ECLI:NL:GHAMS:2023:2838

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.319.299/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9954041 EA VERZ 22-373

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2023

inzake

XPENG MOTORS (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. A.G.J.J. Jansen.

Partijen worden hierna XPeng en [geïntimeerde] genoemd.

Waar gaat de zaak over?

[geïntimeerde] is op 1 december 2021 voor de duur van een jaar bij XPeng in dienst getreden als Store Manager. Op 25 april 2022 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd, maar de arbeidsovereenkomst wel ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . Aan [geïntimeerde] is een immateriële schadevergoeding toegekend, omdat XPeng in het onderzoek naar de ontslagredenen onvoldoende zorgvuldig met de belangen van [geïntimeerde] was omgesprongen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2022 recht had op een cao-loonsverhoging.

XPeng en [geïntimeerde] zijn het niet eens met het oordeel van de kantonrechter. XPeng vindt dat [geïntimeerde] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen en dat [geïntimeerde] geen immateriële schadevergoeding toekomt. Verder bepleit XPeng dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op de cao-loonsverhoging. [geïntimeerde] is het er niet mee eens dat de kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst heeft ontbonden zonder aan hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Hij vindt ook dat hij een hogere immateriële schadevergoeding had moeten krijgen.

Het geding in hoger beroep

Xpeng is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 25 november 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 augustus 2022 (hierna: de bestreden beschikking).

XPeng heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog:

I. Primair:

( i) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] op 25 april 2022 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen;

(ii) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] over de periode vanaf 25 april 2022 geen aanspraak heeft op loon, dan wel, meer subsidiair die loonaanspraak te matigen;

(iii) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op betaling van achterstallig salaris, vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten over de periode van 1 januari 2022 tot en met 25 april 2022,

(iv) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op betaling van immateriële schadevergoeding;

( v) [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen XPeng ter uitvoering van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] meer heeft moeten betalen dan zij op grond van de te geven beschikking van het hof verschuldigd is, binnen tien dagen na betekening van de te geven beschikking aan XPeng terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

II. Subsidiair (voor zover het primair verzochte wordt afgewezen):

(vi) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] over de periode vanaf 25 april 2022 geen aanspraak heeft op loon, dan wel, meer subsidiair die loonaanspraak te matigen;

(vii) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op betaling van achterstallig salaris, vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten over de periode van 1 januari 2022 tot en met de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd is;

(viii) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op betaling van immateriële schadevergoeding;

(ix) [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen XPeng ter uitvoering van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] meer heeft moeten betalen dan zij op grond van de te geven beschikking van het hof verschuldigd is, binnen tien dagen na betekening van de te geven beschikking aan XPeng terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

III. Primair en subsidiair:

( x) [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

Op 2 mei 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel tevens verandering/vermeerdering verzoek van [geïntimeerde] , met producties, ingekomen. In principaal appel heeft [geïntimeerde] het hof verzocht de verzoeken van XPeng af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure in principaal appel, waaronder het griffierecht, de werkelijke advocaatkosten van € 16.000,00 te vermeerderen met btw en de nakosten. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] het hof verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het verzoek om de transitievergoeding, een billijke vergoeding, de immateriële schadevergoeding van € 10.000, de wettelijke verhoging van 50% en de volledige proceskostenveroordeling is afgewezen, en om XPeng alsnog, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:

( a) betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto, te voldoen binnen veertien dagen na datum van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente;

( b) betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding van € 1.704,34 bruto, te voldoen binnen veertien dagen na datum van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente;

( c) betaling aan [geïntimeerde] van de immateriële schadevergoeding van € 20.000,- (netto) althans € 10.000,- (netto), te voldoen binnen veertien dagen na datum van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente;

( d) betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging over de in punt III onder a. en b. van het dictum van de beschikking genoemde bedragen met een maximum van 50%.

Tot slot wordt in incidenteel appel verzocht XPeng te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de werkelijk door [geïntimeerde] gemaakte kosten voor rechtsbijstand in beide instanties van in totaal € 16.000,-, te vermeerderen met btw en nakosten.

Op 17 mei 2023 heeft XPeng een verweerschrift in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende wijziging van verzoek, met producties, ingediend.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

16 juni 2023, alwaar de hiervoor genoemde advocaten namens partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten behoeve van de mondelinge behandeling zijn op 1 juni 2023 nadere producties ingebracht door [geïntimeerde] . Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

Feiten

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 1.1. tot en met 1.16. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief 1 in principaal appel respectievelijk grief 1 in incidenteel appel hebben XPeng en [geïntimeerde] de juistheid en/of volledigheid van deze feiten betwist. Voor zover van belang zal het hof met deze grieven hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.Op 29 januari 2021 is XPeng European Holding B.V. opgericht als Europees hoofdkantoor. In april 2021 is XPeng Motors (Netherlands) B.V. opgericht. Bij inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel luidde de omschrijving: “distribueren van voertuigen in Nederland”. Thans luidt de omschrijving:

– – Import van nieuwe personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s

– – Handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s (…)

– – Auto-onderdelenservicebedrijven

– Groothandel en handelsbemiddeling in auto-onderdelen en -accessoires (geen banden)

– – Groothandel en handelsbemiddeling in banden

– – Reparatie van elektrische apparatuur

– – Installatie van elektrische apparatuur

– Beheer en exploitatie van transportnetten voor elektriciteit, aardgas en warm water.

[naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder van XPeng, werkzaam in Nederland en bevoegd om contracten van XPeng te tekenen. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is countrymanager, werkzaam in Nederland en direct leidinggevende van [geïntimeerde] . Officemanager van de vestiging van XPeng in [plaats 1] is [naam 3] (hierna: [naam 3] ).

Het moederbedrijf van XPeng opereert wereldwijd, het hoofdkwartier is in China gevestigd.

2.2.
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , was sinds 1 december 2021 in dienst van XPeng in de functie van Store Manager voor de duur van een jaar, tegen een salaris van op dat moment € 6.250,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld, 25% targetbonus en overige emolumenten.

2.3.
[geïntimeerde] was als Store Manager verantwoordelijk voor de opening van het XPeng Experience Center (hierna: het Experience Center). Aanvankelijk zou dat in [plaats 1] gevestigd worden, doch rond de aanvang van de arbeidsovereenkomst is beslist dat dit op 10 maart 2022 in [plaats 2] geopend zou worden. Vanwege de Covid 19-pandemie heeft [geïntimeerde] vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst veel vanuit huis gewerkt. Hij gaf sinds 1 maart 2022 leiding aan de volgende vijf teamleden: [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] .

Bij e-mail van 9 februari 2022 heeft [geïntimeerde] een offerte voor het dagelijks schoonmaken van het Experience Center in [plaats 2] aangevraagd bij schoonmaakbedrijf FVH Facility B.V. (hierna: FVH). Na het toesturen van een offerte heeft [geïntimeerde] in een e-mail van 28 februari 2022 aan FVH het volgende geschreven:

“Hoe zit het met de opleverschoonmaak? (…)”

In een e-mail van diezelfde datum heeft FVH het volgende geantwoord:

“De opleverschoonmaak wordt uitgevoerd op regie waarbij we de werkelijke uren afrekenen met elkaar. (…) Wij factureren altijd vooraf maar we kunnen dit bij uitzondering ook achteraf doen met een betalingstermijn van 30 dagen. (…)”

Daarop heeft [geïntimeerde] als volgt gereageerd:

“(…) Nu is het alleen zo dat ik voor alle contracten en grote uitgaven toestemming vanuit China moet krijgen (…). Is er een mogelijkheid om vooraf een prijs voor de opleverschoonmaak af te spreken? (…) Ik zit morgenochtend met onze directie en dan kan ik het gelijk voor goedkeuring indienen. Hoop dat we iets met de opleverkosten kunnen regelen.(…)”

Nadat FVH een inschatting van de oplever-schoonmaakkosten had gemaakt, heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 2 maart 2022 het volgende geschreven:

“(…) Wij gaan akkoord met jullie voorstel.

Het getekende contract zal zsm jullie kant op komen deze ligt nu bij directie ter ondertekening, per email heb ik al akkoord.

Ik verwacht dat ik het contract ergens deze week kan retourneren.

Kunnen wij alvast het een en ander afstemmen m.b.t de opleverschoonmaak? (…)”

Op 4 maart 2022 heeft [geïntimeerde] aan [naam 3] , in reactie op een door haar voorgestelde wijziging in de overeenkomst, he volgende geschreven:

“(…) Good that you mention it. I contacted them, but they are really slow with the new contract. They will be there Tuesday to clean, they promised this. (…)”

Nadat [geïntimeerde] wijzigingen in het contract aan FVH had doorgestuurd, heeft FVH in bij e-mail van 7 maart 2022 het volgende geschreven:

“(…) Hierbij de [concept-]overeenkomst in Word-bestand. Er zijn nog een aantal velden welke jij kan invullen en zijn geel gearceerd.

Mocht je nog wijzigingen willen doorvoeren dan hoor ik het graag. (…)”

[geïntimeerde] heeft het contract met FVH op 7 maart 2022 ondertekend met de digitale handtekening van [naam 1] – zonder toestemming van [naam 1] – en dit ondertekende contract verstuurd naar FVH.

In e-mails van 9 maart 2022 hebben [naam 3] en taxmanager [naam 9] vragen gesteld aan [geïntimeerde] over het al dan niet vermelden van btw in de overeenkomst, waarop [geïntimeerde] heeft geantwoord.

Op 10 maart 2022 heeft de opening van het Experience Center plaatsgevonden, FVH heeft vooraf de opleverschoonmaak uitgevoerd.

Op 16 maart 2022 heeft [naam 1] op verzoek van [naam 3] de overeenkomst met FVH (zelf) getekend. [geïntimeerde] heeft [naam 3] (met c.c. aan [naam 2] ) gemaild dat hij het contract zou toesturen aan FVH.

[naam 10] , HR-manager (hierna: [naam 10] ) heeft op 8 april 2022 een klacht ontvangen van [naam 11] (hierna: [naam 11] ). [naam 11] was op dat moment Head of Network Development. In de schriftelijke weergave van deze klacht (ondertekend op 14 maart 2022), staat onder meer het volgende:

“(…) I would like to make an official complaint about the comment [geïntimeerde] made on me in regards to my sexuality. I overheard from another colleague in the business that he has made homophobia jokes about myself at various occasions either offwork or public to our colleagues, please see the comments he made as below and as of today from my understanding he continously spreads the homophobia jokes about myself to others. Not only I myself as an individual, feeling discriminated and downgraded by his behaviour, but also as an senior manager in the business, I have to draw your attention that he came across with multiple gross misconducts such as making racism jokes and gender jokes that you can see the list below, I need to keep this person as annonymous in order to portect his right, however if you need to conduct further investigations, this person is willing to be of further assistance.

These comments and behaviour have significantly impacted not only myself but also others’ well being and mental health, as a senior manager who dedicated myself a lot to working here in XPeng, I strongly HR and Legal to further investigate this situation as soon as possible in order to protect our business and our people.

(…)

Please find below a list of instances where [geïntimeerde] conducted himself in a manner which caused his colleagues, including myself, to feel uncomfortable and repulsed.

Homophobia
:

 [geïntimeerde] made a joke tot a product advisor (PA) (at the store in the showroom), that if he didn’t button up his work polo correctly and put away his chest hair, that [naam 11] would chase him in a lewd manner once he arrived. “If you don’t button up your shirt [naam 11] will come after you”

 This instigated [geïntimeerde] to say that [naam 11] ’s way of working can be dismissed as he likes to exaggerate situations. “Jaa, all of the girls and [naam 11] are always this so whatever, they all are, you know what I mean?”

Racism

 He related a PA’s performance to his skin color. “I mean look at [naam 12] , I’m not expecting him to pull in that many people to the store ( [geïntimeerde] points at his own skin to refer to [naam 12] ’s skin color) you know what I mean?”

 Although I cannot remember the exact details, a comment relating [naam 12] to slavery was indeed made in front of me and other colleagues at the showroom floor.

Sexism
:

 A colleague of ours played a role in a modeling shoot for the brand Rituals. Once she revealed this information to us (her colleagues), he proceeded to ‘joke’ asking the group if she is used to selling her body for money.

Personal situation
:

 He has made multiple remarks about my height and how it is level with his private parts making lewd jokes

 Multiple times slapped me in the face, in front of clients, with his tie while I was volunteering at the showroom to assist his team (again, making remarks about my height and who could win in a fight). (…)”

2.7.Op 11 april 2022 is [geïntimeerde] door [naam 2] uitgenodigd voor een digitale meeting. Bij dit gesprek was ook een medewerker van HR aanwezig. [geïntimeerde] is verteld dat er klachten van collega’s over ongewenst gedrag van hem waren binnengekomen, dat een onderzoek zou plaatsvinden en dat hij per direct gedurende de periode van dit onderzoek geschorst was. Bij e-mail en brief van diezelfde dag van XPeng is de non-actiefstelling schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd: “This is because you are alleged of misconduct.”

2.8.In een door XPeng overgelegd “Statement about the investigation interview meeting from [naam 21] ”, opgesteld op 12 april 2022, staat vermeld dat op 12, 13 en 14 april 2022 vijftien collega’s zouden worden gehoord omtrent de klacht en het gedrag van [geïntimeerde] :

– op 12 april 2022: [naam 11] , [naam 13] , [naam 14] en [naam 15] .

– op 13 april 2022: [naam 3] , [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam 19] en [naam 20] ;

– op 14 april 2022: [naam 4] , [naam 6] , [naam 5] , [naam 7] en [naam 8] .

Uiteindelijk zijn dertien van de vijftien collega’s gehoord.

2.9.XPeng heeft de volgende verklaringen overgelegd, waaronder een handtekening staat vermeld:

– van [naam 4], gedateerd 14 april 2022, waarin het volgende staat vermeld:

“(…)

 Discrimination: black people jokes, slavery jokes; homophobia jokes

 Bully: fight with [naam 25] , and he thinks it’s funny

 Very poor performance. (…)”

– van [naam 6] , gedateerd 26 juli 2022:

“(…) I shared some uncomfortable experiences and feelings about [geïntimeerde] to them during this short interview (…)”

Er is geen gespecifieerde verklaring van [naam 6] overgelegd.

– van [naam 5], gedateerd 26 juli 2022:

“(…)

Homophobic and inappropriate jokes:

(I cannot recall when these jokes started exactly, but I do remember they would come up multiple times per week, at least for a while) (…)

I was cleaning my home, so I had tank top shirt instead of a normal shirt or uniform, but when [geïntimeerde] realized what I was wearing he made sure to point out that “some of my chest hair was showing” and that “he just took a printscreen and “will send to [naam 11] (..) if I misbehaved (…)”

Voorts heeft [naam 5] verklaard over hetgeen [naam 6] hem verteld heeft over een situatie die hij als racistisch heeft aangemerkt, waarin [geïntimeerde] [naam 6] spullen liet sjouwen tijdens zijn proeftijd en daarnaast lopend zei: “It feels we are in the 1500’s all over again”. (…)”

– Van [naam 13] is een door hem op 14 april 2022 ondertekende verklaring overgelegd, waarin letterlijk de klachten zijn weergegeven die [naam 11] eerder al namens [naam 13] aan XPeng had doorgegeven (zie r.o 2.6 hiervoor).

Voorts heeft XPeng de volgende verklaringen overgelegd, die niet zijn ondertekend:

– van [naam 19] (gedateerd 13 april 2022, hierna: [naam 19] ): “I explained several moments where I was present where [geïntimeerde] showed examples of discrimination toward colleagues, sexist comments and inappropriate jokes. In addition, I explained [naam 21] and [naam 10] about [geïntimeerde] ’s unprofessional working behavior during working hours. (…) In a separate document you can find the examples of this behavior. (…)”

Er is geen document met een gespecificeerde verklaring van [naam 19] overgelegd.

– van [naam 14] (12 april 2022, hierna [naam 14] ):

“(…) At least 2 times for [naam 12] – fat and color discrimination

“Uniforms are coming for China so they don’t fit because we are so big” (Racist)

Comments “Anoiy” for [naam 25] , shouting and screaming at him in store loudly — customers can even hear and then left the store (Bully)

Sisi – “Selling her body for modelling job” – (sexual harassment) (…)”

Voorts is een verklaring van [naam 14] overgelegd waarin zij weergeeft wat zij van collega’s heeft gehoord.

– van [naam 22] (13 april 2022): “Directly say: You sold your body to xx (a brand name) when commenting my modeling experience

(…) Directly saw: [geïntimeerde] shouted and had a fight with [naam 25] in the store even in front of customers. (Humiliate/bully)

Directly heard: several offensive bad comments on [naam 12] ‘s skin color and body shape. (Racist/oral bully) (…)

Feel uncomfortable (…)”

Ook is een verklaring van haar overgelegd waarin zij zegt dat [geïntimeerde] tegen haar gezegd heeft: “you sold your body to Rituals”:

“He probably didn’t mean anything sexual, but as the person hearing it, I felt it is wrong and not nice to comment/make jokes on a colleague’s body. (…)”

– van [naam 13] (12 april 2022):

“(…) Uncomfortable comments about my height directly in front of me (…) Comments against sexual orientation, in a less favorable tone. It is homophobia.

Sexual joke mad on female colleague(s) in Sweden office during business trip; Sexual orientation discrimination comments with less favorable tone made on [naam 11] in front of other colleagues;

Sexual comments with female colleague directly in front of the person and other colleagues. (…)”

– van [naam 7] van 14 april 2022, waarin hij zegt dat hij geïnterviewd is en een aantal werkervaringen met [geïntimeerde] heeft gedeeld. Er is geen specifieke verklaring overgelegd.

– [naam 16] verklaart dat [geïntimeerde] onprofessioneel gedrag vertoont door de manier en toon waarop hij spreekt.

In een verklaring van [naam 17] , gedateerd op 22 juli 2022, staat onder meer het volgende:

“(…) I didn’t work closely with him, only when we had to now more about signing an energy contract for the Service Center we are going to start. My colleague [naam 18] and I sat together with [geïntimeerde] about the contract. Then [geïntimeerde] told us that he had once copied a signature of out board member, Mr. [naam 1] , [naam 1] , who is registered at the Chamber of Commerce and authorised to sign contracts, to get a contract signed more quickly rather than go through the official procedure to get it signed. This was a contract for the Experience Store. After hearing this, my colleague and I spoke about it and decided to report it to the management. (…)”

In een ongedateerde “Summary of conversation” van [naam 18] over zijn ervaringen met [geïntimeerde] staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) During the conversation [geïntimeerde] mentioned he was upset with the extensive internal approval process and initially only the contract for the energy supplier has been reviewed and signed through the internal process. (…) Due to frustration about the process [geïntimeerde] mentioned to us he copied the signature from [naam 1] and pasted this under the additional contract needed to finalize the process.

(…)

As mentioned during our conversation I did hear words with a homophobic nature which could be offensive for people in the team. (…)”

Op 21 april 2022 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden. Bij dit gesprek waren [geïntimeerde] , [naam 2] , [naam 10] en [naam 23] (namens de afdeling Legal) aanwezig. In een door XPeng in deze procedure overgelegde verklaring van [naam 2] over dit gesprek staat onder meer dat [geïntimeerde] tijdens dit gesprek uitdrukkelijk heeft ontkend dat hij de digitale handtekening van [naam 1] zonder diens toestemming had geplaatst onder het schoonmaakcontract, maar dat [geïntimeerde] wel op 22 april 2022 in een telefoongesprek met [naam 2] heeft verteld dat hij dit de vorige dag had ontkend omdat hij in shock was over de beschuldigingen inzake onbehoorlijk gedrag en heeft toegegeven dat hij de handtekening wel vervalst had. Ook staat in deze verklaring: “Several complaints of misconduct were received from the period 3rd April to 8 April on ‘hurtful ‘actions and words Mr. [geïntimeerde] had used against several staff which led to the need for an internal investigation.(…)”

In een verklaring van [naam 10] over het gesprek op 21 april 2022, bevestigd door het Legal Department, staat onder meer het volgende:

“(…) Description

This meeting was held after we finalized the investigation with other colleagues who worked with [geïntimeerde] , and we need to hear what [geïntimeerde] would say from his side. During the meeting I told Mr [geïntimeerde] that we have received several negative feedback from other employees against him and also contract signature forgery thing, we would like Mr [geïntimeerde] to tell his point of view from his side (…), but Mr [geïntimeerde] denied any accusation including racism or sexual orientation.

1. Question: If you gave any comments on other’s skin color or race?

– Mr [geïntimeerde] ’s answer: No never, if that is from [naam 12] , I will be very surprised.

2. Question: If you made any comments on other’s sexual orientation? or showed any discrimination on this?

– – Mr [geïntimeerde] ’s answer: No, not discriminated.

3. Question: we understand that sometimes that you may not mean to hurt, but the feedback we received is that people are not comfortable for your words, so have you used any discriminated language towards other people?

– Mr [geïntimeerde] ’s answer: I am just being ““Dutch””, being straight, but I never mean to discriminate people.

4. Questions: we received several complaints about your dis-respectful behaviour towards your colleagues, for example, shouting to people in store in front of the clients or customers.

– Mr [geïntimeerde] ’s answer: there were some cursing languages, but it is common in the Netherlands.

5. 5. Question: How do you think of the accusement we mentioned previously?

– Mr [geïntimeerde] ’s answer: I dont remember I discriminated anybody, but there is no one came to me or said anything to me about this, no one told me that they are uncomfortable with my words within their month.

(…)”

Deze verklaringen zijn voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg niet aan [geïntimeerde] overgelegd.

2.11.XPeng heeft een “Detailed report on misconduct report”, gedateerd op 22 april 2022, overgelegd, waarin opgesomd is wat staat in de door XPeng overgelegde verklaringen. Ook dit rapport is voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg niet aan [geïntimeerde] overgelegd.

Op 25 april 2022 is [geïntimeerde] door XPeng op staande voet ontslagen. In een e-mail van diezelfde datum staat dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen op – samengevat – de volgende gronden:

A. Discriminatie, (seksuele) intimidatie en pesterijen van collega’s op de werkplek

B. Vervalsing

C. Overtreding van de interne voorschriften door salaris gerelateerde informatie van teamleden aan andere teamleden bekend te maken.

In de eerste alinea van deze brief staat dat XPeng diverse e-mails van medewerkers heeft gekregen ter zake van: “gross misconduct in relation to multiple colleagues in and/or around the workplace in recent months.”en dat deze e-mails, in geanonimiseerde vorm bij de brief zijn gevoegd.

In de brief staat ook:

“(…) Individually and certainly viewed (in whole or in part) jointly, your actions and behaviour, as referred to in paragraphs A, B and C above, give rise to (an) urgent reason(s) for your dismissal, within the meaning of Article 7:678 of the Dutch Civil Code. (…)”

Tussen partijen staat vast dat de e-mails (XPeng stelt door een technische oorzaak) niet bij de brief gevoegd waren en dat [geïntimeerde] deze pas, na zelf daartoe verzocht te hebben, op 20 mei 2022 in geanonimiseerde vorm heeft ontvangen.

2.13.Op 26 april 2022 heeft nog een gesprek plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde] , [naam 2] , [naam 10] en [naam 23] aanwezig waren. In dit gesprek heeft XPeng [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst aangeboden.

In een verklaring, ondertekend door [naam 10] , van 19 juli 2022 staat met betrekking tot het bespreken en bekendmaken van salaris van collega’s tijdens een vergadering onder meer het volgende:

“(…)

1.
When did the meeting in March 2022 take place in which he discussed salary related issues of team members?
– This informal meeting was one of the first shifts after the team and store were ready. This was not a meeting in the meeting room, this was around the coffee machine when the store was opening or during a low traffic moment.

2.
Who was present at this meeting?
– [naam 25] + [naam 12] + [naam 24] ( [naam 24] herself denied to have attended)

3.
What exactly did he say and what exactly (salary related) information that he has shared with others?
– He said multiple times that he was getting enough money, not mentioned the exact number. But then told us all that we have the same contract, and that he could had gotten [naam 25] , [naam 24] and [naam 12] for a cheaper price, because they were less experienced and arrived later. Basically he admitted we have the same contract and values, he said almost 3K (between 2.8K-3K) (…)”

2.15.In de verklaring van [naam 5] van 26 juli 2022 is opgenomen dat het incident met het bespreken van de salarissen plaatsvond “(…) in the first few days or weeks of working in the Store” en dat er vijf Product Specialisten en een manager bij aanwezig waren. Toen contracten en salarissen ter sprake kwamen, vertelde [geïntimeerde] onder meer dat in het nieuwe team iedereen exact hetzelfde krijgt, aldus [naam 5] .

Beoordeling

Procedure in eerste aanleg

3.1.
[geïntimeerde] heeft de kantonrechter in eerste aanleg, voor zover van belang voor dit hoger beroep, verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) voor recht te verklaren dat het op 25 april 2022 verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is;

(ii) het ontslag op staande voet te vernietigen;

(iii) XPeng te veroordelen het overeengekomen salaris van € 6.312,50, althans € 6.250,- bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, door te betalen vanaf 25 april 2022, onder verstrekking van deugdelijke loonstroken (op straffe van verbeurte van een dwangsom);

(iv) XPeng te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente over het te laat betaalde salaris;

( v) XPeng te veroordelen tot betaling van € 10.000,- ter zake van immateriële schadevergoeding;

(vi) XPeng te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2022 tot 25 april 2022 ad € 238,10 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, onder verstrekking van deugdelijke loonstroken en verstrekking van de loonstroken van december 2021, januari, maart en april 2022 (op straffe van verbeurte van een dwangsom);

(vii) XPeng te veroordelen in de proceskosten.

3.2.XPeng heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] . Voor het geval de kantonrechter het gegeven ontslag op staande voet zou vernietigen, heeft XPeng verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van de eerst mogelijke datum en te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] geen recht heeft op enige vergoeding, waaronder de transitievergoeding. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de verzochte (voorwaardelijke) ontbinding. Primair heeft hij verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair (bij toewijzing van het ontbindingsverzoek) om toekenning van een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – voor zover van belang in dit hoger beroep – geoordeeld dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen, individueel noch in combinatie met elkaar, onvoldoende grond voor een ontslag op staande voet vormen. XPeng heeft de kwestie rondom de klachten over het gedrag van [geïntimeerde] onvoldoende zorgvuldig aangepakt. Het gedrag van [geïntimeerde] was bovendien niet zodanig dat XPeng hem daarop niet had kunnen aanspreken en hem niet een (laatste) kans had kunnen geven zijn gedrag te verbeteren. Met het zonder toestemming plaatsen van de digitale handtekening van [naam 1] heeft [geïntimeerde] het vertrouwen van XPeng beschaamd. Een ontslag op staande voet was in de gegeven omstandigheden echter een te verstrekkende maatregel, nu [geïntimeerde] onder grote druk stond, niet in zijn eigen belang handelde en XPeng geen schade is berokkend, aldus de kantonrechter.

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet op verzoek van [geïntimeerde] vernietigd en XPeng veroordeeld tot betaling van (achterstallig) loon (vermeerderd met de (tot 25% gematigde) wettelijke verhoging en wettelijke rente. Daarbij is geoordeeld dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2022 aanspraak heeft op een loonsverhoging van 1% op grond van de cao voor het motorvoertuigen en tweewielerbedrijf (hierna: de cao). XPeng valt volgens de kantonrechter onder de werkingssfeerbepaling van deze cao, omdat zij zich bezighoudt met het etaleren van motorvoertuigen met de bedoeling die aan het publiek te verkopen. De door [geïntimeerde] verzochte immateriële schadevergoeding is toegewezen tot een bedrag van € 1.000,-, omdat volgens de kantonrechter niet onaannemelijk is dat [geïntimeerde] onnodig psychisch leed is aangedaan door de plotselinge op non-actiefstelling zonder dat hem concrete beschuldigingen zijn voorgelegd, waarna hij op staande voet is ontslagen. Op (tegen-)verzoek van XPeng heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . XPeng is terecht het vertrouwen in [geïntimeerde] verloren doordat hij de digitale handtekening van [naam 1] zonder diens toestemming heeft gebruikt en heeft nagelaten XPeng daar direct na de opening van het Experience Center van op de hoogte te stellen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dienen te dragen.

In principaal en in incidenteel appel)

3.4.Tegen voornoemde beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt XPeng met tien grieven in principaal appel op, en [geïntimeerde] met negen grieven in incidenteel appel (ter zitting heeft [geïntimeerde] één van zijn grieven, te weten grief 3 in incidenteel appel, laten vallen).

Wijziging verzoek XPeng

3.5.Het hof zal de wijziging van het verzoek, door XPeng gedaan bij akte van 17 mei 2023, toestaan. Hoewel de wijziging is gedaan na indiening van de memorie van grieven, staat de twee-conclusieregel niet aan de wijziging in de weg, nu het geen inhoudelijke wijziging betreft, maar een precisering van de bij memorie van grieven aangevoerde stellingen.

[geïntimeerde] heeft geen recht op de cao-loonsverhoging vanaf 1 januari 2022

3.6.In grief 2 in principaal appel bestrijdt XPeng het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] per 1 januari 2022 aanspraak kan maken op een cao-loonsverhoging van 1%, omdat de bedrijfsactiviteiten van XPeng onder de werkingssfeerbepaling van de cao vallen. Volgens XPeng is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van de werkingssfeerbepaling uit de per 1 april 2022 geldende cao (hierna: de nieuwe cao). Er had volgens XPeng uitgegaan moeten worden van de tot 1 april 2022 geldende cao (hierna: de oude cao), waarin een andere, beperktere werkingssfeerbepaling staat. Tot juli 2022 had XPeng nog geen enkele auto aan het publiek verkocht. Haar bedrijfsactiviteiten vielen daarom niet onder de werkingssfeerbepaling van de oude cao. Ter zitting heeft XPeng hieraan toegevoegd dat [geïntimeerde] vanwege de hoogte van zijn salaris sowieso niet onder de cao valt.

3.7.Het hof is met XPeng van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de werkingssfeerbepaling in de nieuwe cao. Deze werkingssfeerbepaling luidde als volgt:

3.8.Partijen verschillen van mening over de vraag of de activiteiten van XPeng onder artikel 6 lid 1 sub b van de oude cao vielen. Het hof is met XPeng van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat de werkingssfeerbepaling in een cao moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm. De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarmee komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld.

3.9.Tussen partijen is niet in geschil dat het doel van XPeng was (en is) om auto’s aan het publiek te verkopen. Ten behoeve van dit doel etaleert XPeng sinds 10 maart 2022 showroommodellen in het Experience Center, waarmee proefritten gemaakt kunnen worden. Geïnteresseerden kunnen zich tegen betaling van € 100,- inschrijven om in aanmerking te kunnen komen voor een XPeng-auto. XPeng heeft toegelicht dat deze inschrijving vrijblijvend is en dat geïnteresseerden zich kosteloos kunnen terugtrekken, waarna het bedrag van € 100,- wordt terugbetaald. Verder heeft XPeng toegelicht dat vanaf juli 2022 de eerste auto’s zijn verkocht en dat in juni 2023 de eerste auto’s zullen worden geleverd.

3.10.Op basis van de hiervoor geschetste gang van zaken, die door [geïntimeerde] niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken, stelt het hof vast dat van het daadwerkelijk verkopen van auto’s tot juli 2022 (nog) geen sprake was. Een vrijblijvende inschrijving om voor een auto in aanmerking te komen, is niet gelijk te stellen met het verkopen van auto’s. Dat er wel verkooptargets waren gesteld, zoals door [geïntimeerde] is aangevoerd, doet hieraan niet af. XPeng heeft (onbetwist) toegelicht dat deze targets niet zagen op het aantal daadwerkelijk verkochte auto’s, maar op het aantal vrijblijvende inschrijvingen.

3.11.
[geïntimeerde] heeft nog erop gewezen dat uit de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de KvK (weergegeven onder r.o. 1.1. van de bestreden beschikking, waartegen geen grief is gericht) volgt dat XPeng wél auto’s verkoopt. Deze omstandigheid leidt niet tot een ander oordeel. Voor de vraag of een onderneming onder de werkingssfeer van een cao valt, zijn immers de werkelijke activiteiten van een onderneming bepalend. De doelomschrijving in de KvK is bij die vaststelling een factor van belang, maar is niet van doorslaggevende betekenis. Ook de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat de auto’s niet eerder konden worden verkocht door corona-gerelateerde leveringsproblemen, werpt geen ander licht op de zaak. Dit laat immers onverlet dat de feitelijke situatie tot juli 2022 was dat XPeng nog geen auto’s verkocht.

3.12.De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2022 geen aanspraak had op de 1% cao-loonsverhoging. Grief 2 in principaal appel slaagt. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen tot terugbetaling van de door XPeng aan hem betaalde 1% loonsverhoging over de periode van 1 januari 2022 tot 1 september 2022, te vermeerderen met de daarover door XPeng betaalde wettelijke verhoging en wettelijke rente.

Ontslag op staande voet niet rechtsgeldig

(A) Klachten over discriminatie, intimidatie en pesterijen op de werkvloer

3.13.In de grieven 3 en 6 in principaal appel komt XPeng op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de klachten van de collega’s over het gedrag van [geïntimeerde] niet kwalificeren als een dringende reden. Volgens XPeng is op basis van de gelijksoortige verklaringen van in totaal dertien collega’s, het homofobe, racistische en seksistische gedrag van [geïntimeerde] komen vast te staan, welk gedrag een dringende reden oplevert. XPeng vindt het onbegrijpelijk dat de kantonrechter heeft overwogen dat het gedrag van [geïntimeerde] mogelijk op een misverstand berust dat opgehelderd had kunnen worden, alsook dat [geïntimeerde] op zijn gedrag aangesproken had behoren te worden en een (laatste) kans had moeten krijgen om zijn gedrag te verbeteren. Volgens XPeng heeft de kantonrechter onvoldoende rekening gehouden met het feit dat [geïntimeerde] een leidinggevende functie vervulde en met de internationale bedrijfscultuur van XPeng waarin discriminatie uit den boze is.

3.14.Het hof stelt voorop dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is dat – gelet op de verstrekkende gevolgen ervan – slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Op XPeng rust de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden, nu zij [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen.

XPeng heeft in de ontslagbrief van 25 april 2022 de volgende redenen aan het ontslag ten grondslag gelegd:

(A) discriminatie, intimidatie en pesterijen jegens collega’s op de werkvloer,

(B) zonder toestemming gebruiken van de digitale handtekening van [naam 1] ,

(C) delen van salarisgegevens van collega’s met andere collega’s.

In de ontslagbrief is vermeld dat deze redenen ieder afzonderlijk, maar ook in samenhang bezien reden zijn om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan.

3.16.XPeng heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat ontslaggrond (C) geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert, waardoor deze ontslaggrond onbesproken blijft.

3.17.De grieven slagen niet. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat ontslaggrond (A) op zichzelf geen grond voor een ontslag op staande voet oplevert. XPeng heeft dat tijdens de zitting in hoger beroep zelf ook erkend. Zij gaf bij monde van haar advocaat te kennen dat, als tijdens het onderzoek de kwestie met de handtekening niet naar boven was gekomen, de klachten over het gedrag van [geïntimeerde] niet tot een ontslag op staande voet, maar tot een waarschuwing en/of groepsgesprek zouden hebben geleid.

3.18.Het hof acht voor zijn oordeel, dat ontslaggrond (A) niet als dringende reden kwalificeert, ook van belang dat [geïntimeerde] de (in de verklaringen opgenomen) klachten over zijn gedrag heeft betwist. Ten aanzien van een aantal voorvallen heeft [geïntimeerde] toegelicht in welke context bepaalde zaken zijn besproken, waarbij hij nooit de bedoeling heeft gehad een collega te discrimineren, (seksueel) intimideren of pesten. Zo heeft [geïntimeerde] over de opmerking tegen een collega ‘if you button up your shirt [naam 11] will come after you’ uitgelegd dat hij de desbetreffende collega erop aansprak dat hij er niet representatief uitzag doordat zijn polo was open geknoopt, waardoor borsthaar zichtbaar was. [geïntimeerde] refereerde daarbij aan [naam 11] , omdat die kort daarvoor in een meeting had kenbaar gemaakt dat iedereen er tijdens werk representatief uit moet zien. De opmerking tegen een vrouwelijke collega dat zij haar lichaam heeft verkocht, betwist [geïntimeerde] te hebben gemaakt. Volgens [geïntimeerde] heeft de desbetreffende collega tijdens een etentje na werktijd verteld dat zij bij haar vorige werkgever had meegedaan aan een fotoshoot, waarna [geïntimeerde] uit interesse vroeg of/wat zij daarvoor betaald had gekregen.

3.19.In het licht hiervan acht het hof de overweging van de kantonrechter dat het mogelijk om misverstanden ging die opgehelderd hadden kunnen worden, niet onbegrijpelijk. Door de internationale werkomgeving bij XPeng, waar werknemers met verschillende culturele achtergronden met elkaar werken en communiceren in een taal die niet de moedertaal is, valt niet uit te sluiten dat uitlatingen anders verwoord of opgevat worden, dan hoe zij bedoeld waren. Dit gegeven had voor XPeng des te meer aanleiding moeten zijn om in het kader van het onderzoek naar de klachten ook de lezing van [geïntimeerde] aan de klagers voor te houden, hetgeen zij heeft nagelaten, en om, na afronding van het onderzoek, met [geïntimeerde] en zijn collega’s in gesprek te gaan over de binnen het bedrijf geldende omgangsvormen.

3.20.De omstandigheden dat [geïntimeerde] een leidinggevende positie had en dat discriminatie bij XPeng ‘uit den boze’ is, leiden niet tot een ander oordeel. Van een goed werkgever wordt ook ten aanzien van werknemers met een leidinggevende positie verwacht dat kritiek op het functioneren wordt besproken en dat gelegenheid en begeleiding wordt geboden om gedrag te verbeteren.

3.21.Gelet op het voorgaande, is het belang bij grief 4 principaal appel komen te ontvallen.

(B) Zonder toestemming gebruik maken van de digitale handtekening van [naam 1]

3.22.In grief 7 in principaal appel richt XPeng zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het zonder toestemming gebruiken van de digitale handtekening van [naam 1] onvoldoende grond is voor een ontslag op staande voet. Volgens XPeng is wel sprake van een dringende reden, omdat: (i) vaststaat dat [geïntimeerde] een strafbaar feit (valsheid in geschrift) heeft gepleegd, (ii) [geïntimeerde] geen enkele reden had om de handtekening zonder toestemming te plaatsen, aangezien uit niets is gebleken dat hij onder grote druk stond, (iii) uit niets blijkt dat [geïntimeerde] dacht te handelen in het belang van XPeng, (iv) [geïntimeerde] op de dag dat hij de handtekening zette niet wist dat hij daarmee geen schade aan XPeng zou berokkenen en (v) inmiddels is gebleken dat [geïntimeerde] in januari 2022 bij een energiecontract ook valsheid in geschrift heeft gepleegd.

3.23.De grief faalt. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van [geïntimeerde] , hoewel verwijtbaar, niet de hoge lat van een dringende reden haalt. Het hof hecht daarbij veel waarde aan de omstandigheden dat XPeng door de handelwijze van [geïntimeerde] geen schade heeft geleden en [geïntimeerde] geen enkel financieel gewin heeft gehad en daartoe ook niet de intentie had. Anders dan XPeng heeft bepleit, zijn deze omstandigheden wel degelijk relevant, nu bij de beoordeling van een ontslag op staande voet alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.

3.24.Over de omstandigheid dat XPeng geen schade heeft geleden, heeft XPeng opgemerkt dat [geïntimeerde] dat nog niet wist toen hij de handtekening zette. XPeng verwijst daarvoor naar een e-mail van 9 maart 2022 van haar taxmanager, waaruit zou blijken dat het contract financieel mogelijk niet goedgekeurd zou worden. Het hof gaat hieraan voorbij. XPeng heeft namelijk niet (voldoende onderbouwd) betwist de stelling van [geïntimeerde] dat het contract (inclusief de overeengekomen prijs exclusief btw) op 7 maart 2022 al wel digitaal was goedgekeurd door alle personen waarvan goedkeuring benodigd was. Het latere verzoek van de taxmanager om in het contract nog te verduidelijken dat de overeengekomen prijs exclusief btw is, doet daaraan niet af.

3.25.Het hof verwerpt ook de stelling van XPeng dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde] dacht te handelen in het belang van XPeng. Uit de toelichting van [geïntimeerde] leidt het hof af dat zijn handelen voortkwam uit zijn ‘drive’ om alles wat nodig was om het Experience Center op 10 maart 2022 te kunnen openen, snel te regelen. Een goede opening van het Experience Center was vanzelfsprekend (ook) in het belang van XPeng.

3.26.Het hof is met XPeng van oordeel dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat het schoonmaakbedrijf zonder getekend contract niet zou zijn komen schoonmaken. Dat betekent echter niet dat [geïntimeerde] geen druk en stress heeft (kunnen) ervaren. [geïntimeerde] heeft onbetwist toegelicht dat het een stressvolle en hectische periode was, omdat hij in korte tijd veel moest regelen om het Experience Center op tijd gereed te krijgen. Een schoonmaak voorafgaand aan de opening was daarbij essentieel, omdat de bouwvakkers nog tot het laatste moment bezig waren.

3.27.Zoals [geïntimeerde] zelf ook heeft erkend, heeft hij een ernstige fout begaan door niet de geldende (en bij [geïntimeerde] bekende) procedures te volgen, maar de handtekening van [naam 1] zonder diens toestemming te plaatsen. [geïntimeerde] had anders kunnen én ook moeten handelen. Evenals de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond voor een ontslag op staande voet oplevert. Het enkele feit dat het handelen van [geïntimeerde] mogelijk als een strafbaar feit kwalificeert, waarvan XPeng overigens geen aangifte heeft gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Ook de door Xpeng aangevoerde omstandigheid dat [naam 1] ook in Nederland werkte, waardoor [geïntimeerde] [naam 1] eenvoudig om zijn handtekening had kunnen vragen, werpt geen ander licht op de zaak. [geïntimeerde] heeft daar namelijk tegenin gebracht dat [naam 1] op een andere locatie werkte en dat het in de Chinese bedrijfscultuur bovendien ‘not done’ was om [naam 1] rechtstreeks te benaderen.

3.28.De – door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste – stelling van XPeng dat het geen eenmalige fout betrof, maar dat [geïntimeerde] in januari 2022 ook zonder toestemming de handtekening van [naam 1] onder een contract heeft geplaatst, wordt gepasseerd. XPeng merkt weliswaar terecht op dat uit het arrest van de Hoge Raad van 31 december 1993 (JAR 1994/31) volgt dat feiten die de werkgever bekend worden ná de opzegging een rol kunnen spelen bij de bewijsvoering van de ontslagreden. Maar daarbij geldt wel de voorwaarde dat de nieuwe feiten niet (achteraf) als zelfstandige grond aan het reeds verleende ontslag ten grondslag kunnen worden gelegd. Nieuwe feiten kunnen slechts bijdragen aan het bewijs van de gedragingen die de dringende reden voor het ontslag zijn geweest. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, nu uit de ontslagbrief blijkt dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen vanwege zijn handelwijze met het contract met het schoonmaakbedrijf en hij ook alleen daarover is gehoord.

3.29.Alle omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat ook het geheel van de gedragingen van [geïntimeerde] niet als dringende reden voor een ontslag op staande voet kwalificeert. De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] om vernietiging van het ontslag op staande voet terecht toegewezen. De grieven van XPeng waarmee die beslissing wordt bestreden, falen. Hieruit volgt dat ook grief 8 in principaal appel en de grieven 4 en 5 in incidenteel appel die in het verlengde daarvan liggen, falen.

Immateriële schadevergoeding

3.30.In grief 5 in principaal appel bestrijdt XPeng het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] recht heeft op een immateriële schadevergoeding, omdat XPeng de klachten over [geïntimeerde] onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht en daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is op geen enkele wijze onnodig psychisch leed aangedaan en hij is niet in zijn goede eer en naam aangetast. Het is niet ongebruikelijk een werknemer op non-actief te stellen in het kader van een onderzoek naar diens gedrag wanneer daar klachten over zijn gekomen. XPeng heeft [geïntimeerde] uitvoerig voorgelegd welke verwijten hem werden gemaakt. Hij heeft voldoende gelegenheid gehad om daarop te reageren, maar hij heeft alles ontkend. XPeng zag niet de noodzaak om de namen van de klagers prijs te geven, omdat uit de reactie van [geïntimeerde] bleek dat hij wist om wie het ging, aldus XPeng.

3.31.In grief 8 in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] zich daarentegen op het standpunt dat de immateriële schadevergoeding vastgesteld had moeten worden op een bedrag van € 20.000,- althans € 10.000,- (netto) in plaats van € 1.000,-. Volgens [geïntimeerde] heeft XPeng doelbewust gezocht naar negatieve verklaringen en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Door het stigma dat XPeng hem heeft opgeplakt en doordat [geïntimeerde] bewust van de werkvloer en collega’s is weggehouden, heeft [geïntimeerde] imago- en reputatieschade geleden. [geïntimeerde] kan hierdoor geen ander werk vinden en is in de financiële problemen geraakt. XPeng heeft [geïntimeerde] ook op een zwarte lijst in China gezet waardoor hij niet meer kan werken voor bedrijven die banden met China hebben. Ook na de beschikking van de kantonrechter heeft XPeng verwijtbaar gehandeld door de beschikking niet deugdelijk na te komen en zich in hoger beroep te bedienen van een oneerlijke proceshouding, onder andere door onjuiste informatie te verspreiden, aldus [geïntimeerde] .

3.32.Grief 5 in principaal appel faalt. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat XPeng het onderzoek naar de klachten over het gedrag van [geïntimeerde] onvoldoende zorgvuldig heeft aangepakt. Allereerst is het hof van oordeel dat XPeng te snel tot een non-actiefstelling is overgegaan. Een non-actiefstelling is een ordemaatregel die, gelet op het diffamerende karakter, slechts gerechtvaardigd is als geen alternatief voorhanden is. Dat zo’n situatie hier aan de orde was, is gesteld noch gebleken. Er lagen weliswaar serieuze klachten over het gedrag van [geïntimeerde] , maar niet aannemelijk is geworden dat hij tijdens het onderzoek niet had kunnen doorwerken.

3.33.Ook heeft XPeng onvoldoende invulling gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. Op 21 april 2022 is [geïntimeerde] gehoord, maar hij had toen niet de beschikking over de verklaringen van de collega’s. De verklaringen zijn pas geruime tijd na het ontslag op staande voet – in geanonimiseerde vorm – aan [geïntimeerde] verstrekt. Hierdoor is [geïntimeerde] de gelegenheid ontnomen om, voordat de beslissing tot ontslag werd genomen, concreet en inhoudelijk op de in de verklaringen genoemde voorbeelden in te gaan. De stelling van XPeng dat zij [geïntimeerde] op 21 april 2022 wel concrete klachten heeft voorgehouden, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. [geïntimeerde] heeft dit uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft XPeng hem slechts algemene, suggestieve vragen gesteld, zonder dat concreet werd gemaakt wat hij precies gezegd of gedaan zou hebben. Het hof ziet deze gang van zaken bevestigd in de vragenlijst die de HR-manager van XPeng verklaart te hebben gebruikt in het gesprek van 21 april 2022. De verklaring (gedateerd juli 2022) van ‘Legal Department’ waarin staat dat [geïntimeerde] op 21 april 2022 wel concrete situaties zijn voorgelegd legt in het licht van het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. Dat geldt ook voor de verklaring van [naam 2] van 22 juli 2022. Laatstgenoemde verklaring heeft betrekking op het gesprek van 26 april 2022 (dus nádat [geïntimeerde] op staande voet was ontslagen) en kan dus niet als bewijs dienen voor de inhoud van het op 21 april 2022 gevoerde gesprek. XPeng heeft bewijs van haar stelling terzake aangeboden door het horen van [naam 2] , [naam 10] en [naam 23] als getuigen, maar dat aanbod wordt gepasseerd omdat zonder voldoende feitelijke onderbouwing niet aan bewijslevering wordt toegekomen.

3.34.Naar het oordeel van het hof is XPeng met het bovenstaande tekortgeschoten in haar verplichting zich als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW te gedragen. Het is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] zich door de handelwijze van XPeng in zijn eer en goede naam aangetast heeft gevoeld, waardoor een immateriële schadevergoeding op zijn plaats is.

3.35.Ook grief 8 in incidenteel appel faalt. Het hof ziet geen aanleiding de immateriële schadevergoeding op een ander bedrag vast te stellen dan het bedrag van € 1.000,- dat de kantonrechter [geïntimeerde] heeft toegekend. Daarvoor is van belang dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] door toedoen van XPeng geen ander werk heeft kunnen vinden. XPeng heeft betwist dat zij [geïntimeerde] op een zwarte lijst heeft geplaatst, waarna [geïntimeerde] heeft nagelaten zijn stelling dienaangaande te onderbouwen. Ook heeft [geïntimeerde] niet inzichtelijk gemaakt of onderbouwd welke sollicitaties hij heeft verricht en om welke redenen hij is afgewezen. Dat had – gelet op de goede arbeidsmarkt en zijn stellingen terzake– wel van [geïntimeerde] verwacht mogen worden. [geïntimeerde] heeft verder nog naar voren gebracht dat hij door toedoen van XPeng al zijn spaargeld is kwijtgeraakt. Daar gaat het hof niet in mee. Dat [geïntimeerde] (danig in de war van zijn ontslag) slachtoffer is geworden van oplichting, kan niet op het conto van XPeng worden geschreven.

3.36.Ook de gedragingen van XPeng van ná de beschikking leiden niet tot een hogere immateriële schadevergoeding. Het verwijt van [geïntimeerde] dat XPeng zich van een oneerlijke proceshouding heeft bediend, is daarvoor onvoldoende. Het andere verwijt, dat XPeng heeft geweigerd de bestreden beschikking deugdelijk na te komen, is niet komen vast te staan. Naar het hof begrijpt is XPeng de beschikking van de kantonrechter nagekomen, met dien verstande dat tussen partijen discussie bestaat (die in overleg tussen partijen gedurende deze procedure is geparkeerd) over het aantal openstaande verlofdagen en over de vraag of de immateriële schadevergoeding een bruto of netto bedrag is. Voor wat betreft het laatste punt merkt het hof op dat [geïntimeerde] in eerste aanleg om een onbelaste immateriële schadevergoeding van € 10.000,- heeft verzocht, welke vergoeding de kantonrechter tot een bedrag van € 1.000,- heeft toegewezen. Gelet op de aard van de vergoeding (schadevergoeding) en het feit dat in het dictum van de beschikking niet is vermeld dat het om een bruto bedrag gaat, kan ervan uit worden gegaan dat de toegewezen schadevergoeding een netto bedrag is.

Geen ernstig verwijtbaar handelen [geïntimeerde] : transitievergoeding

3.37.
[geïntimeerde] keert zich in grief 6 in incidenteel appel tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan hem in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding toekomt, omdat zijn handelen als ‘ernstig verwijtbaar’ kwalificeert. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat hij veel stress had en tijdsdruk ervoer en hij er zelf niet beter van is geworden. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op het zogenoemde luizengaatje.

3.38.De grief slaagt. Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op de transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

3.39.Het hof acht het handelen van [geïntimeerde] zonder meer verwijtbaar en in strijd met hetgeen een goed werknemer betaamt, maar onvoldoende voor de vaststelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Gelet op wat hiervoor in het kader van het ontslag op staande voet is overwogen, is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de zware maatstaf zoals hiervoor uiteengezet. Het (door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste) standpunt van Xpeng dat [geïntimeerde] bij het aangaan van een energiecontract ook de handtekening van [naam 1] zou hebben misbruikt maakt het voorgaande niet anders.

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] terecht aanspraak maakt op een transitievergoeding. [geïntimeerde] heeft een transitievergoeding verzocht van € 1.704,34 bruto, maar heeft deze (blijkens de berekening, overgelegd als productie 15 bij verzoekschrift in eerste aanleg) berekend op basis van het bruto loon inclusief de 1% cao-loonsverhoging (te weten: € 6.312,50 bruto vermeerderd met vakantietoeslag). Aangezien hiervoor is geoordeeld dat [geïntimeerde] geen recht heeft op deze loonsverhoging, moet de transitievergoeding worden berekend met inachtneming van het bruto maandsalaris van [geïntimeerde] exclusief 1% loonsverhoging (te weten: € 6.250,- bruto per maand). Uitgaande van de ontbindingsdatum per 1 september 2022 en het bruto maandsalaris inclusief 8% vakantietoeslag (€ 6.750,-) komt de transitievergoeding (berekend volgens de tool die [geïntimeerde] heeft gebruikt) neer op een bedrag van € 1.690,37 bruto. XPeng zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals verzocht.

Het door [geïntimeerde] verzochte bedrag van € 1.704,34 bruto is door XPeng niet weersproken. XPeng zal daarom worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente hierover, zoals verzocht.

Geen latere ontbindingsdatum

3.41.In grief 7 in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 sub b BW ten onrechte heeft bepaald op 1 september 2022 in plaats van op 1 oktober 2022.

Omdat [geïntimeerde] aan zijn grief geen juridische consequenties heeft verbonden (geen concreet verzoek ingesteld), behoeft deze grief geen verdere bespreking.

Geen ernstig verwijtbaar handelen XPeng: geen billijke vergoeding

3.43.In grief 2 in incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte zonder (deugdelijke) motivering voorbij is gegaan aan zijn verzoek om een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto toe te kennen, omdat XPeng ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het ernstig verwijtbaar handelen bestaat er volgens [geïntimeerde] uit dat XPeng geen zorgvuldig onderzoek heeft uitgevoerd en ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] door hem te overvallen met de mededeling dat er een klacht over hem was ingediend, hem per direct te schorsen zonder toe te lichten wat hem concreet verweten werd, geen hoor en wederhoor toe te passen, intern mede te delen dat en waarom [geïntimeerde] geschorst was en [geïntimeerde] te verbieden contact met zijn collega’s.

3.44.De grief faalt. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van XPeng (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW). Er moet dus causaal verband bestaan tussen het gestelde verwijtbaar handelen van XPeng en de (grond voor de) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat verband ontbreekt in dit geval. De grond voor de ontbinding is immers gelegen in het verwijtbare gedrag van [geïntimeerde] eruit bestaande dat hij zonder toestemming de handtekening van [naam 1] gebruikt heeft (ontslaggrond B), terwijl het (door [geïntimeerde] gestelde) ernstig verwijtbaar handelen van XPeng eruit bestaat dat het onderzoek naar de klachten over het gedrag van [geïntimeerde] (ontslaggrond A) onzorgvuldig is aangepakt.

3.45.Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van [geïntimeerde] om hem een billijke vergoeding toe te kennen, afwijzen.

Wettelijke verhoging

3.46.Met de grieven 9 in principaal en 9 in incidenteel appel komen XPeng respectievelijk [geïntimeerde] op tegen het oordeel van het hof om de wettelijke verhoging over het achterstallige loon (dat door de kantonrechter is toegewezen over de periode vanaf 1 januari 2022 (voor wat betreft de 1% loonsverhoging) respectievelijk 25 april tot 1 september 2022) te matigen tot 25%. Het hof ziet in hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en gelet op de uitkomst in hoger beroep geen aanleiding de wettelijke verhoging op een ander percentage dan 25% vast te stellen.

Proceskosten

3.47.Met de grieven 10 in principaal appel en 10 incidenteel appel komen XPeng respectievelijk [geïntimeerde] op tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Zowel XPeng als [geïntimeerde] meent dat de andere partij in beide instanties in de proceskosten veroordeeld moet worden. [geïntimeerde] maakt aanspraak op de werkelijke kosten van rechtsbijstand in beide instanties van in totaal € 16.000,-, te vermeerderen met btw en nakosten.

3.48.Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de proceskosten in eerste aanleg terecht heeft gecompenseerd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg immers (grotendeels) gelijk gekregen voor wat betreft zijn verzoeken, terwijl XPeng in eerste aanleg gelijk heeft gekregen voor wat betreft haar tegenverzoeken.

3.49.In het principaal appel heeft XPeng grotendeels ongelijk gekregen. Zij zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in principaal appel. In incidenteel appel is [geïntimeerde] deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De proceskosten in incidenteel appel zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vordering tot vergoeding van alle door [geïntimeerde] in verband met de onderhavige procedure gemaakte werkelijke kosten van rechtsbijstand is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

Beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel:

– vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend wat betreft de onderdelen III.a en III.b;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

– veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking aan XPeng terug te betalen de door [geïntimeerde] ontvangen 1% loonsverhoging over de periode van 1 januari 2022 tot 1 september 2022 inclusief de daarover door XPeng aan [geïntimeerde] betaalde wettelijke verhoging en wettelijke rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde 14 dagen tot de dag van algehele voldoening;

– bepaalt dat XPeng een transitievergoeding van € 1.690,37 bruto verschuldigd is en veroordeelt XPeng tot betaling daarvan aan [geïntimeerde] binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde 14 dagen tot de dag van algehele voldoening;

– bekrachtigt de beschikking voor het overige;

– veroordeelt XPeng in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt;

– bepaalt in incidenteel appel dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

– verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Haanappel-van der Burg en N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.