ECLI:NL:GHAMS:2023:2702

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.315.677/01

rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/700355 / HA ZA 21-347

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2023

inzake

CORONA HOLDINGS N.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

advocaat mr. H.J. Bos te Haarlem,

tegen:

VAN LANSCHOT KEMPEN N.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen worden hierna Corona en Van Lanschot genoemd. De directeur/enig aandeelhouder van Corona wordt [A.] genoemd.

Samenvatting van het geschil

1.1.Van Lanschot heeft aan Corona krediet verstrekt. Tot zekerheid voor de delging van het krediet heeft Corona een aandelenpakket bij Van Lanschot ondergebracht. Met betrekking tot dat aandelenpakket heeft Corona een beleggingsadviesovereenkomst gesloten. Medio 2020 is het aandelenpakket tegen een ongunstige koers geliquideerd.

1.2.In deze procedure vordert Corona schadevergoeding van Van Lanschot. Ze baseert haar vordering op de stelling dat Van Lanschot haar zorgverplichtingen jegens Corona heeft verzaakt.

1.3.De rechtbank heeft de vordering van Corona afgewezen, in het bijzonder omdat ze voor haar verwijten, tegen de achtergrond van haar bijzondere contractuele relatie met Van Lanschot, onvoldoende aanknopingspunten heeft aangevoerd.

1.4.In dit hoger beroep beklaagt Corona zich door middel van negentien grieven over het oordeel van de rechtbank.

Het geding in hoger beroep

2.1.Corona is bij dagvaarding van 16 juni 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2022, onder bovenvermeld rol- en zaaknummer gewezen tussen Corona als eiseres en Van Lanschot als gedaagde.

2.2.Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

– memorie van antwoord.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 14 juli 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen, voor Corona tevens mr. D.H.S. Hulsewé, advocaat te Haarlem, en voor Van Lanschot tevens mr. J.M. Sprecher, advocaat te Amsterdam, de standpunten van partijen toegelicht, mede aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Corona heeft de punten 26-37 van haar overgelegde spreekaantekeningen niet voorgedragen.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Corona nog producties in het geding gebracht.

2.4.Ten slotte is arrest gevraagd.

Corona heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en met inachtneming van haar wijziging van eis – uitvoerbaar bij voorraad – zal verklaren voor recht dat Van Lanschot in haar hoedanigheid van beleggingsadviseur en/of kredietverstrekker en/of pandhouder toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de zorgvuldigheids- en adviesverplichtingen die zij jegens Corona in acht moest nemen in het kader van (verzoeken van Corona omtrent respectievelijk vragen van Corona ten aanzien van) hedging van de Effectenportefeuille, althans andere wijzen van schadebeperking, dan wel dat Van Lanschot om die reden(en) onrechtmatig jegens Corona heeft gehandeld, als gevolg waarvan Corona schade heeft geleden waarvoor Van Lanschot aansprakelijk is, en Van Lanschot ter zake van de begroting van de door Van Lanschot te vergoeden schade (inclusief wettelijke rente) van Corona zal verwijzen naar de schadestaatprocedure, met beslissing over de kosten, met nakosten.

Van Lanschot heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

– uitvoerbaar bij voorraad –beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

2.6.Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten en procesverloop

3.1.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.33) de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Voor zover Corona, door middel van haar tweede tot en met vijfde grief klaagt dat deze opsomming selectief dan wel onvolledig is, miskent zij dat art. 230 lid 1 onder d Rv slechts vergt dat een uitspraak de vaststaande feiten vermeldt die aan de uitspraak ten grondslag liggen. De grieven houden niet in dat de rechtbank deze regel heeft geschonden.

3.2.Corona klaagt door haar tweede tot en met vijfde grief ook dat de opsomming van de vaststaande feiten ten dele onjuist is. Voor zover de grieven die klacht niet concretiseren, gaat het hof eraan voorbij. Voor het overige houdt het hof in zijn opsomming van de vaststaande feiten hierna, rekening met de desbetreffende grieven van Corona.

3.3.Samengevat komen de vaststaande feiten aldus neer op het volgende.

( i) [A.] (hierna: [A.] ) is geboren in [jaar] . Corona is zijn persoonlijke holding. Na een carrière bij Shell heeft [A.] in 2001 Transmark International B.V. (hierna: Transmark) overgenomen. Transmark is actief in de olieservice-industrie.

(ii) Omstreeks november 2009 heeft [A.] Transmark verkocht aan MC Junkin Redman Corp (hierna: MRC). MRC heeft de koopsom deels voldaan door middel van een aandelenpakket in MRC, dat door [A.] werd aangehouden bij Goldman Sachs in New York. Het meerdere van de koopsom is door MRC voldaan in contanten, waarvan Corona een deel heeft geïnvesteerd in geometrische energieprojecten in Chili en Turkije.

(iii) Na de verkoop van Transmark werd [A.] non-executive director bij MRC. Tot begin 2019 was het hem niet, althans niet zonder toestemming van MRC, toegestaan in zijn aandelen in MRC te handelen.

(iv) Op verzoek van [A.] heeft Van Lanschot Corona in januari 2017 een effectenkrediet van € 2 miljoen in rekening-courant verstrekt, ten behoeve van [A.] ’ levensonderhoud. [A.] bezat op dat moment via Corona 1,6 miljoen MRC-aandelen, die toen ongeveer € 32,5 miljoen waard waren. Vanwege de eenzijdige samenstelling van en het samenhangende koersrisico betrekkelijk dit aandelenpakket heeft Van Lanschot er een dekkingswaarde aan toegekend van 20%, en zich de aandelen laten verpanden. Op 27 januari 2017 heeft [A.] namens Corona de kredietovereenkomst met Van Lanschot ondertekend.

( v) Van Lanschot eiste dat Corona met haar een beleggingsadviesovereenkomst sloot. Ter bepaling van het beleggersrisicoprofiel van Corona heeft Van Lanschot met [A.] een gesprek gevoerd en is namens Corona een vragenlijst ingevuld. In het gesprek en de vragenlijst is vermeld dat [A.] ervaring heeft met vermogensbeheer, beleggingsadvies en zelf beleggen. Verder staat in de vragenlijst dat Corona als doel heeft om het vermogen in tien jaar te laten groeien naar € 40 miljoen. Op basis van het gesprek en de vragenlijst heeft Van Lanschot het risicoprofiel “groeigericht” passend geacht bij Corona, maar het is uiteindelijk vastgesteld op “offensief”. Bij brief van 6 februari 2017 heeft Van Lanschot Corona een “Bevestigingsrapport risicoprofiel” toegezonden. In de brief wordt Corona gewaarschuwd dat er met het hogere risicoprofiel weliswaar kans is op het halen van een hoger rendement op lange termijn, maar dat er vooral op korte termijn een hoger risico bestaat dan op basis van de inventarisatie passend is. In het bijgevoegde rapport bevestigt Corona dat haar inkomen in de komende tien jaren naar verwachting voldoende is om te voorzien in haar dan wel [A.] ’ financiële verplichtingen en andere reguliere uitgaven, dat het vermogen op de Van Lanschot-rekening niet nodig is als Corona dan wel [A.] onvoorziene uitgaven heeft en dat de beleggingsdoelstellingen met de rekening ‘minder essentieel’ zijn, zoals dividenduitkeringen, dat een pensioendoelstelling niet het belangrijkste doel van het vermogen op deze rekening is, en dat de consequenties voor de vennootschap dan wel [A.] beperkt zijn als de doelen niet worden gehaald, omdat de vennootschap haar doelstellingen zo nodig kan verlagen.

Op 20 februari 2017 heeft [A.] namens Corona de beleggingsadviesovereenkomst met Van Lanschot ondertekend en op 31 maart 2017 zijn de MRC-aandelen van Corona overgeboekt van Goldman Sachs naar Van Lanschot (waar hierna wordt gesproken over MRC-aandelen gaat het steeds om MRC-aandelen in de bij Van Lanschot aangehouden portefeuille van Corona).

(vi) Op 15 februari 2019 is [A.] ’ functie als non-executive director bij MRC geëindigd. De tot dan toe geldende beperking voor [A.] /Corona om te handelen in aandelen MRC is daarmee komen te vervallen.

(vii) Bij e-mail van 1 maart 2019 heeft [naam 1], beleggingsadviseur bij Van Lanschot, aan [A.] een beleggingsvoorstel voor Corona gestuurd, met een focus op dividend. [naam 1] schreef dat intern onderzoek had geleerd dat de mogelijkheden voor direct long/short strategieën, het handelen in futures en andere derivaten bij Van Lanschot beperkt zijn en dat in Nederland DeGiro als een van de weinige partijen deze diensten aanbiedt. [naam 1] adviseerde [A.] /Corona om bij de Amerikaanse brokers navraag te doen. [A.] heeft hierop geantwoord dat hij erop zou terugkomen, maar voorlopig niets wilde veranderen.

(viii) Bij e-mail van 16 mei 2019 heeft [A.] Van Lanschot opdracht gegeven tot het verkopen van 12.000 MRC-aandelen per week, om “meer balans in zijn portefeuille aan te brengen”. [A.] schreef dat hij de verkoopopbrengst wilde beleggen in “hoge dividend yield aandelen”, waarbij hij dacht aan aandelen Shell, omdat hij vooralsnog vertrouwen had in de olieprijs. [naam 1] heeft diezelfde dag geantwoord dat ze het een goed plan vond om meer spreiding aan te brengen en dat [A.] voor hoge dividenden ook kon denken aan Total of Exxon. Verder vroeg ze of er een minimumverkoopprijs in acht moest worden genomen.

(ix) [A.] heeft op 17 mei 2019 teruggeschreven dat er ook naar high yield bonds kon worden gekeken, dat hij graag inkomen wilde gaan genereren en over de timing van de verkoop wilde bellen. [naam 1] antwoordde op 22 mei 2019 dat de koers van het aandeel MRC nog niet boven de US$ 17 uitkwam en stelde voor om een order te geven voor de verkoop van 12.000 MRC-aandelen met een limiet van US$ 16,50. [A.] liet weten dat hij nog even wilde nadenken.

( x) Op 27 mei 2019 vroeg [A.] om tot nader order 40.000 MRC-aandelen per week te verkopen tegen tenminste US$ 17 per aandeel. [naam 1] schreef diezelfde dag terug dat dat die dag nog niet kon omdat in de VS de beurs dicht was vanwege Memorial Day en dat het aandeel MRC de vrijdag ervoor was gesloten op US$ 15,52. [A.] liet daarop weten dat hij de order wilde handhaven en dat hij twee weken met vakantie zou gaan. Toen [naam 1] hem op 29 mei 2019 schreef dat de koers nog niet boven US$ 17 was uitgekomen, antwoordde [A.] dat hij geen behoefte had aan dagelijkse rapportages, zeker niet in zijn vakantie.

(xi) Bij e-mail van 11 juni 2019 schreef [A.] dat hij van “bullish” meer “bearish” begon te worden over de olieprijzen, en dat hij overwoog om een Nymex-hedge op de olieprijs te zetten. Hij vroeg [naam 1] naar haar advies. [naam 1] antwoordde dat “in de huidige geopolitieke omgeving het voorspellen van de future termijncurve voor commodities” een zeer onzekere aangelegenheid was. Ze wees [A.] op de hoge kosten en schreef dat Van Lanschot niet in futures handelde en dat [A.] daarvoor bij andere instellingen te rade moest gaan. Twee weken later liet [A.] weten dat hij de hedge toch niet had geplaatst en dat dat ook goed was, omdat het sentiment weer meer “bullish” was geworden.

(xii) In de zomer van 2019 is [naam 2] bij Van Lanschot de vaste beleggingsadviseur van [A.] /Corona geworden. Ook [naam 2] en [A.] hebben op verschillende momenten overleg gevoerd over de portefeuille van Corona. Corona heeft in die periode voor ongeveer € 2 miljoen aan MRC-aandelen verkocht, maar ook voor in elk geval € 1 miljoen MRC-aandelen gekocht.

(xiii) Op 7 november 2019 hebben [A.] en [naam 2] gesproken over de mogelijkheden van een hedge en het al dan niet verkopen van een deel van de MRC-aandelen. [A.] vertelde dat hij niet vreselijk veel cash had, maar in de komende twaalf maanden zakelijk wel voor een uitgavenpost zeker vijf, zes miljoen en misschien wel tien miljoen euro stond. De koers van het aandeel MRC was op dat moment US$ 14,90 of 14,80. [A.] sprak zijn zorg uit dat de koers zou teruglopen naar US$ 11, in welk geval er niet veel over zou blijven. [naam 2] heeft geantwoord dat hedgen met opties weliswaar mogelijk maar lastig was vanwege de geringe handel in MRC-aandelen. [A.] heeft Van Lanschot opdracht gegeven om 100.000 MRC-aandelen in plukjes te verkopen tegen een minimumprijs van US$ 15.

(xiv) Nadat in december 2019 in China Covid-19 was ontdekt en dit virus in januari 2020 ook buiten China begon op te duiken, zijn oliegerelateerde aandelenkoersen gaan dalen. [A.] en [naam 2] hebben toen meermalen contact gehad over het marktsentiment in de oliesector, long en short posities in MRC en WTI, en het verkopen van MRC-aandelen. Op 27 januari 2020 heeft [A.] Van Lanschot opdracht gegeven tot het verkopen van nog eens € 1 miljoen aan MRC-aandelen.

(xv) Op 10 februari 2020 heeft [A.] Van Lanschot aangesproken op het hedgen van zijn aandelen met futures in ruwe olie (Brent en WTI). [naam 2] heeft verschillende keren geantwoord dat Van Lanschot dit niet kon faciliteren vanwege het risico dat fysieke levering van de olie moet plaatsvinden, en een aantal alternatieven genoemd. [naam 2] heeft verder geschreven dat hij, gelet op de sterke daling van de olieprijs, eerder long dan short zou gaan en dat nu hedgen wellicht te laat was. Hij heeft het risico van een shortpositie in olie als hedge toegelicht en [A.] geopperd om putopties te kopen onder zijn bestaande MRC-positie.

(xvi) In maart 2020 hebben [A.] en [naam 2] meermalen contact gehad over de dalende oliegerelateerde aandelenkoersen, de waardedaling van MRC-aandelen, het niet kunnen hedgen via het verkopen van futures of het kopen van (put)opties, het verlies dat [A.] daardoor heeft geleden en de problemen die hierdoor konden ontstaan in de cashflow van Corona. Bij e-mail van 15 maart 2020 heeft [naam 2] [A.] twee alternatieven voorgesteld. Toen [A.] informeerde naar de kosten van een hedge voor een tegenwaarde van US$ 4 miljoen, heeft [naam 2] hem voorgehouden dat hiermee een investering van ongeveer US$ 560.000 per maand gemoeid was en dat dit hem weinig interessant leek.

(xvii) Bij e-mail van 31 maart 2020 heeft [A.] aan [naam 2] bericht dat de olieprijs helemaal onderuitging en hij het onbegrijpelijk vond dat Van Lanschot hem niet toestond zijn positie in MRC te hedgen door middel van de verkoop van Brent/WTI futures. [A.] voegde toe: “Nu zit ik zwaar weer. Het kan verkeren! En ik beraad me.” Daarna heeft [A.] stapsgewijs aan Van Lanschot opdracht gegeven tot het verkopen van MRC-aandelen. Op 12 juni 2020 gaf hij opdracht zijn in Corona ondergebrachte MRC-aandelenbezit volledig te liquideren.

Voor zover in hoger beroep nog relevant stelt Corona dat Van Lanschot is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, althans dat Van Lanschot onrechtmatig heeft gehandeld, doordat ze Corona geen althans ondermaats beleggingsadvies heeft gegeven. Van Lanschot had Corona niet als cliënt mogen aannemen dan wel de beleggingsadviesrelatie met haar moeten beëindigen omdat zij voor de eenzijdige aandelenportefeuille van Corona niet of nauwelijks beschermingsmaatregelen kon bieden.

Van Lanschot heeft het verwijt van Corona weersproken.

De rechtbank heeft de vorderingen van Corona afgewezen. Zij heeft beslist

– kort gezegd – dat Van Lanschot, in het licht van het haar bekende doel van Corona met de MRC-aandelen, geen beschermingsmaatregelen heeft hoeven adviseren om de daling van de koers van MRC-aandelen op te vangen. Corona heeft geen specifiek financieel instrument genoemd waarmee dat had gekund en een concreet verwijt heeft Corona Van Lanschot niet gemaakt, zodat de stellingen van Corona onvoldoende aanknopingspunten bieden om een tekortkoming of onrechtmatige daad van Lanschot te aanvaarden.

3.6.Tegen de (motivering van de) beslissing van de rechtbank komt Corona met negentien grieven op. Daarvan mist de eerste grief zelfstandige betekenis. De grieven twee tot en met vijf zijn hiervoor behandeld.

Beoordeling

4.1.Door haar zesde grief klaagt Corona dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beoordeeld of Van Lanschot jegens Corona (ook) is tekortgeschoten in haar hoedanigheid van kredietverstrekker en/of pandhouder. De grief faalt, omdat Corona geen stellingen heeft aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat Van Lanschot aansprakelijk is in haar hoedanigheid van kredietverstrekker en/of pandhouder.

De grieven 7 tot en met 19 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ze bestrijden alle het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat Van Lanschot is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beleggingsadviesovereenkomst.

Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat de aard en intensiteit van de zorgplicht van Van Lanschot afhangen van de omstandigheden van het geval en dat stelplicht en bewijslast ter zake van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rusten op Corona. Voorts strekt tot uitgangspunt dat Van Lanschot haar advisering heeft mogen afstemmen op mededelingen van Corona voorafgaand aan het sluiten van de beleggingsadviesovereenkomst, in het bijzonder dat zij op een termijn van tien jaar een groei van haar vermogen naar € 40 miljoen nastreefde, dat Corona over voldoende alternatief inkomen beschikte om te voorzien in de financiële verplichtingen en andere reguliere uitgaven van haarzelf en [A.] , dat met het vermogen geen onvoorziene uitgaven hoefden te worden opgevangen en dat Corona haar doelstellingen zo nodig kon verlagen, en dat [A.] ervaring had met vermogensbeheer, beleggingsadvies en zelf beleggen. Verder is niet in geschil dat dit laatste aanleiding is geweest om slechts 80% van de gebruikelijke advieskosten in rekening te brengen.

4.3.Bij deze uitgangspunten is het hof van oordeel dat Corona, mede gezien de uitdrukkelijke en gemotiveerde ontkenning van Van Lanschot, onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat Van Lanschot haar advisering heeft moeten afstemmen op een doelstelling van Corona om haar vermogen op korte termijn in haar projecten in Turkije en Chili te investeren.

Aan het standpunt van Corona dat Van Lanschot is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgverplichtingen uit de beleggingsadviesovereenkomst ligt steeds de stelling ten grondslag dat Van Lanschot Corona (adequaat) had moeten adviseren om haar aandelenkapitaal te hedgen met het oog op de benodigde liquiditeit voor de projecten in Turkije en Chili. Reeds omdat er niet van kan worden uitgegaan dat Van Lanschot haar advisering op die doelstelling had moeten afstemmen, falen de grieven.

Hierbij komt dat Corona niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld waarom Van Lanschot niet voldoende adequaat heeft geadviseerd naar aanleiding van de vragen van Corona over hedging-mogelijkheden. In het bijzonder heeft Corona nagelaten te concretiseren wat Van Lanschot haar had moeten adviseren anders dan wat zij Corona heeft geadviseerd. Corona heeft voorbeelden genoemd van in haar ogen gepaste hedge-instrumenten (putopties op aandelen die vergelijkbaar zijn met MRC-aandelen of een Turbo/Booster op de olieprijs) waarmee haar verliezen beperkt zouden zijn gebleven (tot de kosten van die instrumenten) en heeft twee varianten genoemd die bij een eventuele schadeberekening zouden kunnen worden uitgewerkt, te weten de aankoop van put-opties Schlumberger/Halliburton en een BNP Booster Short. Daarmee heeft zij echter niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de volgens haar onvoldoende adequate advisering door Van Lanschot.

Daar komt bij dat Van Lanschot heeft aangevoerd dat er niet van kan worden uitgegaan dat Corona enig (ander) advies van Van Lanschot zou hebben opgevolgd en ter motivering van die stelling heeft gewezen op de wijze waarop [A.] met de adviezen van Van Lanschot is omgegaan. Gelet daarop kan de blote stelling van [A.] tijdens de mondelinge behandeling dat hij een ‘goed advies’ van Van Lanschot zonder meer zou hebben opgevolgd, niet als juist worden aanvaard.

Veronderstellenderwijs aannemende dat Van Lanschot Corona anders had moeten adviseren en dat Corona een ander advies wél had gevolgd, is evenmin de mogelijkheid aannemelijk gemaakt dat Corona in dat geval in een betere financiële positie had verkeerd en dus schade heeft geleden ten gevolge van een tekortkoming van Van Lanschot. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de door Corona genoemde mogelijkheden aan de hand waarvan een eventuele schadeberekening zou kunnen worden uitgewerkt.

4.5.Het standpunt van Corona dat in de vooromschreven omstandigheden een deskundige moet worden benoemd die “opinieert” over hedging-mogelijkheden van de aandelenportefeuille van Corona, miskent de stelplicht en bewijslast van Corona op dit punt. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij.

4.6.De slotsom luidt dat de grieven falen, en dat Corona bij een verdere bespreking daarvan geen belang heeft omdat zulks niet tot een andere uitkomst kan leiden. Aan het bewijsaanbod van Corona komt het hof niet toe. Corona zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Corona in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 783 aan verschotten en € 3.549 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, alles te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan, en met € 90 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.