ECLI:NL:GHAMS:2022:2664

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.301.522/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/384750 / KL RK 21-33

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 20 september 2022

inzake

DRIE TOWERS B.V.,

gevestigd te Maassluis,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

gemachtigden: mr. P. Quist en mr. D.T. Mensinga, beiden advocaat te Naaldwijk,

tegen

mr. [geïntimeerde],

notaris te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. P.H. Kramer, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna klagers, respectievelijk Drie Towers en [appellant 2] en de notaris genoemd.

De zaak in het kort

Klagers verwijten de notaris dat hij heeft meegewerkt aan de vestiging van diverse hypotheekrechten ten laste van een vennootschap waarin klagers een minderheidsbelang hebben zonder dat hieraan rechtsgeldige aandeelhoudersbesluiten ten grondslag hebben gelegen. Klagers zijn niet geraadpleegd terwijl op basis van de door de notaris opgestelde statuten de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring had moeten geven.

Het geding in hoger beroep

2.1.Klagers hebben op 13 oktober 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 14 september 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:46).

2.2.De notaris heeft op 11 januari 2022 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

2.3.Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4.De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 mei 2022. Mr. Mensinga en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

Feiten

3.1.Op 9 februari 2017 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 555 Hudson B.V. (hierna: 555 Hudson) ten overstaan van de notaris de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spinnerij Oosterveld B.V. (hierna: Spinnerij Oosterveld) opgericht. Bij de oprichting zijn 10.000 aandelen uitgegeven die alle zijn geplaatst bij 555 Hudson, die ook tot eerste bestuurder is benoemd.

3.2.Op 24 mei 2017 zijn ten overstaan van de notaris de statuten van Spinnerij Oosterveld gewijzigd en heeft Drie Towers 1.111 cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Spinnerij Oosterveld verworven. Sinds die datum houdt 555 Hudson 90% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Spinnerij Oosterveld en Drie Towers 10%. [appellant 2] is bestuurder van Drie Towers.

3.3.Artikel 20 en 21 van de gewijzigde statuten luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

“
Vertegenwoordiging
.

Artikel 20

1. 1. Het bestuur van de vennootschap is bevoegd de vennootschap te

vertegenwoordigen.

2. 2. Naast het bepaalde in lid 1 is iedere bestuurder met de titel algemeen directeur zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Daarnaast wordt de vennootschap ook vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuurders.

(..)

Goedkeuring van besluiten van het bestuur.

Artikel 21

1. 1. De algemene vergadering kan bepalen dat besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring zijn onderworpen. Deze besluiten dienen duidelijk omschreven te worden en schriftelijk aan het bestuur te worden medegedeeld. In elk geval zijn de navolgende besluiten van de directie onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering:

a. het verwerven, vervreemden of bezwaren van registergoederen;

b. het bezwaren van roerende zaken;

(…)

i. het ter leen verstrekken en het ter leen opnemen van gelden;

(…)

Het ontbreken van een goedkeuring als bedoeld in dit artikel tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan.

(…).”

3.4.
[appellant 2] heeft daarnaast aan Spinnerij Oosterveld een geldlening verstrekt. Als zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening heeft Spinnerij Oosterveld ten gunste van [appellant 2] een tweede hypotheekrecht gevestigd op het bedrijfsverzamelgebouw (hierna: het pand) van Spinnerij Oosterveld.

3.5.De notaris heeft daarna meermaals akten gepasseerd waarbij Spinnerij Oosterveld rechten van hypotheek heeft verleend op het pand en wel op:

– 24 mei 2017: ingeschreven bedrag € 2.250.000 t.b.v. Volksbank Gronau Ahaus EG;

– 28 maart 2018: ingeschreven bedrag € 1.200.000 t.b.v. Volksbank Gronau Ahaus EG;

– 13 november 2018: ingeschreven bedrag € 1.000.000 t.b.v. Artemas Vastgoed B.V.;

– 13 november 2018: ingeschreven bedrag € 340.000 t.b.v. Volksbank Gronau Ahaus EG;

– 12 december 2018: ingeschreven bedrag € 275.000 t.b.v. Artemas Vastgoed B.V.

In deze akten is Spinnerij Oosterveld (indirect) vertegenwoordigd door de heer [naam] (hierna: [naam] ).

3.6.Drie Towers is een procedure gestart tegen Spinnerij Oosterveld en 555 Hudson bij de Ondernemingskamer van dit hof. Bij beschikking van 26 november 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen Spinnerij Oosterveld over de periode vanaf mei 2017 bevolen en tevens 555 Hudson als bestuurder van Spinnerij Oosterveld geschorst.

3.7.Op 14 juli 2020 hebben klagers voor het eerst bij de notaris erover geklaagd dat hij hen niet heeft betrokken bij de vestiging van de hypotheekrechten met het verzoek om binnen drie kalenderdagen te reageren. Na een eerste korte schriftelijke reactie op 14 juli 2020 heeft de notaris inhoudelijk op 21 augustus 2020 op de brief van klagers gereageerd.

3.8.Klagers hebben vervolgens op 3 december 2020 een klacht/aansprakelijkstelling ingediend bij de notaris. De notaris heeft die brief doorgeleid aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Nadien hebben de gemachtigden van klagers en de (gemachtigde van de) notaris diverse malen contact met elkaar gehad.

De klacht

4.1.In het klaagschrift verwijten klagers de notaris het navolgende.

1. De notaris heeft er meermaals niet op toegezien dat de vereiste besluiten van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) binnen Spinnerij Oosterveld aanwezig waren en de besluitvorming op de juiste wijze plaatsvond.

2. De notaris heeft meermaals de interne rechtsorde van Spinnerij Oosterveld veronachtzaamd door voorafgaand aan het passeren van de hypotheek- en pandakten er niet, althans onvoldoende op te hebben toegezien dat de vereiste besluiten van de AVA met unanieme stemmen moesten worden genomen.

3. De notaris heeft geweigerd de klachten van klagers adequaat in behandeling te nemen.

4.2.Klagers hebben op 18 juni 2021 hun klacht uitgebreid met het verwijt dat de notaris tevens onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam] .

Beoordeling

5.1.De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris niet-ontvankelijk verklaard voor zover de klacht in de stukken van 18 juni 2021 is uitgebreid en voor het overige ongegrond verklaard.

Reikwijdte van de klacht

5.2.De kern van de klacht is dat de notaris erop had moeten toezien dat de interne bevoegdheidsbeperkingen werden nageleefd. De notaris heeft volgens klagers niet of onvoldoende onderzoek gedaan of de vereiste besluiten van de AVA met unanieme stemmen zijn genomen. De klacht houdt niet in dat de notaris zijn dienst had moeten weigeren ten aanzien van de in opdracht van Spinnerij Oosterveld op te maken akten. Anders dan door de notaris in beide instanties wordt gesteld ziet het hof daarom geen aanleiding om de onder 4.1. omschreven klacht op basis van de Novitaris-criteria (hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166) te beoordelen. Dit zou anders zijn geweest indien de klacht had behelst dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij niet heeft opgemerkt dat hij, gelet op de omstandigheden van deze zaak, zijn dienst had moeten weigeren of opschorten.

Uitbreiding van de klacht

5.3.In eerste aanleg hebben klagers hun klacht uitgebreid met het onder 4.2. genoemde onderdeel. De kamer heeft dit verwijt niet als klachtonderdeel beoordeeld. Het hof dient op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna een zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. Het gaat daarbij om de klacht zoals die oorspronkelijk bij de kamer is ingediend. Tot de oorspronkelijke klacht behoren niet de klachten die pas na indiening van het inleidende klaagschrift of voor het eerst in hoger beroep worden geformuleerd. Voor de behandeling van die klachten is in deze procedure geen plaats. Klagers zullen daarom in de uitbreiding van de oorspronkelijke klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.

Gelet op hun onderlinge samenhang ziet het hof, evenals de kamer, aanleiding om de klachtonderdelen 1 en 2 gezamenlijk te behandelen.

Klachtonderdeel 1 en klachtonderdeel 2

5.4.Klagers stellen dat zij niet betrokken zijn geweest bij de besluitvorming omtrent het aangaan van de leningen en de daarop volgende vestiging van de hypotheekrechten in de akten van 2018 (zie rov. 3.5). De notaris had in dit concrete geval op basis van een aantal door hen aangevoerde bijzondere omstandigheden onderzoek moeten doen naar de statutaire beperkingen. Dat heeft hij niet gedaan. Als hij dit wel had gedaan dan had de notaris kunnen constateren dat er gebreken kleefden aan de besluitvorming. Door niet na te gaan of voor de vestiging van de hypotheekrechten rechtsgeldige aandeelhoudersbesluiten aanwezig waren heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Als bijzondere omstandigheid hebben klagers aangevoerd dat de notaris penvoerder is geweest bij de onderhandelingen over de inhoud van de statuten en een aandeelhoudersovereenkomst. De notaris heeft de akten gepasseerd waarin de statuten zijn opgenomen en was op de hoogte van de inhoud en het belang van klagers bij de naleving hiervan, hij kende de aandeelhoudersverhoudingen en hij behoorde te weten dat [naam] niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Als een bijzondere omstandigheid brengen klagers verder naar voren dat in het kalenderjaar 2018 voor bijna 3 miljoen euro aan hypotheken is gevestigd ten behoeve van verschillende schuldeisers waardoor het pand ogenschijnlijk onder water is komen te staan. Klagers voeren ten slotte aan dat niet is gebleken dat in de vennootschap met goedkeuring van de aandeelhouders werd afgeweken van de statuten. [naam] voerde de correspondentie terwijl hij, aldus klagers, geen statutair bestuurder, gevolmachtigde of aandeelhouder was.

5.5.De notaris betoogt dat hij in 2018 vier keer opdracht heeft gekregen om een hypotheekrecht te vestigen op het pand van Spinnerij Oosterveld. Hij heeft, zoals gebruikelijk, onderzoek verricht en vastgesteld dat de gesloten geldleningsovereenkomsten pasten binnen de doelomschrijving van de vennootschap; zij pasten ook binnen de doelomschrijving die was vermeld op het uittreksel van de inschrijving van Spinnerij Oosterveld in het handelsregister. De notaris heeft onderzoek gedaan naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid waarbij als uitgangspunt geldt dat dit onderzoek ziet op de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. De notaris heeft daarnaast de inhoud van de statuten van Spinnerij Oosterveld onderzocht. Op basis van artikel 20 en het slot van artikel 21 van deze statuten heeft de notaris vastgesteld dat Spinnerij Oosterveld niet alleen bevoegd vertegenwoordigd was bij het sluiten van de geldleningsovereenkomsten maar ook dat zij bevoegd werd vertegenwoordigd bij het vestigen van de hypotheekrechten. Deze vaststelling sloot ook aan bij de wettelijke regeling zoals neergelegd in artikel 2:240 van het Burgerlijk Wetboek. De notaris benadrukt dat artikel 21 van de statuten op verzoek van klagers, destijds bijgestaan door een kandidaat-notaris, tot stand is gekomen. Er mag daarom van uitgegaan worden dat de zuiver interne werking van artikel 21 door klagers ook expliciet is beoogd zodat het eventueel ontbreken van de interne goedkeuring niet aan de vestiging van de hypotheekrechten in de weg staat. Uit de manier waarop klagers zich hebben gedragen blijkt op geen enkele wijze dat de naleving van de statutaire goedkeuringsbepaling voor hen van belang is geweest. Ten aanzien van het hypotheekrecht van 27 maart 2018 is [appellant 2] nota bene met zijn eigen hypotheekrecht van rang gewisseld voor het nieuw te vestigen hypotheekrecht en ook anderszins hebben klagers op geen enkel moment bij de notaris kenbaar gemaakt dat naleving van de interne bevoegdheidsregels voor hen van belang was. De notaris stelt ten slotte, kort samengevat, dat de door klagers aangevoerde bijzondere omstandigheden geen gegronde redenen waren om zijn dienst te weigeren. Van enig tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is geen sprake.

5.6.Het hof stelt voorop dat de zorgplicht van de notaris inhoudt dat hij bij het verlijden van een akte, waarbij namens een vennootschap wordt opgetreden door een bestuurder, ten opzichte van alle belanghebbenden verplicht is zich ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is namens de vennootschap de in die akte opgenomen rechtshandelingen te verrichten. Deze onderzoeksplicht reikt in het algemeen niet zover dat de notaris daarbij onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap (vgl. ook hof Amsterdam 2 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2057). Bijzondere omstandigheden kunnen echter met zich brengen dat in het concrete geval op de notaris wél de plicht rust om onderzoek te doen naar de interne bevoegdheidsregels. Het hof is van oordeel dat de door klagers aangevoerde omstandigheden, niet op zichzelf en evenmin in onderlinge samenhang beschouwd, omstandigheden zijn die maken dat de notaris in dit geval erop had moeten toezien dat de intern werkende goedkeuringsvereisten zijn nageleefd. Het enkele feit dat de notaris betrokken is geweest bij de totstandkoming van de statuten, de inhoud daarvan kende en op de hoogte was van de aandeelhoudersverhoudingen betekent niet dat hij daardoor een verplichting heeft om een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop de interne besluitvorming heeft plaatsgevonden. Uit de door de notaris overgelegde uittreksels uit het handelsregister blijkt voorts dat [naam] ten tijde van de vestiging van de hypotheekrechten zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd was; de door klagers aangevoerde omstandigheid dat [naam] op dat moment onbevoegd heeft gehandeld is feitelijk onjuist. Ook het feit dat in het kalenderjaar 2018, passend binnen de doelstelling van de vennootschap, voor bijna 3 miljoen euro aan hypotheekrechten is gevestigd, maakt niet dat de notaris niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het is ten slotte niet aan de notaris om na te gaan of er binnen de vennootschap met goedkeuring van de aandeelhouders werd afgeweken van de statuten. Dat de notaris [naam] hier wel op heeft gewezen en aan hem concept aandeelhoudersbesluiten heeft toegezonden maakt dat niet anders. Als uitgangspunt geldt immers dat hij zich niet ervan hoeft te vergewissen dat deze goedkeuring er is. De klachten 1 en 2 zijn ongegrond.

Klachtonderdeel 3

5.7.Klagers verwijten de notaris dat hij hun klachten niet adequaat in behandeling heeft genomen. Klagers voelen zich niet serieus genomen door de afwachtende en aanmatigende houding van de notaris. De notaris heeft nagelaten een inhoudelijke beoordeling te geven, aldus klagers. De notaris heeft een gemotiveerd verweer gevoerd waarbij hij stelt dat hij tijdig en inhoudelijk adequaat heeft gereageerd op de klachten van klagers.

5.8.De onder 3.7. genoemde klachtbrief van klagers van 14 juli 2020 (per mail verzonden aan de notaris om 14:21 uur) is door de notaris na terugkomst van zijn vakantie op 21 augustus 2020 inhoudelijk beantwoord. Op 14 juli 2020 heeft de notaris trouwens om 14:50 uur al aan klagers laten weten dat niet valt uit te sluiten dat hij niet binnen de door klagers gestelde termijn van drie dagen kan antwoorden, waarna hij om 16:01 uur al een korte eerste reactie heeft gegeven. Het hof oordeelt dat de notaris tijdig heeft gereageerd. Ook de door klagers op 3 december 2020 ingediende aansprakelijkstelling (genoemd onder 3.8.) is door de notaris op 4 december 2020 tijdig doorgeleid naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Dat de verzekeraar vervolgens enige tijd nodig heeft gehad om de zaak inhoudelijk te beoordelen kan niet aan de notaris worden toegerekend. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust.

5.9.De conclusie is dat het beroep faalt en dat de beslissing van de kamer zal worden bevestigd.

Beslissing

Het hof:

– bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022 door de rolraadsheer.