abstracto, als een theoretische exercitie kan worden benaderd. De consequentie van dit een en ander zal hierna bij de bespreking van de afzonderlijke grieven aan de orde komen.

3.12Grief 4 betreft de gestelde benadeling van de VBO-makelaars bij de mededinging doordat het VBO-aanbod tot november 2015 een lagere ranking op de website kreeg dan het NVM-aanbod. Funda placht tot november 2015 het woningaanbod op de website zo te sorteren dat binnen een bepaalde zoekopdracht eerst het aanbod van NVM-makelaars werd getoond, daarna dat van VBO-makelaars en VastgoedPRO-makelaars en ten slotte dat van ongebonden makelaars.

Volgens VBO c.s. heeft het lager plaatsen van zoekresultaten “naar zijn aard” de neiging om nadeel te berokkenen bij de mededinging. Daarbij hebben VBO c.s. verwezen naar consensus in de wetenschappelijke literatuur dat naarmate een zoekresultaat lager op de lijst van zoekresultaten geplaatst wordt, zoekers er minder vaak kennis van plegen te nemen. Daarin kunnen VBO c.s. niet worden gevolgd, althans niet in het onderhavige geval. VBO c.s. miskennen dat het, bezien vanuit het perspectief van de consument, bij funda.nl niet gaat om een presentatie van vergelijkbare consumentengoederen (zoals stofzuigers of sportschoenen) die online worden gekocht, maar om een advertentiepagina voor woonhuizen. De advertenties op de website vormen vooral een eerste (zij het belangrijke) oriëntatie op het beschikbare aanbod. Funda c.s. hebben onder meer aangevoerd dat woningzoekenden vanwege de aankoop van een woning, die naar zijn aard uniek is en een zeer groot (niet slechts financieel) belang vertegenwoordigt, over het algemeen langdurig, intensief en gericht op de website zoeken, zodat zij al het aanbod te zien krijgen dat voor hen relevant is. Een lagere ranking is daarom van ondergeschikt belang. Het hof deelt deze opvatting. Binnen de bandbreedte van prijs en aantal vierkante meters kunnen verder tal van andere factoren voor de individuele koper bij zijn aankoopbeslissing van belang zijn zoals ligging, locatie, stijl en indeling van de woning. Reeds daarom is onaannemelijk dat ook bij woonhuizensites de koper er zonder meer van uitgaat dat het hoogst geplaatste aanbod het best aan zijn vraag voldoet. De vergelijking met de Google-zaak (Commissiebesluit van 27 juni 2017 in de zaak AT.39740 Google Search (Shopping)) gaat daarom niet op.

VBO c.s. hebben gewezen op het fenomeen ‘tophuis’, waarmee NVM-makelaars (tegen betaling) en VBO-makelaars (voor een iets hoger bedrag) bepaalde woningen bovenaan de selectie kunnen laten plaatsen. Daaruit volgt volgens VBO c.s. dat de ranking van een advertentie wel degelijk van belang is. Funda c.s. hebben in reactie daarop toegelicht dat het hier om een (weinig gebruikte) mogelijkheid gaat om minder goed verkopende huizen onder de aandacht van een groot publiek te brengen. Deze toelichting is onweersproken gebleven. Gelet hierop doet het betoog van VBO c.s. over het fenomeen ‘tophuis’ niet af aan het oordeel van het hof dat de ranking van een advertentie van ondergeschikt belang is. Het enkele feit dat dit etiket ‘tophuis’ in de markt een prijs heeft die – door enkelen – betaald wordt, betekent nog niet dat het gebruik van dit etiket daadwerkelijk de concurrentiepositie versterkt.

3.12.2Volgens VBO c.s. vormt een lagere ranking desondanks een nadeel voor de concurrentie omdat bij een groot deel van het zoekend publiek het grootste deel van het VBO-aanbod buiten beeld blijft en daar aldus minder “verkeer” oplevert. Zij verwijst daarbij naar een rapport dat in 2013 op haar verzoek is uitgebracht door SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO). Nadat door onderzoeksbureau GfK (die op verzoek van Funda c.s. op dat SEO-rapport reageerde) werd gesuggereerd dat dit waarschijnlijk slechts 6% van de woningzoekenden betreft, hebben VBO c.s. aan de hand van een op hun verzoek in november 2018 door SEO uitgebracht rapport (onder meer) aangevoerd dat (ook) het wegvallen van minimaal 6% van de potentiële consumenten een reële impact kan hebben op de concurrentieverhoudingen. Met die – verder niet uitgewerkte – reactie zijn de hierna te bespreken conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundigen echter onvoldoende concreet bestreden. Daarbij komt dat op de methode die SEO in 2013 had gehanteerd, door Funda c.s. kritiek is geleverd op basis van door Funda c.s. in het geding gebrachte rapporten van RBB (8 april 2013 en 26 november 2013) en Lexonomics (2012). Een reactie van VBO c.s. op die kritiek is uitgebleven. Een reactie had op hun weg gelegen, temeer omdat het genoemde percentage van 6% niet een groep respondenten betreft waarvan vaststaat dat die geen acht slaat op VBO-aanbod, maar slechts verwijst naar het percentage respondenten dat aangeeft “slechts enkele pagina’s te bekijken”. VBO-aanbod blijft dan alleen buiten beeld indien een reële zoekopdracht meer dan enkele pagina’s aan relevante resultaten oplevert. Funda c.s. hebben gemotiveerd betwist dat dergelijke zoekopdrachten reëel zijn en dat het SEO-rapport daarop is gebaseerd.

VBO c.s. hebben er verder op gewezen dat volgens het rapport van Lexonomics van 11 oktober 2012, dat in opdracht van NVM is opgesteld (productie 2 bij conclusie van antwoord), VBO-objecten op de website minder vaak worden bezocht (gemiddeld 23% minder vaak) en dat bij aanbod van VBO-makelaars minder vaak het formulier ‘contactaanvraag’ is ingevuld (gemiddeld 16% minder) dan bij NVM-objecten en NVM-makelaars.

Het hof constateert het volgende. Het rapport onderzoekt de effecten van niet-gelijkwaardige openstelling op funda.nl op de mededinging. Ondanks de door VBO c.s. genoemde cijfers concluderen de rapporteurs dat het om een aantal redenen zeer onwaarschijnlijk is dat de niet-gelijkwaardige openstelling tot mededingingsbeperkende effecten leidt. Onder meer noemen zij het hoge aantal “pret-bezoekers” op de website. Verder concluderen de rapporteurs dat gelijkwaardige toegang niet essentieel is om te kunnen concurreren. Bovendien merken de rapporteurs op dat de cijfers naar hun mening genuanceerd moeten worden geïnterpreteerd, en lichten zij die mening toe. De in het rapport onderzochte “voorkeurspositie” omvat overigens meer aspecten dan alleen de ranking. Op al deze factoren zijn VBO c.s. niet voldoende ingegaan.

3.12.4VBO c.s. noemen verder de bevindingen in de Marktscan Woningmakelaardij NMa uit 2012, waarin onder meer in algemene termen wordt vermeld dat niet-NVM-makelaars klanten mislopen doordat zij een minder hoge positie in de zoekresultaten op funda.nl hebben. Funda c.s. hebben op hun beurt verwezen naar het rapport dat GfK in 2016 in hun opdracht heeft opgesteld, waarin de wijze is onderzocht waarop woningverkopers hun verkoopmakelaar kiezen. Dat rapport (productie 1 bij conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg) concludeert onder meer dat de hoogte van de plaatsing van de advertentie op funda.nl bij die keuze van ondergeschikt belang is. VBO c.s. hebben dit aspect in hun memorie van grieven niet nader uitgewerkt, maar volstaan met verwijzing naar de passages in de Marktscan, en het GfK-rapport onbesproken gelaten.

3.12.5VBO c.s. citeren vier e-mails van individuele verkopers waarin deze laten weten te zullen kiezen voor een NVM-makelaar vanwege de hogere ranking op de website. Het hof beschouwt deze e-mails als slechts illustratief. Er kan in elk geval geen voldoende bewijskracht aan worden ontleend als het gaat om de (mogelijke) mededingingsbeperkende effecten van de ranking op de relevante lokale markten.

3.12.6Over de ranking hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen, die alle voornoemde rapporten bij hun onderzoek hebben betrokken, het volgende geconcludeerd:

Naar aanleiding van een tabel met marktaandelen van verkochte huizen in Nederland per branchevereniging in de periode januari 2009 – februari 2016:

“4.127 Qua marktaandelen is er weinig fluctuatie te zien: de brancheverenigingen houden over de gehele periode ongeveer hetzelfde marktaandeel.”

Naar aanleiding van tabellen met marktaandelen van verkochte huizen in respectievelijk Noord-Brabant, Zeeland en Noord-Holland in dezelfde periode:

“4.131 Op grond van bovenstaande figuren bestaat geen aanleiding om te concluderen dat de achterstelling op Funda een negatief effect heeft gehad op makelaars van VBO (…).”

Naar aanleiding van tabellen met de gemiddelde duur dat huizen te koop staan in Nederland, Noord-Braband, Zeeland en Noord-Holland:

“4.136 Ook hier bestaat dus geen aanleiding om te concluderen dat de achterstelling van VBO heeft geleid tot nadelige effecten, in dit geval het langer te koop staan van huizen. (…)”

Vervolgens hebben zij als volgt bericht:

“4.145 Al met al concluderen wij dat er geen eenduidige aanwijzingen zijn dat de achtergestelde plaatsing op Funda merkbare effecten heeft gehad op de concurrentiepositie van NVM-makelaars ten opzichte van niet-NVM-makelaars. Er zijn mogelijk negatieve effecten geweest op het aantal contactaanvragen voor niet-NVM-makelaars. Qua marktaandelen en snelheid van verkoop presteren NVM-makelaars gemiddeld (en statistisch significant) beter dan die van VBO en VastgoedPRO op landelijk niveau. Er zijn echter ook provincies, en bepaalde tijdsperiodes, waar VBO-makelaars juist beter presteerden.”

en:

“5.29 (…) Ook op grond van onze effecten-analyse op de onderliggende markt voor woningmakelaardij zijn er geen eenduidige aanwijzingen dat de achtergestelde plaatsing op Funda merkbare effecten heeft gehad op de concurrentiepositie van NVM-makelaars ten opzichte van niet-NVM-makelaars.”

3.13Het hof neemt deze conclusies, als onvoldoende bestreden, over en maakt deze tot de zijne. In het licht van voorgaande met onderzoeksrapporten onderbouwde verweren van Funda c.s. en van de conclusies uit het deskundigenrapport hebben VBO c.s. onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld om te kunnen aannemen dat de lagere ranking een verstoring tot gevolg heeft of kan hebben gehad van de mededinging tussen de woningmakelaars op de lokale markten voor woningmakelaardij, of dat de slotsom gerechtvaardigd is dat de aan Funda c.s. verweten gedragingen invloed hebben op de kosten, winsten, of op enig ander relevant belang van de VBO-woningmakelaars, zodat deze gedragingen die mededingingspositie kunnen aantasten.

3.14Op grond van het voorgaande faalt grief 4.

3.15De grieven 5, 6 en 7 betreffen de gestelde benadeling van de VBO-makelaars bij de mededinging doordat in het bijzonder het tarief voor een basisplaatsing (zie rechtsoverweging 2.5.1 hiervoor) op de website voor VBO-makelaars niet gelijk is aan (want hoger dan) de prijs voor NVM-makelaars.

3.16VBO c.s. hebben een beroep gedaan op de volgende passage uit het MEO-arrest:

“31. Bij het verrichten van het concrete onderzoek als bedoeld in punt 28 van het onderhavige arrest, dient de mededingingsautoriteit of de bevoegde nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval dat aan hem is voorgelegd. Het staat een dergelijke mededingingsautoriteit of rechter vrij om in deze context de machtspositie van de onderneming, de onderhandelingsmacht met betrekking tot de tarieven, de voorwaarden en de modaliteiten waaronder deze worden opgelegd, hun duur en hun hoogte, te beoordelen, alsmede het eventuele bestaan van een strategie die erop gericht is een van haar handelspartners, die minstens zo efficiënt is als zijn concurrenten, uit de stroomafwaartse markt te verdrijven (zie naar analogie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C-413/14 P, EU:C:2017:632, punt 130 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

3.17Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat Funda Real Estate een machtspositie inneemt op de markt voor huizensites in Nederland en dat zij daardoor, ten nadele van VBO (ten opzichte van NVM) onderhandelingsmacht kan uitoefenen met betrekking tot de tarieven voor plaatsingen op de website, de voorwaarden en de modaliteiten waaronder deze worden opgelegd. Het verschil in prijsstelling bestaat reeds lang (meer dan negen jaar).

3.18Daartegenover staat het volgende. Uit het MEO-arrest (punt 26) volgt dat om te kunnen vaststellen of prijsdiscriminatie tot doel heeft de mededinging op de stroomafwaartse markt te vervalsen, het enkele bestaan van een direct nadeel voor de marktdeelnemers waaraan voor een gelijkwaardige prestatie een hogere prijs wordt opgelegd ten opzichte van de tarieven die van toepassing zijn op hun concurrenten, nog niet betekent dat de mededinging wordt of zou kunnen worden vervalst. Discriminatie van handelspartners die onderling in een concurrentieverhouding staan, kan immers alleen als misbruik worden beschouwd, als het gedrag van de onderneming met een machtspositie, gelet op alle omstandigheden van het concrete geval, tot doel heeft de mededinging tussen deze handelspartners te verstoren.

3.19Verstoring van de mededinging kan zijn: een strategie die erop gericht is VBO-makelaars te verdrijven uit de lokale markten voor woningmakelaardij. Uit de tariefstelling en de voorwaarden en de modaliteiten waaronder deze worden opgelegd, als zodanig, blijkt niet van het bestaan van een dergelijke strategie. In dit verband is van belang hetgeen de deskundigen naar aanleiding van de ranking hebben opgemerkt, te weten dat de marktaandelen van de verschillende makelaarsbrancheverenigingen de afgelopen jaren min of meer gelijk zijn gebleven. Ook dat duidt niet op het bestaan van een dergelijke strategie.

3.20Ook overigens is van een dergelijke strategie niet gebleken. VBO c.s. hebben erop gewezen dat Funda c.s. concreet hebben beoogd de concurrentiepositie van niet-NVM-makelaars te verslechteren, daarbij verwijzend naar uitlatingen van Funda c.s. waaruit volgt dat zij zich inspannen om de positie van NVM te ondersteunen (in 2000) en verder te versterken (in 2002) door NVM-leden een voorkeursbehandeling te geven (conclusie van antwoord in deze procedure). Dat enkele gegeven is op zichzelf beschouwd evenwel nog geen misbruik doch veeleer tekenend voor concurrentie. Het ligt overigens in de rede, en is toelaatbaar, dat NVM als een brancheorganisatie een voordeel voor haar leden wil bewerkstelligen. Dat geldt ook als NVM (of Funda Real Estate) over een economische machtspositie beschikt. Het is dan aan VBO c.s. te stellen waar de (toegestane) differentiatie de grenzen van het toelaatbare overschrijdt en verboden discriminatie oplevert.

Het ligt op de weg van VBO c.s., in het kader van hun betoog dat het verschil in tariefstelling VBO-makelaars nadeel berokkent of kan berokkenen in de mededinging, daarbij tevens voldoende concrete feitelijke stellingen te betrekken, en informatie te verstrekken, over bijvoorbeeld de omzet- en kostenstructuur van de betrokken ondernemingen, de opbouw van de berekende courtage waar de advertentiekosten onderdeel van uitmaken, alsmede inzicht te geven in het belang van de hoogte van de courtage bij de keuze van de klant voor een bepaalde makelaar. Dat heeft VBO onvoldoende gedaan.

VBO c.s. stellen dat het tariefverschil met betrekking tot de basisplaatsing 640% is. Hierbij zijn VBO c.s. er allereerst van uitgegaan dat NVM-makelaars € 25,- voor onbeperkte basisplaatsing betalen en niet-NVM-makelaars € 160,- per jaar. Allereerst is bij dergelijke bedragen een percentage weinigzeggend vanwege het relatief geringe bedrag van € 25,- waarover het percentage wordt berekend. Het absolute tarief dat daadwerkelijk door VBO-makelaars betaald moet worden zegt dan meer dan het procentuele verschil. Daar komt bij dat de voor VBO-makelaars toepasselijke tarieven voor basisplaatsing, die in absolute termen overigens niet zo hoog lijken, niet beoordeeld kunnen worden buiten de economische context waarbinnen deze worden gehanteerd. VBO c.s. hebben daarover aangevoerd dat het tariefverschil leidt tot een gemiddeld kostennadeel op jaarbasis voor niet-NVM-makelaars van € 10.000,-, hetgeen overeenkomt met 5% van de gemiddelde omzet per object. Daarbij hebben zij echter niet betrokken dat, zoals Funda c.s. hebben opgemerkt, VBO-makelaars ook gebruik kunnen maken (en dat in relevante mate ook doen) van de gratis collectieve VBO-plaatsing (die overigens wel een soberder advertentie oplevert). Ook lijken VBO c.s. hun berekening alleen te hebben gebaseerd op cijfers uit 2012, maar de woningmarkt heeft sedertdien, naar van algemene bekendheid is, grote veranderingen doorgemaakt, terwijl het tarief voor de basisplaatsing reeds negen jaar ongewijzigd is gebleven. Zo is het niet reëel ervan uit te gaan dat huizen een jaar te koop staan. De gemiddelde duur daarvan was volgens Funda c.s. in 2019 slechts 45 dagen. Funda c.s. hebben de aanname van een gemiddelde woningprijs van € 239.530,- en een gemiddelde courtage van 1,1% ook als een duidelijke onderschatting aangemerkt.

Los daarvan hebben VBO c.s. geen enkele concrete informatie verstrekt over de wijze waarop de tariefdifferentiatie uitwerkt op de lokale makelaarsmarkten. Het hof acht de stellingen van VBO c.s. over het nadeel dat door het tariefverschil met betrekking tot de basisplaatsing in de concurrentie is ontstaan of kan ontstaan, dan ook onvoldoende concreet onderbouwd.

3.22Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat de prijsverschillen zodanig significant zijn dat zij nadeel aan VBO-makelaars berokkenen bij de mededinging op de lokale markten voor woningmakelaardij, bijvoorbeeld doordat zij ten gevolge zouden hebben dat VBO-makelaars vanwege die prijsverschillen hogere tarieven moeten hanteren met als gevolg dat zij klanten verliezen aan goedkopere makelaars en de prijsverschillen aldus de concurrentiepositie van VBO-makelaars op de lokale markten voor woningmakelaardij kunnen aantasten. Dat is van belang omdat, zoals in punt 34 van het MEO-arrest is overwogen, de rechter uit het feit dat de kosten die uit een toegepaste tariefdifferentiatie voortvloeien niet significant zijn, eventueel kan afleiden dat deze tariefdifferentiatie geen effect kan hebben op de concurrentie.

3.23De rechtbank heeft voetnoot 134 van het rapport van de deskundigen aangehaald, waarin sprake is van de kosten van lidmaatschap van de NVM. Die voetnoot luidt:

“134. Ook tonen Compass Lexecon en Lexonomics aan dat de totale kosten die NVM- en VBO-makelaars maken aan Funda niet significant verschillen wanneer rekening wordt gehouden met de kosten die NVM-makelaars indirect betalen aan Funda via hun lidmaatschap. (…).”

De grieven 5, 6 en 7 van VBO c.s. strekken mede ten betoge dat geen rekening moet worden gehouden met deze lidmaatschapskosten, onder meer omdat die voor een makelaar grotendeels als vaste kosten moeten worden beschouwd, terwijl het niet de vaste kosten zijn, maar de variabele kosten, die de ruimte om te concurreren bepalen. In het specifieke geval van NVM zijn het, aldus VBO c.s., de (vaste) eenmalige kosten die voor een NVM-lidmaatschap beduidend hoger zijn. De (variabele) jaarlijkse lidmaatschapskosten van NVM zijn lager dan die van VBO.

3.24Anders dan VBO c.s. hebben aangevoerd, moet naar het oordeel van het hof wel mede rekening worden gehouden met de lidmaatschapskosten, omdat die kosten vallen onder “alle relevante omstandigheden van het concrete geval” als bedoeld in het MEO-arrest. Weliswaar is een woningadvertentie een ander product dan een lidmaatschap van een beroepsvereniging, maar in dit geval gaat het om de hiervoor in rechtsoverweging 3.8 omschreven vraag. Bij het beantwoorden van die vraag dient niet te worden geabstraheerd van de lidmaatschapskosten (waaronder begrepen de eenmalige, vaste kosten), omdat het NVM-lidmaatschap en de daarmee verbonden kosten de oorzaak vormen voor het voordeel dat NVM-makelaars ten opzichte van niet-NVM-makelaars genieten. Dat variabele kosten voor de vraag naar het concurrentienadeel van groter belang kunnen zijn dan vaste kosten doet daaraan niet af. Het lag daarom op de weg van VBO c.s. om toe te lichten hoe, alle aan de makelaarsvereniging te betalen kosten in aanmerking genomen, de tariefstelling met betrekking tot (in het bijzonder) de basisplaatsing een nadeel oplevert of kan opleveren in de mededinging. Dat hebben zij niet voldoende gedaan.

3.25Terecht hebben VBO c.s. erop gewezen dat onderhandelingsmacht met betrekking tot de tarieven een relevante omstandigheid is bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van nadeel in de concurrentie. Dat die onderhandelingsmacht beperkt is, is evenwel onvoldoende duidelijk geworden. Het enkele gegeven dat VBO met ongunstiger tarieven akkoord is gegaan dan de tarieven die Funda c.s. aan NVM-makelaars berekenen en heeft aanvaard dat VBO transactiegegevens (verkoopdatum en verkoopprijs) verstrekt (waarover verder hierna in rechtsoverwegingen 3.27-3.27.2 bij de bespreking van grief 8) volstaat op zichzelf niet om te concluderen tot gebrek aan onderhandelingsmacht.

3.26De slotsom luidt dat de grieven 5, 6 en 7 falen.

Grief 8 betreft de gestelde benadeling van de VBO-makelaars bij de mededinging doordat zij geen toegang hebben tot de objectinformatiedatabase van Brainbay, MIDAS genaamd. VBO c.s. hebben gesteld dat zij krachtens art. 7 lid 1 Samenwerkingsovereenkomst bij het plaatsen van een woningadvertentie meer gegevens moeten aanleveren dan nodig is om de advertentie te kunnen plaatsen en verwijderen. Die informatie wordt in MIDAS verwerkt. Ook NVM-makelaars dienen uit hoofde van hun lidmaatschap die gegevens aan te leveren, maar zij hebben toegang tot MIDAS en verkrijgen daardoor relevante marktinformatie en daarmee een betere concurrentiepositie dan andere makelaars die deze toegang niet hebben. Volgens VBO c.s. zijn de gegevens in de database wel elders verkrijgbaar (bijvoorbeeld bij het Kadaster), maar dat is niet gratis, is minder actueel en bevat minder informatie.

De vorderingen van VBO c.s. op dit punt betreffen, samengevat, primair toegang tot de database op gelijke wijze als NVM-leden en subsidiair ontheffing van de verplichting om gegevens aan te leveren die niet noodzakelijk zijn voor de plaatsing op funda.nl.

3.27.1Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat het ook een onderneming met een machtspositie in beginsel vrijstaat om te kiezen met wie en op welke voorwaarden zij wenst te contracteren. De Samenwerkingsovereenkomst bevat geen verplichting voor Funda c.s. om VBO c.s. toegang tot de database te verlenen. De vordering van VBO c.s. om Funda c.s. niettemin te bevelen die toegang te verlenen, is zeer verstrekkend. Voor toewijzing van die vordering is, zoals Funda c.s. terecht hebben aangevoerd, vereist dat die toegang onontbeerlijk is om op een bepaalde markt te kunnen concurreren, zodat de database voor die markt als een essential facility moet worden beschouwd. Weigering van toegang door een onderneming met een economische machtspositie kan dan onder omstandigheden misbruik opleveren, zoals volgt uit de (Europeesrechtelijke) rechtspraak. Uit de stellingen van VBO c.s. kan niet worden afgeleid dat de MIDAS-database een dergelijke essential facility is in de zin dat toegang tot MIDAS onontbeerlijk is om te kunnen concurreren op de markten waarop de leden van VBO concurreren met de leden van NVM, of dat zich verdere omstandigheden voordoen op grond waarvan de weigering om toegang te verlenen als misbruik zou moeten worden aangemerkt. VBO c.s. hebben ook niet aangeboden dat een en ander te bewijzen. Daarop strandt de primaire vordering. Grief 8 faalt in zoverre.

Subsidiair hebben VBO c.s. gevorderd dat zij worden ontheven van hun contractuele verplichting tot aanlevering van gegevens “die niet noodzakelijk zijn voor en verband houden met de plaatsing van het object op Funda, te weten de transactiegegevens, waaronder de transactieprijs, de datum van overdracht en informatie over de kopers zoals het kopertype (bijvoorbeeld starter, tweede woning, expat), de verhuisredenen en of de koper al dan niet inwonend is en informatie over de verkoopprijs en het verkoopmoment”.

Art. 7 lid 1 van de meest recente versie van de Samenwerkingsovereenkomst waarnaar VBO c.s. in dit verband hebben verwezen, betreft slechts het beperkte gebruik van de door VBO verstrekte gegevens van Uitwisselinformatie (waaronder de Transactiegegevens, zijnde – kortweg – de verkoopdatum en verkoopprijs) door Funda c.s. ten behoeve van de website. De verplichting waarover wordt geklaagd betreft, naar het hof begrijpt, hetgeen is vermeld in art. 8 van de Samenwerkingsovereenkomst: dat handelt over het (beperkte) gebruik van de door VBO ten behoeve van opname in de databank verstrekte Uitwisselinformatie door NVM. Het hof gaat er daarbij van uit dat het hier – ondanks de formulering in de Samenwerkingsovereenkomst 2010 – niet gaat om een verplichting van VBO, maar om een verplichting van de individuele VBO-makelaars, voor wiens belangen VBO c.s. in deze procedure opkomen. Ook indien dit een en ander in aanmerking wordt genomen, kan de subsidiaire vordering niet worden toegewezen. Uit de verschillende leden van dat artikel in de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat partijen een gedetailleerd uitgewerkte regeling zijn overeengekomen die beoogt te waarborgen dat de verstrekte gegevens uitsluitend worden gebruikt voor opname in de NVM-databank voor drie in art. 8 lid 2 nauw omschreven doeleinden. Die wijze van aanpak geeft allereerst geen blijk van gebrek aan onderhandelingsmacht aan de zijde van VBO. Dat dit gebrek er desondanks was en dat de aanvaarding door VBO van deze verplichting tot gegevensverstrekking iets anders was dan het bij contractsonderhandelingen gebruikelijke “geven en nemen” (namelijk het gevolg van misbruik van een economische machtspositie) is door VBO c.s. onvoldoende onderbouwd.

Wat de aard van de te verstrekken gegevens betreft, hebben VBO c.s. ter zitting in hoger beroep toegegeven dat het in de rede ligt de verkoopdatum te verstrekken, omdat dat gegeven nauw samenhangt met de plaatsing van een advertentie op de website. Indien de woning is verkocht, is dat immers reden om de advertentie te wijzigen (en uiteindelijk te verwijderen). Dat geldt niet voor de verkoopprijzen. Die gegevens kunnen echter ook uit het Kadaster verkregen worden, zij het tegen betaling van een gering bedrag (VBO c.s. noemen een bedrag van € 2,13 per woningtransactie). Het gaat hier dus niet om commercieel gevoelige bedrijfsvertrouwelijke gegevens die zonder de Samenwerkingsovereenkomst niet, althans niet tegen redelijke voorwaarden, voor NVM beschikbaar zouden zijn (voor de verkoopdatum geldt overigens hetzelfde). Dat NVM in het kader van de Samenwerkingsovereenkomst heeft bedongen dat VBO deze gegevens verstrekt, kan daarom niet als misbruik worden aangemerkt.

De overige in de subsidiaire vordering bedoelde gegevens hebben betrekking op de koper. Daarvan is onduidelijk of de Samenwerkingsovereenkomst tot overdracht verplicht. Het hof kan dat uit de bewoordingen van de overeenkomst niet afleiden. Ter zitting in hoger beroep heeft NVM betoogd dat levering van deze gegevens niet verplicht is en dat het zogenoemde “vrije velden” zijn op het digitale formulier waarmee de gegevens door de makelaar worden verstrekt. Maar ook als dat niet het geval is (hetgeen VBO aanvoert), kan het hof zonder nadere toelichting, die niet is verstrekt, niet inzien waarom het verkrijgen van deze laatste gegevens de NVM-makelaars zodanig bevoordeelt dat de concurrentie met VBO-makelaars erdoor wordt geraakt. Ook de subsidiaire vordering is daarom niet toewijsbaar. Grief 8 faalt.

3.28Grief 9 wijst op de ongelijke voorwaarden die Funda c.s. hanteren inzake verschillende door hun aangeboden promotionele diensten.

VBO c.s. klagen erover dat zij (althans tot begin 2019) geen toegang hebben tot de platforms voor nieuwbouw, huur en Europa. Funda c.s. hebben erop gewezen dat dit andere platforms zijn dan het platform op de website voor koopwoningen in Nederland, terwijl die laatste in deze procedure centraal staat. De positie van Funda c.s. op die andere platforms is een andere. Zo is volgens Funda c.s. de website van Pararius het populairste voor huurwoningen.

VBO c.s. hebben niet gesteld of onderbouwd dat Funda c.s. ook een economische machtspositie hebben in verband met deze platforms, die ander onroerend goed betreffen dan koopwoningen in Nederland. Zij hebben ook geen informatie verstrekt over deze platforms of over de kenmerken van de markt waarop deze platforms actief zijn. Bovendien is niet aannemelijk dat het hier gaat om promotionele diensten in het kader van de verkoop van koopwoningen. VBO c.s. hebben dan ook niet voldaan aan hun stelplicht.

3.28.2VBO c.s. klagen over gebrek aan (of beperkingen in de) toegang tot promotionele diensten zoals die met betrekking tot de ‘NVM Open Huizen Dag’ en de mogelijkheid bepaalde advertenties op website te plaatsen. Daarover merkt het hof op dat ontegenzeggelijk het lidmaatschap van NVM de deelnemende makelaars, ook op de website, voordelen biedt, die niet worden geboden aan niet-leden. Die differentiatie is inherent aan het lidmaatschap van een vereniging. In het kader van de vraag of misbruik wordt gemaakt van een economische machtspositie, zijn slechts die verschillen relevant die tot een nadeel in de mededinging kunnen leiden. Daarbij moet het legitieme doel de leden van een vereniging een voordeel toe te kennen worden onderscheiden van het verboden doel, niet-leden te benadelen in hun concurrentie. Dat onderscheid ontbreekt in de benadering van VBO c.s. In hun toelichting op grief 9 hebben zij in wezen volstaan met te wijzen op het bestaan van verschillen ten nadele van VBO-makelaars (als niet-leden van NVM) en te stellen dat hun daarmee nadeel wordt berokkend in de mededinging. Ook hiervoor geldt dan ook dat, in het licht van het verweer van Funda c.s. als hiervoor weergegeven, VBO c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat hierdoor nadeel aan VBO-makelaars wordt berokkend bij de mededinging op de lokale markten voor woningmakelaardij. De grief faalt.

3.29De grieven 10 en 11 hebben betrekking op hoofdelijkheid van aansprakelijkheid. Nu het hof niet tot aansprakelijkheid concludeert, komt het niet toe aan beoordeling van hoofdelijkheid. De grieven falen.

3.30Grief 12 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat alleen de gestelde schending van art. 24 Mw zal worden beoordeeld en niet tevens de gestelde schending van art. 102 VWEU. Voorgaande overwegingen hebben niet alleen ten gevolge dat geen schending van art. 24 Mw kan worden aangenomen, maar ook dat geen schending van art. 102 VWEU kan worden aangenomen. De grief faalt.

Bij incidentele memorie hebben VBO c.s. gevorderd dat het hof Funda c.s. beveelt inzage te verlenen en afschrift te verstrekken van de NVM-presentatie “Toekomst Funda: lead-generator of Euro-generator” uit september 2007. VBO c.s. hebben aangevoerd dat zij hiermee hun stelling willen onderbouwen dat Funda c.s. concurrentievervalsing hebben beoogd.

Deze vordering wordt afgewezen. Redelijkerwijs kan aangenomen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Ook indien in die presentatie zou zijn gesuggereerd of verklaard dat concurrentievervalsing is beoogd, zou dat onvoldoende zijn voor toewijzing van enige vordering van VBO c.s. De presentatie dateert van voor 2 december 2008, de datum waarop de eerste samenwerkingsovereenkomst is gesloten op grond waarvan de VBO-makelaars toegang kregen tot de website. De presentatie dateert daarmee uit een tijdperk waarin geheel andere omstandigheden golden. Zonder verdere toelichting, die niet is verstrekt, valt niet in te zien waarom opvattingen die dateren uit de tijd dat de leden van VBO nog geen toegang tot de website hadden (en waarin NVM volgens Funda c.s. ook nog geen beslissing over toelating had genomen), nog steeds relevant zijn voor de periode waarin NVM heeft besloten die toegang wel te verlenen. Daar komt bij dat het in deze procedure gaat om beweerd misbruik in de periode vanaf 2009. Evenmin is toegelicht waarom de presentatie daarvoor nog relevant zou zijn.

3.32De grieven van VBO c.s. falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Hetgeen VBO c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd, dient te worden afgewezen. VBO c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel. In het licht daarvan hebben Funda c.s. onvoldoende toegelicht waarom zij belang zouden hebben bij bespreking van hun incidentele grieven. Funda c.s. beogen met het incidenteel appel niet een ander dictum te verkrijgen. Aangenomen moet daarom worden dat het incidenteel appel onnodig is ingesteld. Dit komt Funda c.s. niet op een proceskostenveroordeling in incidenteel appel te staan.

Beslissing

Het hof,

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

wijst de vordering in het incident ex art. 843a Rv af;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

wijst af hetgeen VBO c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd;

veroordeelt VBO c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Funda c.s. begroot op € 1.452,- aan verschotten, € 3.222,- voor salaris in principaal appel en € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C. Meijer en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.