ECLI:NL:GHAMS:2021:2728

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.290.265/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/694730/KG ZA 20-1141

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 september 2021

inzake

DAM SQUARE B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

appellante,

advocaat: mr. E.C.A. Brand te Amsterdam,

tegen

SWISSÔTEL AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Dam Square en Swissôtel genoemd.

Dam Square is bij dagvaarding van 15 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Swissôtel als eiseres en Dam Square als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. Op de rol heeft Dam Square geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding en de daaraan gehechte producties in het geding gebracht. Vervolgens heeft Dam Square bij akte nog aanvullende producties in het geding gebracht.

Swissôtel heeft daarna een memorie van antwoord, met producties ingediend.

Op 24 augustus 2021 heeft in deze zaak de mondelinge behandeling plaatsgehad. Ter zitting heeft namens Dam Square mr. T.H.G. Steenmetser, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd en namens Swissôtel mr. Van Dijk voornoemd en diens kantoorgenoot mr. B.E.P. van Klootwijk. De advocaten hebben zich bediend van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Dam Square heeft bij deze gelegenheid nog bij akte producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Dam Square heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Swissôtel zal afwijzen en Swissôtel zal veroordelen om hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis mocht opschorten aan Dam Square te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, met veroordeling van Swissôtel in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.

Swissôtel heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Dam Square in het hoger beroep, althans bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Dam Square in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.

Feiten

2.1De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen.

2.2Met grief 1 heeft Dam Square bezwaar gemaakt tegen de overweging onder 2.4 dat Swissôtel haar hotel van 25 maart tot en met 31 mei 2020 gesloten heeft gehouden. Onder verwijzing naar een door haar overgelegde getuigenverklaring en een, naar zij meent, onverklaarbaar verschil tussen de medio december 2020 geprognotiseerde totale bezetting in 2020 en de begin januari 2021 opgegeven gerealiseerde totale bezetting in 2020 betoogt zij dat het hotel in de periode maart tot en met mei 2020 wel degelijk gasten heeft ontvangen. Swissôtel heeft dit bestreden. Zij heeft aangevoerd dat de uiteindelijk gerealiseerde bezetting lager was dan de prognose, doordat de feitelijke bezetting rond de jaarwisseling sterk is tegengevallen. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het hotel gesloten is geweest, verwezen naar de door haar in eerste aanleg overgelegde kopie van informatie uit het hotelmanagementsysteem OPERA, een e-mailwisseling met de franchisegever van het hotel en een schriftelijke verklaring van de general manager van het hotel. Op grond van een en ander acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat het hotel inderdaad, zoals Swissôtel stelt, tussen 25 maart en 31 mei 2020 gesloten is geweest.

2.3Voor het overige zijn de in het vonnis opgesomde feiten in hoger beroep niet in geschil. Die feiten dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, zijn die feiten de volgende.

a. Swissôtel huurt sinds 1997 van (thans) Dam Square een bedrijfsruimte aan het Damrak en de Nieuwendijk in Amsterdam. Het gehuurde is in artikel 1.1 van de huurovereenkomst omschreven als: [e]en gedeelte van de percelen met aan- en toebehoren staande en gelegen te (…), een en ander zoals aangegeven op de (…) tekeningen en omschrijving van het gehuurde, zoals opgenomen in de (…) rapportage (…).

Artikel 1.2 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als “first class business hotel” met bijbehorende restauratieve voorzieningen. Swissôtel exploiteert in het gehuurde een hotel met 114 kamers. Onderdeel van de bedrijfsruimte is een restaurant dat Swissôtel met toestemming van Dam Square onderverhuurt aan haar zustervennootschap Azure F&B Services B.V.

b. De geldende huurovereenkomst loopt tot en met 29 februari 2032. De huidige huurprijs bedraagt € 1.008.418,56 (exclusief btw) per jaar. De huur moet per kwartaal worden voldaan. In verband met de coronacrisis hebben partijen afgesproken dat Swissôtel de huur per maand mag voldoen.

c. Artikel 9.16a van de huurovereenkomst luidt:

In afwijking van het bepaalde in artikel 14.1 van de Algemene Bepalingen komen partijen uitdrukkelijk overeen dat huurder gerechtigd is tot opschorting in de zin van artikel 6:52 e.v. B.W., en tot het leggen van eigenbeslag. (…)

d. Op de huurovereenkomst zijn Algemene Bepalingen (ROZ model 1994) van toepassing. Artikel 2.6.1 daarvan luidt:

Huurder is verplicht te zorgen voor het verkrijgen van de voor de uitoefening van het bedrijf, waarvoor het gehuurde is bestemd, vereiste vergunningen en/of ontheffingen. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot ontbinding of nietigverklaring van de huurovereenkomst of tot enige verder actie tegen verhuurder.

e. In verband met de coronacrisis is het restaurant op last van de overheid gesloten geweest van 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Vanwege wegvallende omzet heeft Swissôtel ook het hotel gesloten gehouden van 25 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Op 14 oktober 2020 is het restaurant op last van de overheid opnieuw gesloten. Op 15 december 2020 zijn ook de voor de hotelgasten bestemde eet- en drinkgelegenheden in het hotel op last van de overheid gesloten. Deze maatregelen zijn van kracht gebleven tot 5 juni 2021.

f. Partijen hebben met elkaar overlegd over een regeling om de nadelige financiële gevolgen van de coronacrisis voor Swissôtel te verlichten. In dat kader heeft Swissôtel een aantal voorstellen gedaan, onder meer bij brief van haar advocaat van 12 oktober 2020, waarin zij voorstelt de huurbetaling met 50% op te schorten en wel met terugwerkende kracht vanaf maart 2020. Dam Square heeft een aantal tegenvoorstellen gedaan. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.

g. Ten tijde van het bestreden vonnis had Swissôtel de huur tot en met januari 2021 volledig voldaan.

Beoordeling

De procedure in eerste aanleg

3.1Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang heeft Swissôtel in eerste aanleg gevorderd opschorting van betaling van 50% van de door haar verschuldigde huur, althans van een in goede justitie te bepalen percentage daarvan, over de periode vanaf 15 maart 2020 totdat in een door haar aan te spannen bodemprocedure is beslist, althans over een in goede justitie te bepalen periode en veroordeling van Dam Square tot terugbetaling van 50% van de reeds betaalde huur over de periode van 15 maart 2020 tot en met 31 december 2020, althans een in goede justitie te bepalen percentage daarvan, een en ander onder de voorwaarde dat Swissôtel binnen één maand na het te wijzen vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt over de vraag in hoeverre Swissôtel aan haar verplichtingen moet voldoen in de periode dat zij als gevolg van de coronacrisis wordt beperkt in de exploitatie van het gehuurde.

3.2Swissôtel heeft aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Door de overheidsmaatregelen in het kader van de coronacrisis is de omzet van het hotel aanzienlijk gedaald, met als gevolg dat zij in 2020 een verlies heeft geleden van ruim 1,2 miljoen euro, terwijl ook de vooruitzichten voor 2021 uiterst somber zijn. De genotsbeperking als gevolg van de coronamaatregelen is te beschouwen als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW en geeft recht op huurprijsvermindering, dan wel is de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, op grond waarvan de huurovereenkomst moet worden aangepast op een wijze die meebrengt dat het nadeel gelijkelijk over de partijen wordt verdeeld. Onder de gegeven omstandigheden kan Swissôtel gebruik maken van haar contractuele opschortingsrecht, aldus nog steeds Swissôtel.

3.3Dam Square heeft de vorderingen van Swissôtel betreden. Zij heeft betwist dat de genotsbeperking die het gevolg is van de coronamaatregelen als een gebrek is aan te merken. Zij heeft hiertoe verwezen naar de omschrijving in de huurovereenkomst van het gehuurde en van de bestemming en naar artikel 2.6.1 van de Algemene Bepalingen. Verder heeft zij bestreden dat de coronacrisis onder de gegeven omstandigheden, waaronder de inhoud van de overeenkomst, de financiële situatie van partijen, de resultaten van het hotel in de voorgaande jaren en de redelijke voorstellen die Dam Square heeft gedaan om Swissôtel in de crisis tegemoet te komen, kan worden beschouwd als een onvoorziene omstandigheid die aanleiding geeft tot aanpassing van de overeenkomst. Volgens Dam Square kan Swissôtel bovendien niet terugkomen van de regeling die partijen in verband met de coronamaatregelen al in het voorjaar van 2020 hebben getroffen en die inhoudt dat Swissôtel per maand de huur mocht betalen, en zeker niet met terugwerkende kracht. Ten slotte heeft zij de door Swissôtel overgelegde cijfers in twijfel getrokken en betoogd dat de berekening van het opschortingspercentage onjuist is.

3.4Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering tot opschorting van 50% van de huur toegewezen vanaf 1 november 2020, zijnde de eerste vervaldatum van de huur na de (hiervoor onder 2.3.f. genoemde) brief van 12 oktober 2020, waarin Swissôtel voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op (huuropschorting met) terugwerkende kracht, tot 1 juni 2021. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de reeds betaalde huur over de maanden vanaf november 2020 mocht worden verrekend met de huur over de maanden daarna. Zij heeft hiertoe overwogen dat de coronacrisis door de verplichte sluiting van restaurants en de reisbeperkingen voor Swissôtel klemmende gevolgen heeft, waardoor de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord. Dit betekent dat zich hier onvoorziene omstandigheden voordoen die van dien aard zijn dat Dam Square redelijkerwijs geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten De argumenten van Dam Square kunnen aan die conclusie niet afdoen, omdat die nader onderzoek vergen waarvoor een kort geding niet geschikt is. De juistheid van de door Swissôtel overgelegde cijfers is onvoldoende gemotiveerd door Dam Square bestreden. Omdat geen van partijen een verwijt kan worden gemaakt van de crisis ligt een 50/50 verdeling van het financiële nadeel voor de hand, aldus nog steeds de voorzieningenrechter.

De procedure in hoger beroep

3.5Dam Square heeft tegen het bestreden vonnis acht grieven aangevoerd. Zij heeft uitdrukkelijk in dit hoger beroep niet de principiële vraag aan de orde gesteld of de coronacrisis en de gevolgen in de huurrelatie van partijen zijn te kwalificeren als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, maar die kwestie gereserveerd voor de bodemprocedure die inmiddels bij de rechtbank loopt. De grieven van Dam Square gaan uitsluitend over het spoedeisend belang (grief 2), de gegevens waarvan de voorzieningenrechter bij de toepassing van de 50/50-formule is uitgegaan (grieven 1, 3, 4, 5, 7), de wijze waarop de voorzieningenrechter die formule heeft toegepast (grief 6) en de kostenveroordeling (grief 8).

3.6Swissôtel heeft de grieven bestreden en daarnaast als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Dam Square niet voldoende belang heeft bij haar hoger beroep, omdat op 9 september 2021 de mondelinge behandeling in de bodemprocedure plaatsvindt en dus valt te verwachten dat de bodemrechter op korte termijn zal oordelen over de vraag of Swissôtel recht heeft op huurkorting. Door een vernietiging van het bestreden vonnis op dit moment kan een chaotische situatie ontstaan, waarin binnen korte tijd eerst opgeschorte huurpenningen alsnog zouden moeten worden betaald en vervolgens weer zouden moeten worden terugbetaald. Ook zou een vernietiging van het bestreden vonnis op dit moment onduidelijkheid creëren in de markt, die zich nu net heeft ingesteld op een voorlopige opschorting van 50% van de huur in coronatijd, aldus Swissôtel.

3.7Dit verweer gaat niet op. Dam Square is in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Alleen die omstandigheid geeft haar al een voldoende belang bij haar hoger beroep. Maar ook het alsnog willen ontvangen van opgeschorte huurpenningen is een gerechtvaardigd belang, zeker omdat niet valt te voorspellen wanneer de rechtbank in de bodemzaak een eindvonnis zal wijzen. Hieraan kan eventuele verwarring bij andere partijen niet afdoen. Dit betekent dat Dam Square kan worden ontvangen in het hoger beroep.

Spoedeisend belang

3.8
Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat Swissôtel een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot opschorting van 50% van de huur. Dam Square betoogt dat Swissôtel haar spoedeisend belang in het geheel niet heeft onderbouwd. Volgens haar moet daarbij in aanmerking worden genomen dat Swissôtel uiteindelijk eigendom is van een zeer vermogende private familie-investeringsmaatschappij en behoort tot een groep waarin in de afgelopen tien jaar hoteltransacties tot een bedrag van € 1,5 miljard hebben plaatsgevonden, waarbij zestig hotels betrokken waren. Deze goede financiële positie maakt dat de nadelige gevolgen van corona voor Swissôtel slechts relatief zijn, aldus Dam Square.

3.9Deze grief heeft geen succes. Swissôtel heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat door de coronacrisis zij meer dan 90% van haar omzet heeft verloren en haar winst geheel of nagenoeg geheel is verdwenen, ook als rekening wordt gehouden met de tegemoetkomingen van de overheid waarop zij recht heeft. Onder die omstandigheden heeft zij een spoedeisend belang om te laten beoordelen of zij een deel van de huur voorlopig onbetaald mag laten. Dat belang wordt niet weggenomen door de veronderstelling dat aan Swissôtel gelieerde (rechts)personen haar financiële nood – naar moet worden aangenomen onverplicht – zouden kunnen lenigen. Of mede gezien de financiële positie van die (rechts)personen de vordering tot opschorting in kort geding toewijsbaar is, is overigens een andere kwestie.

Gebrek of niet

3.10Swissôtel heeft haar vordering tot opschorting primair gegrond op de stelling dat de gevolgen van de coronacrisis een gebrek vormen in de zin van artikel 7:204 BW. De voorzieningenrechter heeft wel overwogen dat geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt van de coronacrisis (zodat een 50/50-verdeling van de nadelige gevolgen voor de hand ligt), maar zij heeft zich niet uitgesproken over de vraag of zich hier ook een gebrek voordoet. De voorzieningenrechter heeft de vordering beoordeeld langs de lijnen van artikel 6:258 BW. Hieraan ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat het voor de beoordeling van deze zaak niet uitmaakt of de gevolgen van de coronacrisis in deze huurrelatie nu wel of niet als gebrek kunnen worden aangemerkt, omdat in beide situaties artikel 6:258 BW van toepassing is en tot dezelfde resultaten leidt. Het hof kiest dezelfde benadering. Er zou reden kunnen zijn voor een andere benaderingswijze, als de huurovereenkomst van partijen een bepaling zou bevatten die rechtstreeks is te relateren aan een crisis als de huidige, maar dat is niet het geval.

In acht te nemen omstandigheden

3.11Dat de coronacrisis in deze huurrelatie grond kan geven voor toepassing van artikel 6:258 BW is, zoals gezegd, in dit kort geding tussen partijen niet in geschil. Daarmee komt het hof toe aan de omstandigheden waarop acht moet worden geslagen bij de toepassing van dat artikel op de overeenkomst van partijen.

3.12
Grief 3 behelst de klacht dat de voorzieningenrechter de regels van stelplicht en bewijslast onjuist heeft toegepast door te overwegen dat op de juistheid van de verweren van Dam Square in dit kort geding niet vooruit kan worden gelopen, omdat de beoordeling daarvan onderzoek vergt waartoe het kort geding zich niet leent. Volgens Dam Square miskent de voorzieningenrechter aldus dat Swissôtel heeft te stellen en te bewijzen/aannemelijk te maken dat de omstandigheden zodanig zijn dat huurkorting of opschorting van de huur gerechtvaardigd is.

3.13Dam Square heeft daarin in zoverre gelijk, dat het in dit kort geding op de weg van Swissôtel ligt om aannemelijk te maken dat door de coronacrisis haar omzet- en/of winstcijfers zodanig zijn gedaald, dat aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 6:258 BW. Wanneer die exceptionele omzet- en/of winstdaling en het verband daarvan met de coronacrisis voldoende aannemelijk zijn geworden, geeft dat in beginsel grond voor toepassing van de in de jurisprudentie inmiddels ontwikkelde 50/50-formule, die ook het hof voorshands juist voorkomt. Dit is anders als blijkt van bijzondere omstandigheden die maken dat huurkorting of huuropschorting (toch) niet op haar plaats is. Degelijke omstandigheden zullen dan door Dam Square moeten worden aangedragen en zo nodig aannemelijk moeten worden gemaakt. Op deze manier zal het hof ook de door Dam Square opgeworpen verweren bezien.

3.14Met grief 1, voor zover nog niet behandeld, voert Dam Square aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze van Swissôtel om het hotel van 25 maart tot en met 31 mei 2020 gesloten te houden een redelijke beslissing is geweest. Volgens Dam Square was die keuze niet redelijk omdat niet is aangetoond dat de bezettingsgraad in de desbetreffende periode zeer laag was, en had Swissôtel de terugloop van haar omzet kunnen beperken door zich te richten op andere soorten gasten dan buitenlandse toeristen en zakenreizigers.

3.15Swissôtel heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de bezetting tot de sluiting zeer laag was, verwezen naar de overgelegde informatie uit het hotelmanagementsysteem OPERA. Zij betwist dat er in de desbetreffende periode een alternatieve categorie potentiële gasten was waarop zij zich had kunnen richten. Zij meent dat zij door de sluiting juist kosten heeft bespaard. Op grond van het door Swissôtel overgelegde cijfermateriaal acht het hof voldoende aannemelijk dat in de maanden van maart tot en met mei 2020 het aantal potentiële hotelgasten zeer laag was. Ook is het aannemelijk dat de sluiting kostenbesparend heeft gewerkt. Grief 1 faalt derhalve in haar geheel.

3.16Dam Square heeft in eerste aanleg betoogd dat de contractuele huur zo ver onder de marktwaarde ligt, dat het onredelijk zou zijn dat de huur in verband met de coronacrisis nog verder zou worden verlaagd. De voorzieningenrechter heeft dit argument verworpen op de grond dat de juistheid van de stelling dat de huur ver onder de marktwaarde ligt, in dit kort geding niet kan worden vastgesteld. Met grief 4 voert Dam Square aan dat de juistheid van haar stelling blijkt uit het door haar overgelegde taxatierapport uit 2016 en dat de extreme laagte van de huur een van de omstandigheden is die bij de toepassing van artikel 6:258 BW een rol moeten spelen.

3.17Het hof volgt Dam Square in haar betoog dat een extreem lage huur een element kan zijn dat bij de toepassing van artikel 6:258 BW onder ogen moet worden gezien. Ook het hof acht zich echter in dit kort geding niet in staat met voldoende zekerheid een oordeel te geven over de hoogte van de contractuele huur ten opzichte van de markthuur. Daarop stuit dit deel van de grief af.

3.18Dam Square heeft in eerste aanleg ook een beroep gedaan op de goede financiële positie van de groep waarvan Swissôtel deel uitmaakt en van de uiteindelijke belanghebbenden bij die groep. De voorzieningenrechter heeft dat argument verworpen met de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de financiële positie van Dam Square veel slechter is dan die van Swissôtel. Ook tegen die overweging is grief 4 gericht. Volgens Dam Square had de voorzieningenrechter wel rekening moeten houden met de vermogenspositie nu en in het verleden van Swissôtel en de belanghebbenden achter dit bedrijf.

3.19Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat de financiële situatie van Dam Square zoveel slechter is dan die van Swissôtel, dat dit een relevante omstandigheid vormt bij de toepassing van artikel 6:258 BW. Daarom faalt ook dit deel van grief 4.

3.20
Grief 5 betreft de betrouwbaarheid van de door Swissôtel in eerste aanleg gepresenteerde omzet- en winstcijfers. Dam Square voert aan dat Swissôtel die cijfers onvoldoende met correcte financiële onderleggers heeft onderbouwd en dat daarin de overheidssteun waarop Swissôtel in verband met de coronacrisis recht heeft, ten onrechte niet is meegenomen.

3.21Bij haar memorie van antwoord heeft Swissôtel nieuwe financiële stukken overgelegd, namelijk een voorlopige winst- en verliesrekening over het eerste kwartaal van 2021, een voorlopig jaarverslag over 2020, een gecontroleerde jaarverslag over 2019, een income statement over 2020, alle aanvragen voor de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) over 2020 en 2021 en de btw-aangiftes over 2020 en de maanden januari en februari van 2021. Naar het oordeel van het hof heeft Swissôtel aldus voldaan aan haar verplichting de door haar gestelde cijfers met voldoende financiële stukken te adstrueren. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van die cijfers te twijfelen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Dam Square de betrouwbaarheid van de overgelegde stukken ook niet betwist – daargelaten de hiervoor reeds behandelde kwestie van de betwiste sluiting in maart tot en met mei 2020. Met name heeft Dam Square niet betwist dat in die stukken ook de door Swissôtel ontvangen TVL en de uitkering op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid zijn verwerkt. Het hof zal bij de toepassing van de 50/50-formule dan ook uitgaan van de gegevens die blijken uit deze nieuwe stukken.

3.22Ten slotte voert Dam Square in het kader van deze grief nog aan dat niet valt in te zien waarom van alle crediteuren van Swissôtel alleen Dam Square zou moeten meedelen in de nadelige gevolgen die de coronacrisis voor Swissôtel heeft.

3.23Met dit betoog miskent Dam Square dat de toepassing in huurzaken van artikel 6:258 BW in verband met de coronacrisis met name is ingegeven door de overweging dat, zoals ook in het bestreden vonnis is te lezen, door de gevolgen van de coronacrisis de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord; er wordt betaald voor een ruimte die gedurende langere tijd (nagenoeg) onbruikbaar is. Deze overweging geldt niet voor alle crediteuren van Swissôtel. In dit geding is niet voldoende aannemelijk geworden dat Swissôtel met redelijke kans op succes andere crediteuren kan aanspreken om een zodanig deel van de nadelige gevolgen van de coronacrisis op zich te nemen, dat de bijdrage van Dam Square zou behoren te worden verlaagd. Die andere crediteuren zullen derhalve buiten beschouwing blijven.

3.24
Grief 7 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de door Dam Square gedane voorstellen voorshands niet als redelijk zijn aan te merken, omdat Dam Square is blijven vasthouden aan haar wens de huurprijsherzieningsdatum zeven jaar naar voren te halen. Dam Square betoogt dat haar voorstellen wel redelijk waren, omdat zij de eis van vervroeging van de huurprijsherziening uitsluitend heeft verbonden aan een aanbod tot een harde huurkorting en niet aan haar voorstellen tot huuropschorting. Zij wijst bovendien op haar toestemming voor maandelijkse betaling van de huur in plaats van betaling per kwartaal, hetgeen al een vorm van opschorting is.

3.25Het hof is voorshands niet van oordeel dat Dam Square zich in de onderhandelingen onredelijk heeft opgesteld. Zij heeft, net als haar wederpartij, geprobeerd gebruik te maken van de omstandigheden om voor de toekomst een goede deal te sluiten. Waar het om gaat is dat zij geen voorstellen heeft gedaan waarvan kan worden gezegd dat die zo redelijk waren dat Swissôtel die niet had mogen weigeren. De 50/50-regel geeft Swissôtel in beginsel recht op huurkorting (en dus niet alleen op huuropschorting), terwijl anderzijds Dam Square in beginsel geen aanspraak heeft op de door haar gewenste vervroeging van de herzieningsdatum. Ook grief 7 is tevergeefs voorgedragen.

Toepassing van de 50/50-formule in concreto

3.26Daarmee komt het hof toe aan de wijze waarop de voorzieningenrechter de 50/50-formule heeft toegepast. In grief 6 voert Dam Square daartegen drie bezwaren aan: de TVL waarop Swissôtel recht heeft, is niet op de juiste wijze verwerkt, evenals het bedrag van de onderhuur van het restaurant en ten onrechte is het opschortingspercentage op 50% gesteld.

3.27Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de TVL bij de toepassing van de 50/50-formule moet worden verwerkt. Volgens Swissôtel moet die bij de behaalde omzet worden opgeteld. Bovendien meent Swissôtel dat het niet gaat om de TVL waarop recht bestaat, maar om de daadwerkelijk al ontvangen TVL, omdat in dit kort geding een ordemaatregel wordt getroffen voor de actuele situatie, waarbij dus niet dient te worden vooruitgelopen op de beslissing van de bodemrechter. Dam Square meent daarentegen dat de TVL van de totale vaste lasten moet worden afgetrokken, waarna het percentage huurkorting wordt berekend door het aan de huur toe te rekenen gedeelte van het restant van de vaste lasten te vermenigvuldigen met 50% van het omzetdalingspercentage. Bovendien moet volgens haar wel degelijk worden uitgegaan van de TVL waarop recht bestaat, ongeacht of deze inmiddels al is ontvangen.

Het hof is voorshands van oordeel, dat de TVL niet moet worden opgeteld bij de omzet, maar moet worden afgetrokken van de totale vaste lasten op de wijze die Dam Square voorstaat. Indien en voor zover een huurder voor de huurlast wordt gecompenseerd door de overheid, heeft dat immers effect op de eerder bedoelde verstoring van de waardeverhouding. Die verstoorde waardeverhouding is nu juist de grond voor de toepassing van artikel 6:258 BW in huurrelaties. “Sharing the pain” betekent immers niet dat de verhuurder vanwege Corona uit solidariteit altijd een deel van de omzetterugloop van de huurder zou moeten compenseren. In dit verband is van belang dat inmiddels duidelijk is geworden dat de overheid zelf ervan uitgaat dat de toegekende TVL wordt gebruikt om daadwerkelijk de huur te betalen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de brief van de betrokken ministers en staatssecretarissen aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 12 maart 2021, waarin zij schrijven:

Bedrijven die onder het gemiddelde zitten krijgen de facto meer dan 100% van hun vaste lasten vergoed in relatie tot het omzetverlies. Het omgekeerde geldt ook. Bedrijven die hogere vaste lasten hebben dan het gemiddelde van de sector zullen ook na deze intensivering hun vaste lasten niet voor 100% vergoed krijgen. Met name voor deze situaties blijft het kabinet dan ook een beroep doen op partijen verderop in de keten om hun bijdrage te leveren waar mogelijk.

3.29Het hof volgt Swissôtel ook niet in haar betoog dat in kort geding geen rekening moet worden gehouden met de TVL waarop recht bestaat, maar uitsluitend met de reeds uitgekeerde TVL. Een eventueel liquiditeitsprobleem dat ontstaat doordat de TVL met vertraging wordt uitgekeerd, geeft geen grond Swissôtel in kort geding voorlopig te ontheffen van haar betalingsverplichtingen. Dat eventuele liquiditeitsprobleem is, zeker in de gegeven omstandigheden van een hotel dat jarenlang zeer goede resultaten heeft geboekt, niet een noodsituatie die aanleiding geeft tot het treffen van een zuivere ordemaatregel. Bij het geven van de voorlopige voorziening tot opschorting van een deel van de huur dient daarom wel degelijk te worden vooruitgelopen op de van de bodemrechter te verwachten beslissing over de huurkorting.

3.30Partijen zijn ook verdeeld over de manier waarop de onderhuur van het restaurant, die sinds maart 2020 niet meer is betaald, moet worden verwerkt in de berekening van de eventuele huurkorting. In haar berekening heeft Dam Square de overeengekomen onderhuur in haar geheel van de huur afgetrokken, omdat zij het standpunt inneemt dat het haar niet aangaat dat Swissôtel een deel van het hotel heeft onderverhuurd en de onderhuurpenningen niet bij haar zustervennootschap incasseert. Swissôtel van haar kant betoogt primair dat met het vervallen van de onderhuur wel rekening moet worden gehouden, omdat de ruimte met toestemming van Dam Square is onderverhuurd en de onderhuurder de huur niet meer kan betalen als gevolg van de coronacrisis. Subsidiair meent zij dat het bedrag van de onderhuur bij de berekening van het percentage omzetdaling geheel buiten beschouwing moet worden gelaten.

3.31Aangezien Dam Square toestemming heeft gegeven voor de onderverhuur, is het redelijk dat met de terugval in de onderhuurinkomsten door de coronacrisis rekening wordt gehouden. Niet valt echter in te zien waarom de onderhuurder, een zustervennootschap van Swissôtel, tijdens de coronacrisis niet minstens 50% van de onderhuur zou moeten betalen. Blijkens de overgelegde jaarstukken maken de onderhuurinkomsten deel uit van de omzet. Daarom zal bij de berekening van het percentage van de omzetdaling de helft van de onderhuur bij de gerealiseerde omzet worden opgeteld.

3.32Het hof volgt de voorzieningenrechter in haar keuze om in dit kort geding alleen opschorting toe te staan met ingang van het moment waarop Swissôtel aanspraak heeft gemaakt op huuropschorting met terugwerkende kracht, dus vanaf 1 november 2020. Hetgeen Swissôtel in de periode daaraan voorafgaand heeft betaald (en kennelijk ook heeft kunnen betalen) zal dus buiten beschouwing blijven.

3.33Swissôtel heeft niet betwist dat het bedrag aan TVL waarop zij aanspraak heeft in de eerste twee kwartalen van 2021, hoger is dan haar vaste lasten in die periode. Uit de uitgangspunten die hiervoor zijn geformuleerd vloeit dan voort dat over de periode vanaf 1 januari 2021 de vordering tot opschorting zal worden afgewezen.

Voor de maanden november en december 2020 is de berekening van de huurkorting als volgt. Totale vaste lasten (2 x € 141.107,= is) € 282.214,=. Daarvan af de ontvangen TVL (twee derden van € 90.000,= is) € 60.000,=. Van het restant ad € 222.214,= heeft (afgerond) 62% (zijnde 87.481 : 141.107) betrekking op de huur, dat is € 137.763,=.

De winstdaling in het laatste kwartaal van 2020 kan op basis van bladzijde 5 van de aangifte voor de TVL over dat kwartaal met bijtelling van de helft van de onderhuur over die drie maanden, aldus worden berekend. De gecorrigeerde gerealiseerde omzet is € 71.687+ € 27.288,=, totaal dus € 98.975,=. Dit betekent ten opzichte van de omzet over datzelfde kwartaal in 2019 van € 1.804.436 een daling van 94,5%.

50% van 94,5% van € 137.763,= levert over november en december 2020 een korting op van (naar boven afgerond) € 65.093,=, dat is € 32.547,= per maand.

3.35Grief 6 is dus grotendeels succesvol.

3.36Grief 8 ziet op de proceskostenveroordeling. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld is het redelijk dat de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd.

Slotsom en kosten

3.37De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis kan niet geheel in stand blijven. Voor de leesbaarheid zal het (dictum van) het vonnis in zijn geheel worden vernietigd. Het verbinden van een voorwaarde aan de opschorting is nu niet meer zinvol, omdat die voorwaarde reeds is vervuld. De opschorting zal alleen over de maanden november en december 2020 worden toegewezen en wel tot een bedrag van € 32.547,= per maand en voor het overige worden afgewezen. De kosten van de procedure in beide instanties worden gecompenseerd.

3.38Dam Square is bij het bestreden vonnis niet tot betaling veroordeeld. Zij heeft onverplicht 50% van de over november en december 2020 en januari 2021 volledig betaalde huur aan Swisshôtel gerestitueerd. Haar in hoger beroep ingestelde vordering tot (terug)betaling van die 50% en tot betaling van de opgeschorte huur komt in dit geval neer op een vordering in reconventie die voor het eerst in hoger beroep is ingesteld. Omdat dat niet is toegestaan, is die vordering niet toewijsbaar.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

schort de verplichting van Swissôtel tot betaling van de huur over de maanden november en december 2020 op voor een bedrag van € 32.547,= per maand;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten van beide instanties draagt;

wijst af het over en weer meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.