ECLI:NL:GHAMS:2024:165

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.274.947/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/651391 / HA ZA 18-731

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2024

inzake

1. de vennootschap naar het recht van Luxemburg

KIC S.À.R.L., voorheen genaamd Kirchberg Trading S.À.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

2. de vennootschap naar het recht van Zwitserland

SFF TRADING SWITZERLAND AG,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

appellanten,

advocaat: mr. D.S. de Waard te Amsterdam,

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. ABN AMRO CLEARING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Appellanten worden hierna KIC en SFF, tezamen KIC c.s., genoemd en geïntimeerden AAB en AACB, tezamen AAB c.s..

De zaak in het kort

AACB, een dochter van AAB, verleende diensten aan KIC c.s. bij de handel in financiële instrumenten, zowel voor de handel via effectenbeurzen als over the counter, dat wil zeggen onderhands buiten de effectenbeurs om. Volgens KIC c.s. heeft AACB hen op 12 februari 2016 handelsbeperkingen opgelegd, zijn (de advocaten van) partijen op 19 februari 2016 overeengekomen deze beperkingen op te heffen en zijn die beperkingen op 22 februari 2016 weer ingesteld. AAB c.s. bestrijden deze lezing van KIC c.s.

Het geding in hoger beroep

Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenarrest van

26 oktober 2021.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, met producties

– memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 26 mei 2023 laten toelichten, KIC c.s. door mr. De Waard en mr. I. Velthuysen, advocaat te Amsterdam, en AAB c.s. door mr. Haasjes en mr. B.W. Wijnstekers, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben over en weer spreekaantekeningen overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Feiten

De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

KIC, SFF, Mainhattan Finance & Trading GmbH (hierna: Mainhattan) en Saxon Capital GmbH (hierna: Saxon) waren dochtervennootschappen van Kirchberginvest Holding S.A.R.L. (hierna: Kirchberginvest Holding). Zij maakten deel uit van de Kirchberg-groep. De groep was actief op het gebied van de handel in financiële instrumenten (aandelen en derivaten).

Kingstone Investment S.À.R.L. (hierna Kingstone) was voor 50% aandeelhouder van Kirchberginvest Holding.

3.2.AAB is enig aandeelhouder van AACB. AACB verleent diensten aan professionele partijen bij de handel in financiële instrumenten, zowel voor de handel via effectenbeurzen als over the counter (hierna: OTC), ofwel onderhands buiten de effectenbeurs om.

3.3.Tot 14 mei 2010 was (een rechtsvoorganger van) AAB enig aandeelhouder van Kirchberginvest Holding. Als gevolg van een management buy out hebben twee toenmalige managers, waaronder [A] (hierna: [A] ), de aandelen van Kirchberginvest Holding verworven, [A] via zijn houdstermaatschappij Kingstone. De overdracht van aandelen vond plaats op basis van een Share Purchase Agreement van genoemde datum (hierna: de SPA). De activiteiten die Kirchberginvest Holding destijds als onderdeel van AAB verrichtte zijn daarmee voortgezet buiten AAB.

3.4.AACB leverde verschillende diensten aan de Kirchberg-groep op basis van overeenkomsten die AACB met de verschillende entiteiten van de Kirchberg-groep had gesloten. Voor zover van belang heeft zij de volgende overeenkomsten gesloten:

(i) Op basis van de gelijkluidende Master Clearing Agreements (hierna: de MCA’s), gesloten met KIC c.s., Mainhattan en Saxon, verleende AACB diverse clearing diensten. Deze overeenkomsten bevatten, voor zover van belang, de volgende bepalingen, waarbij de entiteiten van de Kirchberg groep steeds als ‘Client’ worden aangeduid:

“5 Instructions by AACB

AACB shall at all times be entitled to instruct the Client to close positions in Derivatives, exercise Derivatives or sell Financial Instruments or impose restrictions on the Client’s trading activities, as AACB, in its discretion, deems necessary or desirable with a view to limiting AACB’s financial exposure resulting from the Client’s positions held in its books. AACB is not obliged to give any reasons for any action taken or restrictions imposed as described in the preceding sentence. AACB shall not be liable to the Client, its customers, or any other third party for taking any action or imposing any restrictions pursuant to this clause 5.

(…)

12.7
Compliance with laws and Rules and Regulations

The Client and all its officers, directors, employees and agents shall comply with all laws

applicable to it, including the Rules and Regulations.

(…)

Limitation of liability

AACB shall not be liable for any costs, losses, lost profits or damages, whether actual or

contingent, direct or indirect, consequential or not, which the Client, or any of its officers,

directors, agents or customers may suffer or incur in connection with AACB’s performance of its obligations under this Master Clearing Agreement, except as a result of AACB’s gross

negligence, wilful misconduct or fraud.

(…)

Disclaimer

(…)

16.2
No Violation of Law or Rules and Regulations

AACB is under no obligation to perform any of its obligations under this Master Clearing

Agreement if such performance would violate any of applicable law or the Rules and

Regulations.

(…)

Termination

Each Party may terminate this [MCA] at any time by giving the other Party one (1) month prior written notice.

(…)”

(ii) De Group Credit Facility Agreement (hierna: de GCFA), gesloten met KIC c.s. en Saxon, die de voorwaarden regelt waaronder de transacties KIC c.s. AACB gefinancierd worden en bevat, voor zover van belang, de volgende bepaling:

“7 Term; Termination

7.1This Agreement has been entered into for a period of five (5) Business Days. Furthermore, this Agreement shall terminate automatically on the date of the termination of any of the [MCA’s] or may be terminated by each Party with immediate effect upon written notice to the other Party.”

(iii) De Give Up Agreement (hierna: de GUA), een driepartijenovereenkomst, gesloten met KIC, op basis waarvan een broker op verzoek van KIC een derivatentransactie kon verrichten die vervolgens aan AACB werd doorgegeven voor opname in het orderboek en verdere afwikkeling.

(iv) De Garanteed Settlement Agreement (hierna: GCS), een driepartijenovereenkomst, gesloten met KIC, die inhield dat AACB een broker garandeerde dat zij zou zorgdragen, binnen door AACB te stellen limieten, voor de afwikkeling van de OTC-transacties tussen KIC en de broker.

3.5.Op 28 januari 2016 heeft [B] namens twee verschillende entiteiten binnen de Kirchberggroep tegengestelde transactie verricht ten aanzien van het fonds Osram. De afdeling Market Surveillance van AACB heeft deze transactie opgemerkt en als strijdig met een eerlijke marktwerking gekwalificeerd, waarop de transactie op verzoek van AACB is teruggedraaid (hierna: de Osram-transactie).

3.6.Per e-mail van 3 februari 2016 heeft AACB aan [A] geschreven, voor zover van belang:

“(…)

1) There is no economic rational for these trades since you are long and short within the same economical holding in our administration.

2) As you have confirmed below, the trades are pre-negotiated and executed by one and the same trader on behalf of the two different entities belonging to the same group.

3) Your activity leads to a significant increase in traded volume on the particular stock.

As stated earlier, we are uncomfortable with this activity and we consider this activity to be in conflict with the principles of fair and orderly trading.

We herewith instruct [SFF] and all related group entities under the Joint and Several Liability Agreement (“The Group”) in line with our instruction rights under article 5 of the [MCA] to cease this activity with immediate effect.

Furthermore again with reference to our general instruction rights as explained above, we also instruct you to cease all other internal trading activity, i.e. trading between any of the entities in The Group.

(…)”

3.7.Per e-mail van 4 februari 2016 heeft [A] aan AACB geschreven:

“we will stop the cross book hedging with immediate effect.

Sorry for the inconveniences caused on your side.”

3.8.Bij brief van 12 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon heeft AACB bericht dat de GCFA wordt beëindigd per 15 maart 2016, omdat “the Client’s trading strategies are incompatible with AACB’s risk profile”. In verband daarmee wordt verwacht dat geadresseerden vanaf 12 februari 2016 alleen nog maar posities sluiten (only peform closing transactions) en geen nieuwe posities meer innemen. Verder is meegedeeld dat vanaf dat moment voor alle transacties voorafgaande goedkeuring is vereist.

3.9.Bij brief van 18 februari 2016 heeft de (toenmalige) raadsvrouw van de Kirchberg-groep bij AAB c.s. bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de GCFA en gesommeerd (i) de GCFA weer beschikbaar te stellen en niet te beëindigen voor 30 juni 2016 en (ii) ‘alle handelsbeperkingen’ met onmiddellijke ingang op te heffen.

3.10.Nadat onder meer KIC c.s. en Saxon een kort geding hadden aangezegd voor 20 februari 2016 hebben partijen – via hun raadslieden – overeenstemming bereikt met als gevolg dat dit kort geding op de avond van 19 februari 2016, is ingetrokken.

De raadslieden hebben op die avond hierover telefonisch overleg gevoerd en via e-mail gecorrespondeerd. Die e-mails houden, voor zover van belang, het volgende in:

– e-mail van 16:51 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“Na ons gesprek voerde ik overleg met cliënte.

Cliënte heeft besloten tot nader order de Group Credit Facility Agreement beschikbaar te stellen alsmede de handelsbeperkingen op te heffen. Alle eerder overeengekomen contractuele bepalingen tussen partijen blijven onverkort van kracht.

Ik verneem graag uw bevestiging dat uw cliënten het kort geding intrekken.”

– e-mail van 17:04 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

“Mogen wij ervan uitgaan dat beide Group Credit Facility Agreements (…) in ieder geval tot en met 30 juni 2016 zullen worden voortgezet onder de overeengekomen contractuele bepalingen? In dat geval kunnen cliënten akkoord gaan met intrekking van het kort geding.”

– e-mail van 17:32 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“(…) De looptijden van die kredietfaciliteiten zijn neergelegd in de betreffende overeenkomsten en voorzien niet in een einddatum van 30 juni 2016. Dit laat onverlet dat de bank de betreffende overeenkomsten gezien mijn eerdere bericht zal voortzetten, met inachtneming van alle contractuele rechten en plichten van partijen. (…) De bank zal niet zonder voorafgaande aankondiging en zonder voorafgaand overleg overgaan tot opzegging van de faciliteiten. In het geval van een opzegging zal de bank een redelijke termijn in acht nemen. (…)”

– e-mail van 17:44 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

(…) Zoals wij eerder hebben besproken verstaat onze cliënte onder de omstandigheden van dit geval onder een redelijke opzegtermijn een periode van 4,5 maanden tot en met 30 juni 2016. Gaarne verzoek ik U mij te bevestigen dat wij het over deze redelijke opzegtermijn eens zijn. (…)”

– e-mail van 19:26 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“Uit uw reactie volgt dat uw cliënte de relatie met cliënte, ABN AMRO Clearing Bank N.V. zal beëindigen per 30 juni 2016. Cliënte is akkoord met deze einddatum. Voor de goede orde merkt cliënte op dat alle bestaande contractuele rechten en plichten blijven gelden.

Mocht uw cliënte haar verplichtingen onder het toepasselijke contractuele raamwerk (de Master Clearing Agreements met Annexes (MCA)) niet nakomen (daaronder begrepen een schending van toepasselijke wet- of regelgeving of een Event in de zin van de MCA), dan behoudt cliënte zich het recht voor alle in aanmerking komende wettelijke en contractuele rechten en bevoegdheden uit te oefenen. (…)”

– e-mail van 20:05 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

“(…) Ons begrip van de situatie is, dat Uw cliënte de overeenkomst opzegt met inachtneming van een redelijke opzegtermijn tot 30 juni 2016 (…).

Tevens houdt de afspraak in dat per ommegaande alle handelsbeperking zullen worden opgeheven. (…)”

– e-mail van 20:41 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

(…) Ik heb niet gerept van een opzegging door uw cliënten. Het gaat om een beëindiging van de in het petitum van de kortgedingdagvaarding van heden onder 1 genoemde kredietfacili-teiten per 30 juni 2016, als gevolg van de opzegging door cliënte. (…) Ik ontvang graag de bevestiging van de intrekking, waarmee cliënte akkoord is. (…)”

– e-mail van 21:48 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

“(…) Het kort geding is dus ingetrokken. Ik ga er hierbij dan natuurlijk vanuit dat per direct de kredietlijnen zijn opengesteld en de handelsbeperkingen zijn ingetrokken zoals overeen-gekomen. (…)

– e-mail van 21:52 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“Hierbij dan de bevestiging van de intrekking. (…)”

3.11.Bij brief van 22 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon heeft AACB bericht over geconstateerde pre-arranged trades en dividend-stripping. Voorts is opgenomen, voor zover van belang:

“(…)

Achtergrond

Zoals bekend, was de aanleiding van ons schrijven op 12 februari jl. de transacties op

28 januari 2016 in het fonds DEOOOLED4000 (Osram). AACB heeft toen geconstateerd dat er tussen de verschillende entiteiten die onderdeel uitmaken van de Kirchberg Groep onderling

werd gehandeld. AACB heeft deze transactie uitgefilterd en teruggedraaid omdat deze transactie werd opgemerkt door het systeem tegen marktmisbruik U heeft met deze transactie niet alleen de Kirchberg Groep maar ook AACB een groot compliance risico toegebracht. Het is u duidelijk dat het niet is toegestaan om een transactie met uzelf uit te voeren. Wij hebben u op 3 februari jl. reeds gemeld dat de door de Kirchberg Groep gehanteerde handelsstrategieën wat AACB betreft op gespannen voet staan met een eerlijke marktwerking en derhalve niet kunnen worden getolereerd door AACB (bijlage 1) [hof: bijlage 1 bevat onder meer de onder 3.6 en 3.7 genoemde e-mails]. Wij hebben u toen een instructie gegeven op grond artikel 5 van de verschillende MCA’s om niet dit soort activiteiten/handel te verrichten. U heeft ook bevestigd zich te zullen houden aan deze instructie.

Pre-arranged trades & opzeggen kredietlijnen

Uit recente communicatie van u is gebleken dat u verplichtingen bent aangegaan in de markt

waarvan AACB geen weet heeft. (…) U geeft aan dat in deze transacties een vast economisch voordeel ligt besloten. (…)

Dit betreft klaarblijkelijk bewust niet-gemelde transacties teneinde voor AACB verborgen te

houden dat dit pre-arranged transacties waren. (…)

Afwikkeling en dividend-stripping

Daarnaast constateren wij dat de door u vermelde, klaarblijkelijk pre-arranged transacties (in

casu novartis en Hermès) worden afgewikkeld rondom dividenddatum.

Het dividendbelasting element ter zake van de afwikkeling van deze transacties is een onzeker element gebleken voor AACB, nu dergelijke transacties in verschillende landen (mogelijk) strijdig zijn met toepasselijke fiscale en strafrechtelijke wetgeving. AACB, maar ook [AAB] wensen niet mee te werken aan zogenaamde dividendstripping activiteiten, nu dergelijke activiteiten niet passen bij haar maatschappelijke verantwoordelijkheid en bij een beheerste en integere bedrijfsvoering. (…)

Net als al onze andere klanten bent u vrij om alle transacties uit te voeren ter beurze via de

door AACB opengestelde en gegarandeerde lijnen en kan daar een ongelimiteerd aantal

transacties worden uitgevoerd mits deze zich verhouden tot de rechten en plichten zoals wij

contractueel met elkaar hebben vastgelegd in de verschillende MCA’s en hetgeen is bepaald

in toepasselijke wet- en regelgeving, waaronder fiscale wetgeving en toezichtwetgeving. Het

meewerken aan dividend stripping activiteiten kan als gezegd voor de bank en haar medewerkers leiden tot bestuurlijke, fiscale en strafrechtelijke sancties en daarmee grote

financiële, reputationele en persoonlijke schade tot gevolg hebben. Derhalve is AACB

genoodzaakt beheersingsmaatregelen te treffen in verband met de risico’s die dergelijke

transacties met zich brengen. Wij werken daarom niet mee aan transacties die niet in lijn zijn

met een eerlijke marktwerking en transparant en eerlijk marktgedrag, die volgens wet of

regelgeving niet zijn toegestaan of transacties die een compliance, toezichtrechtelijk,

strafrechtelijk of fiscaal risico voor AACB met zich meebrengen. In dat geval zal AACB zich

moeten beroepen op haar rechten onder de relevante MCA’s en alle in verder aanmerking

komende contractuele bepalingen (…) Voor alle duidelijkheid merken wij hierbij op dat dit geen beleidswijziging behelst, maar dat dit beleid al geruime tijd geldt. (…)

Herhaling van instructie ex artikel 5 MCA’s

Zoals hierboven reeds beschreven hebben wij u op 3 februari jl. al gemeld dat bovenstaande handelstrategieën wat ons betreft ten minste op gespannen voet staan met een eerlijke marktwerking en niet worden getolereerd door AACB hetgeen heeft geleid tot de instructie gegeven op grond artikel 5 van de verschillende MCA’s. Wij benadrukken dat de gegeven instructie nog steeds van kracht is.

Voor de duidelijkheid vermelden we nogmaals dat wij geen instructies van klanten

accepteren indien dit:

1. een transactie betreft in financiële instrumenten met een tegenpartij die pre-arranged is, en die bij AACB niet bekend was en waarvoor goedkeuring niet vooraf is aangevraagd; en/of

2. transacties betreffen waarbij het resultaat is dat tussen de entiteiten die behoren tot de Kirchberg Groep significante long en short posities in hetzelfde fonds worden ingenomen of aangehouden; en

3. een transactie betreft met als enige/voornaamste consequentie (zonder enig ander economisch doel dan dividend-stripping) dat entiteiten die behoren tot de Kirchberg Groep een positie, long tegenover short in financiële instrumenten, in haar verschillende entiteiten aanhoudt over de periode waarin op enig moment op deze financiële instrumenten een dividend zal worden uitgekeerd. (…)

Om de beoordeling en afwikkeling van uw instructies met betrekking tot OTC transacties te bespoedigen en te vergemakkelijken, verzoeken wij u een bevestigingsbrief te ondertekenen waarin u verklaart zich te onthouden van handel met uzelf, uitvoering van pre-arranged transacties en transacties die plaatsvinden met het enkele doel dividendbelasting terug te vorderen. Deze brief wordt u separaat overhandigd.

Verder bevestigen wij dat de [GCFA] (…) tussen AACB en de verschillende entiteiten van de Kirchberg Groep conform afspraak beëindigd [zal] (…) worden per 30 juni 2016. (…)”

3.12.Op 22 februari 2016 heeft AACB op verzoek van het Kirchberg Investment Management Team goedkeuring verleend voor bepaalde trades in de fondsen Novartis en Hermès. Deze trades zijn in de week van 22 februari 2016 geplaatst.

3.13.Op 25 februari 2016 heeft de mondelinge behandeling van een kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam plaatsgevonden, waarbij onder meer KIC c.s. en Saxon hebben gevorderd om AACB te verbieden handelsbeperkingen op te leggen gedurende de kredietrelatie tussen partijen die tot en met 30 juni 2016 zal voortduren, in die zin dat het AACB in elk geval zal worden verboden verdergaande beperkingen op te leggen dan zij de afgelopen vijf jaar jegens de Kirchberg groep in praktijk heeft gebracht. Bij vonnis van 26 februari 2016 zijn de gevraagde voorzieningen geweigerd.

3.14.Bij brief van 26 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon heeft AACB de GUA’s en GCS’s beëindigd per 29 februari 2016 en de MCA’s per 30 juni 2016. De beëindiging van de GUA’s en de GCS’s had tot gevolg dat KIC c.s. niet langer automatische voorafgaande goedkeuring van AACB hadden en – tot 30 juni 2016 – alleen konden handelen met execution brokers en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB.

AACB heeft per e-mail van 29 maart 2016 aan onder meer [A] de door hem gevraagde goedkeuring voor trades in RTL, SES en Nestlé geweigerd.

Deze e-mail houdt in:

“See under for our reply concerning your proposed trades:

We refer to our letter dated 22 February 2016. In this letter we have set out that we cannot accept instructions from clients in case these in summary:

– relate to a pre-arranged transaction; and/or

– result in significant long and short positions in the same instrument within the Kirchberg group; and

– result in positions long against short within the Kirchberg group in the same instrument over the period in which dividend is distributed (record date and ex date).

We note that your proposed trades in RTL LX, SESG LX and NESN VX are all on your broker commitment list attached to your letter dated 29 February 2016. It appears therefore that these trades have been arranged in advance.

The result of your proposed trades in UNA NA, RTL LX, SESG LX and NESN VX will for all trades be that you take or keep in a different shape significant long and short positions between entities within the Kirchberg Group.

Given the deal structure, the remarks you make about the tax returns and the execution of the trades around the ex dividend date, the trades appear to be dividend driven and we have not been able to ascertain that the trades have an other economic objective than dividend stripping, also taking account that you have refused to confirm that you will adhere to the instructions in our letter of 22 February 2016.

We conclude that all proposed trades hold two or more trade characteristics set out above and in our letter dated 22 February 2016 which are not acceptable to us. We can therefore not approve your proposed trade.”

Eerste aanleg

4.1.Onder meer KIC c.s., Saxon en Mainhattan hebben in eerste aanleg − na wijziging van eis − gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat AAB c.s. op de in de dagvaarding genoemde gronden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op onaanvaardbare wijze verwijtbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de SPA, de MCA, de GCFA en de jegens hen in acht te nemen zorgplicht en onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en daarom schadeplichtig zijn, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

4.2.De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en onder meer KIC c.s., Saxon en Mainhattan veroordeeld in de proceskosten.

Beoordeling

5.1.KIC c.s. hebben in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en – na wijziging van eis – gevorderd, kort samengevat, dat verklaard wordt voor recht dat AAB c.s., althans AACB, primair toerekenbaar tekort geschoten zijn/is, subsidiair onrechtmatig gehandeld hebben/heeft door, naar het hof begrijpt, de GCFA ten onrechte en abrupt per 12 februari 2016 te beëindigen doordat zij geen handelsactiviteiten meer mochten ontplooien. Voorts vorderen zij schadevergoeding op te maken bij staat.

5.2.De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht door KIC c.s., Kingstone, Mainhattan en Saxon, waarna de procedure is voortgezet door KIC c.s. Dit hof heeft in het tussenarrest van 26 oktober 2021 het volgende beslist, voor zover van belang. Het staat inmiddels tussen partijen vast dat een fusie heeft plaatsgevonden tussen KIC en Kingstone, waarbij KIC de verkrijgende vennootschap is en Kingstone de verdwijnende vennootschap. Ook is door het hof vastgesteld dat de vorderingen van Saxon en Mainhattan zijn overgedragen aan KIC. Het hof blijft bij deze beslissingen.

Het hof zal grief 3 eerst behandelen. Daarin voeren KIC c.s., kort samengevat, het volgende aan. KIC c.s. stellen dat op 19 februari 2016 niet alleen is overeengekomen dat AAB c.s. de relatie met hen zou beëindigen per 30 juni 2016, maar ook dat de handelsblokkade zou worden stopgezet en de GCFA, de kredietovereenkomst, weer ter beschikking zou worden gesteld. AAB c.s. hebben de overeenkomst van 19 februari 2016 geschonden door bij brief van 22 februari 2016 wederom een handelsblokkade af te kondigen en de relatie te beëindigen. De redenen voor deze blokkade en beëindiging zijn onjuist, onterecht en ongemotiveerd en daarmee onrechtmatig, aldus KIC c.s.

Volgens AAB c.s. was tot 30 juni 2016 geen sprake van een handelsblokkade, want tot

30 juni 2016 konden KIC c.s. nog gebruik maken van de diensten onder de MCA’s en daarmee samenhangende overeenkomsten, met uitzondering van de automatische voorafgaande goedkeuring van AACB onder de GUA en de GCS.

Het hof overweegt hierover als volgt. AACB heeft KIC c.s. en Saxon bij brief van

12 februari 2016 bericht dat de GCFA wordt beëindigd per 15 maart 2016, omdat “the Client’s trading strategies are incompatible with AACB’s risk profile” en dat zij vanaf 12 februari 2016 geen nieuwe posities meer mogen innemen.

Nadat onder meer KIC c.s. en Saxon bij brief van 18 februari 2016 hadden geprotesteerd tegen de bij brief van 12 februari 2016 opgelegde handelsbeperking en beëindiging van de GCFA en daarbij een kort geding hadden aangezegd, hebben in de avond van 19 februari 2016 onderhandelingen tussen de advocaten van de Kirchberg-groep en AACB plaatsgevonden. De eerste e-mail van de onder 3.10 weergegeven e-mail-correspondentie van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep houdt in: “Cliënte heeft besloten tot nader order de Group Credit Facility Agreement beschikbaar te stellen alsmede de handelsbeperkingen op te heffen.” Vervolgens is overleg gevoerd over de beëindigingsdatum. De raadsvrouw van de Kirchberg-groep heeft per e-mail van 17:04 uur 30 juni 2016 als einddatum van de GCFA voorgesteld, waarmee de raadsman van AACB per e-mail van 19:26 uur heeft ingestemd. In de e-mail van 20.05 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de advocaat van AACB schrijft zij “Tevens houdt de afspraak in dat per ommegaande alle handelsbeperking zullen worden opgeheven”. In de e-mail van 21:48 uur meldt zij dat het kort geding is ingetrokken en “Ik ga er hierbij dan natuurlijk vanuit dat per direct de kredietlijnen zijn opengesteld en de handelsbeperkingen zijn ingetrokken zoals overeengekomen.” In de daarop volgende e-mails heeft de advocaat van AACB niet weersproken dat de gemaakte afspraak inhoudt dat ‘alle’/‘de’ handelsbeperkingen per direct worden ingetrokken.

Uit deze e-mailcorrespondentie van 19 februari 2016 volgt dat (de raadslieden van) partijen zijn overeengekomen dat de GCFA’s per 30 juni 2016 worden beëindigd en de handelsbeperkingen per direct zullen worden opgeheven, zodat KIC c.s. en Saxon weer nieuwe posities konden innemen, althans KIC c.s. en Saxon hebben hierop gerechtvaardigd mogen vertrouwen. AAB c.s. hebben geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof merkt hierbij op dat volgens KIC c.s. de activiteiten van de Kirchberg-groep in hun eigen woorden (pleitnota hoger beroep onder 17) door de beugel konden. Aldus is niet in geschil dat de transacties van KIC c.s. na deze afspraak in overeenstemming moesten zijn met de geldende wet- en regelgeving (zoals ook overeengekomen in de MCA’s), zodat pre arranged transacties waarbij financiële producten tegen een van tevoren afgesproken prijs in de toekomst worden gekocht of verkocht, dividend stripping en ongeoorloofde marktmanipulatie niet waren toegestaan.

AACB heeft vervolgens bij brief van 22 februari 2016 KIC c.s. en Saxon meegedeeld, kort samengevat, dat zij geen transacties accepteert die pre-arranged zijn, waarbij entiteiten van de Kirchberg-groep significante long- en short-posities in hetzelfde fonds aanhouden of met als enig doel dividend stripping. Deze instructies zijn volgens haar een herhaling van de instructies in de mail van 3 februari 2016 (zie 3.6). Voorts heeft AACB bij brief van

26 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon de GUA’s en GCS’s beëindigd per

29 februari 2016, waardoor KIC c.s. – tot de overeengekomen en door AACB bij brief van

26 februari 2016 bevestigde beëindiging van de MCA’s per 30 juni 2016 – niet langer automatische voorafgaande goedkeuring hadden van AACB, alleen konden handelen met execution brokers en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB. AACB heeft een en ander gedaan, terwijl door de overeenstemming tussen (de raadslieden van) partijen de handelsbeperkingen op 19 februari 2016 per direct waren opgeheven, zoals hiervoor overwogen. Uit de brief van 22 februari 2016 en de daaropvolgende brief van 26 februari 2016 van AACB vloeit een met deze afspraak strijdige handelsbeperking voort ten aanzien van alle (voorgenomen) transacties van KIC c.s. in de periode tot 30 juni 2016.

5.6.Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat AACB toerekenbaar tekort is geschoten toewijsbaar is. KIC c.s. stellen, naar het hof begrijpt, dat zij, Saxon en Mainhattan door de handelsbeperking van AACB de 98 tot 30 juni 2016 reeds geplande transacties niet heeft kunnen uitvoeren, waardoor zij wanprestatie hebben gepleegd ten opzichte van hun wederpartijen, veelal grote financiële instellingen te Londen, hetgeen de reputatie van de Kirchberg-groep ernstig heeft beschadigd en het onmogelijk heeft gemaakt een nieuwe clearing bank te vinden. De mogelijkheid van schade is aldus voldoende aannemelijk gemaakt, anders dan AACB meent. Haar beroep van AACB op de exoneratie-clausules in de artikelen 15.1 en 16.3 van de MCA’s en haar weren inzake de geleden schade, onder meer dat causaal verband ontbreekt, de rechten door de betrokken entiteiten zijn verwerkt en dat schade aan niet-rechtmatige belangen niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, zullen in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kunnen worden.

De vorderingen jegens AAB zijn niet toewijsbaar. KIC c.s. hebben daartoe aangevoerd: “[h]et is thans standaard rechtspraak dat [AAB] als moeder ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor het beleid van AACB.” Deze stelling is echter rechtens onjuist. KIC c.s. hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot aansprakelijkheid van AAB voor het handelen van AACB kunnen leiden.

De stelling van KIC c.s. dat AAB haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden door de belangen van hen niet in acht te nemen ten tijde van de opzegging en het opleggen van de handelsblokkades wordt wegens het ontbreken van nadere toelichting verworpen, reeds omdat AACB de hiervoor bedoelde handelsbeperking heeft opgelegd.

Uit het voorgaande volgt dat grief 3 deels slaagt, het vonnis voor zover betreffende AACB zal worden vernietigd en de primaire vordering, overeenkomstig de daarvoor aangevoerde grondslag geherformuleerd door het hof, in zoverre zal worden toegewezen. Het vonnis voor zover betreffende AAB zal worden bekrachtigd. De andere grieven behoeven geen bespreking, omdat alleen grief 3 ziet op toewijzing van de vorderingen van KIC c.s. jegens AAB. Partijen hebben geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen aan-

geboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

AACB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De proceskosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente omdat de primaire gevorderde wettelijke handelsrente niet hierop ziet. KIC c.s. zullen in de kosten van AAB in beide instanties worden veroordeeld. Hierbij is in aanmerking genomen dat AAB c.s. door dezelfde advocaat bijgestaan worden en niet aannemelijk is dat de procedure voor zover betreffende AAB tot substantiële extra kosten voor AAB c.s. heeft geleid. Het hof stelt deze kosten als volgt vast.

Kosten eerste aanleg:

– explootkosten € 103,81

– griffierecht € 626,00

– salaris advocaat € 7.712,00 (tarief € 3.856, 2 punten)

totaal € 8.441,81

Kosten hoger beroep:

– explootkosten € 100,83

– griffierecht € 760,00

– salaris advocaat € 3.549,00 (tarief € 1.183, 3 punten)

totaal € 4.409,83

Beslissing

Het hof

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van KIC c.s. jegens AACB zijn afgewezen en KIC c.s. in de kosten van AAB c.s. zijn veroordeeld,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

6.2.verklaart voor recht dat AACB toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die er toe strekten dat KIC c.s. hun handelsactiviteiten konden ontplooien overeenkomstig hetgeen was overeengekomen tussen partijen op 19 februari 2016, uit hoofde waarvan AACB schadeplichtig is jegens KIC c.s.;

6.3.veroordeelt AACB tot vergoeding aan KIC c.s. van hun hierdoor geleden schade, nader op te maken bij staat;

6.4.bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

6.5.veroordeelt AACB in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van KIC c.s. vastgesteld op:

– € 8.441,81 voor de eerste aanleg,

– € 4.409,83 voor het hoger beroep,

te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.6.veroordeelt KIC c.s. in het kosten van het geding in beide instanties voor zover betreffende AAB, tot op heden aan de zijde van AAB vastgesteld op nihil,

6.7.verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, J.W.M. Tromp en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.