ECLI:NL:GHAMS:2024:822

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.315.095/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/698761/ HA ZA 21-251

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

in de zaak van

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,

tegen

SWINTRANS HOLDING B.V.,

gevestigd te Zwijndrecht,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. L.S. van Meurs te ‘s-Gravenhage.

Partijen worden hierna ABN AMRO (of de bank) en Swintrans genoemd.

De zaak in het kort

Swintrans heeft forward starting renteswaps afgesloten om het renterisico af te dekken van (toekomstige) financiering van schepen. Volgens Swintrans had de bank haar niet mogen adviseren om de renteswaps aan te gaan omdat dit vanwege het forward starting karakter geen passende producten waren. Verder stelt Swintrans dat de bank niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, door haar onvoldoende te waarschuwen voor het risico dat de swaps een negatieve waarde zouden kunnen ontwikkelen die zij bij tussentijdse beëindiging van de swaps zou moeten betalen aan de bank.

Het geding in hoger beroep

De bank is bij dagvaarding van 28 juni 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 13 april 2022 van de rechtbank Amsterdam, zoals hersteld bij vonnis van 25 mei 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Swintrans als eiseres en de bank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, met producties 28 t/m 36;

– memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

– memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 1 maart 2024 laten toelichten door hun advocaten, beiden aan de hand van overlegde spreekaantekeningen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1.Swintrans maakt deel uit van een scheepvaartconcern. Via de vennootschap Swintrans Flued Shipping B.V. is Swintrans eigenaar van de scheepvaartbedrijven Vantage B.V., Vanquish B.V., Volante B.V., Virage B.V. en Ferretti B.V. Deze zijn alle opgericht met het doel om een binnenvaartschip te exploiteren. De indirect bestuurders en aandeelhouders van Swintrans zijn de broers [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] houdt zich bezig met onder meer de financiële zaken van de onderneming.

3.2.In maart 2008 heeft Fortis Bank onder meer aan Vantage, Vanquish, Volante en Virage ieder een krediet in rekening-courant verstrekt van € 4.280.500,– en aan hen gezamenlijk een krediet in rekening-courant van € 1.500.000,– ten behoeve van de bouw en aankoop van schepen. Aan Ferretti is een krediet van € 7.288.250,– verstrekt. De debetrente was gelijk aan driemaands Euribor vermeerderd met 1,15%. De offerte is namens alle vennootschappen ondertekend door [naam 1] en vermeldt dat de kredieten komen te vervallen “vanuit de faciliteit verstrekt door Fortis Lease (Nederland) N.V.” Daarmee werd bedoeld dat sprake was van voorfinancieringen die, als de schepen zouden zijn afgebouwd, zouden worden vervangen door leningen die zouden worden verstrekt door Fortis Lease.

3.3.Een e-mail van 9 juli 2008 van Fortis Bank aan Swintrans en [naam 3] van het in de maritieme sector gespecialiseerde administratie- en advieskantoor KB Plus (hierna: [naam 3] ), die Swintrans bijstond, luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

bijgaand een eerste opzet voor een Interest rate Swap.

Voor een definitieve aanbieding dienen wij de volgende punten nog toegelicht te krijgen:

– ingangsdatum (wanneer worden de schepen opgeleverd) hier kunnen we ook spreiding in brengen.

– Gewenste hoogte van de SWAP. Wij hebben nu de volgende lease financieringen meegenomen:

Scheepvaartbedrijf Vantage BV.; 4.281/m

Scheepvaartbedrijf Vanquish B.V.; 4.281/m

Scheepvaartbedrijf Virage B.V.; 4.281/m

Scheepvaartbedrijf Volante BV.; 4.281/m

Scheepvaart bedrijf Ferretti BV; 6.329/m

Swintrans Shipbuilding BV; 4.950/m +

Totaal: 28.403/m

– Gewenste rentevaste periode, ook hier kunnen we een spreiding in brengen. (…)”

3.4.Een op 9 juli 2008 gedateerd document getiteld “Productbeschrijving” met als ondertitel “Rentemanagement: Interest Rate Swap (fwd (…)”, gericht aan Swintrans, luidt, voor zover hier van belang:

“Als gevolg van de stijgende rente in de Eurozone nemen de rentelasten van een roll-over financiering op basis van Euribor toe. Met een Interest Rate Swap (IRS) legt u de rentecoupon vast zoals bij een standaard middellange lening. Zo bent u gedurende de looptijd van de roll-over lening verzekerd van een vast percentage en heeft u geen onzekerheid meer over uw variabele Euriborrentelasten. Een Interest Rate Swap sluit u rechtstreeks af met Fortis Bank (…)

Het volgende voorbeeld laat zien hoe de Interest Rate Swap in de praktijk toegepast kan worden.

Voordelen:

• U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen.

• U kunt de IRS tussentijds beëindigen, wat een positieve waarde kan opleveren bij een rentestijging.

• U kunt een IRS structuur gebruiken om op meerdere leningen het renterisico af te dekken.

Nadelen:

• U profiteert niet van een rentedaling.

Mocht u de IRS tussentijds willen beëindigen dan gebeurt dit op basis van de dan geldende marktrente voor de resterende looptijd. Dit kan voor u een positief maar ook een negatief resultaat met zich meebrengen.

Voor het afsluiten van een Interest Rate Swap is het verplicht om een Raamovereenkomst Financiële Derivaten (RFD) of een International Swaps and Derivatives Association (ISDA) Master Agreement te ondertekenen.

Het vermelde IRS-tarief is een indicatie en is derhalve aan markfluctuaties onderhevig. (…)”

3.5.Op 23 juli 2008 heeft Swintrans mondeling twee renteswapovereenkomsten afgesloten met Fortis Bank. Bij brieven van 24 juli 2008, die namens Swintrans voor akkoord zijn ondertekend, heeft Fortis Bank de overeenkomsten aan Swintrans bevestigd. De brieven vermelden dat beide swaps een onderliggend bedrag van € 7 miljoen hebben, dat Swintrans op basis van de swapovereenkomsten een vast rentepercentage van 5,15% per jaar aan Fortis Bank zou betalen en dat Fortis Bank aan Swintrans de zesmaands Euribor zou betalen. De swaps (hierna ook: swap I en swap II) hadden een looptijd van vijf jaar: swap I ging in op 4 januari 2010 en zou lopen tot 2 januari 2015, swap II ging in op 3 augustus 2009 en zou aflopen op 1 juli 2014. De brieven luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Condities en voorwaarden Interest Rate Swap:

(1) Deze Coverletter is een bevestiging van de Interest Rate Swap welke u met Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna de “Bank”) heeft afgesloten. Deze Coverletter vormt tevens een “Bevestiging” als bedoeld in de tussen ons gesloten Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten (nog te tekenen) en maakt deel uit van de Overeenkomst.

(2) Vervroegde afwikkeling van onderhavig contract is slechts mogelijk tegen door de Bank alsdan te bepalen voorwaarden.

(…)

(6) De Algemene Voorwaarden van de Bank worden geacht onderdeel van deze Overeenkomst uit de maken. De Algemene Voorwaarden zijn u bekend en u verklaart hierbij daarvan een afschrift te hebben ontvangen. (…)”

3.6.Op 18 augustus 2008 hebben Swintrans en Fortis Bank een Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten (hierna: RFD) gesloten. De RFD vermeldt, voor zover hier van belang:

“Artikel 6 – Risico’s, Beperking van aansprakelijkheid

1. De Cliënt bevestigt dat hij zich terdege bewust is van de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van de Transacties, dat hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen.

(…)

Artikel 11 – Afrekeningsbedrag

1. Op of zo spoedig mogelijk na de Vervroegde Vervaldag zal de Bank het Afrekeningsbedrag berekenen. De Bank zal de Cliënt schriftelijk in kennis stellen van de hoogte van het Afrekeningsbedrag en zal de Cliënt een specificatie van haar berekening verschaffen.

2. Indien het Afrekeningsbedrag een negatief getal is, zal de Bank dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Cliënt verschuldigd zijn, en indien het Afrekeningsbedrag een positief getal is, zal de Cliënt dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Bank verschuldigd zijn. (…)”

3.7.Op 4 september 2009 hebben Vantage, Vanquish, Volante en Virage enerzijds en Fortis Bank anderzijds (onder meer) de kredieten in rekening-courant als afgesloten in maart 2008 gewijzigd. Daarbij is overeengekomen dat de debetrente op jaarbasis gelijk zou zijn aan de eenmaands Euribor vermeerderd met een liquiditeitsopslag van op dat moment 0,5% en een kredietopslag van 2%. De overeenkomst is namens Vantage, Vanquish, Volante en Virage ondertekend door [naam 1] .

3.8.Op 4 september 2009, bevestigd bij brieven van 7 september 2009, zijn de twee in 2008 afgesloten swaps aangepast. Daarbij is de vaste rente die Swintrans onder de swaps betaalde per 4 januari 2010 bepaald op 5,01% en is de door Fortis Bank te betalen variabele rente vastgesteld op eenmaands Euribor.

3.9.Fortis Bank is op 1 juli 2010 gefuseerd met ABN AMRO. Als gevolg daarvan is de rechtsverhouding tussen Fortis Bank en Swintrans overgegaan op ABN AMRO. Hierna wordt met “de bank” zowel ABN AMRO als haar rechtsvoorgangster Fortis Bank bedoeld.

3.10.Bij e-mail van 26 november 2010 heeft de bank aan Swintrans geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

Er lopen momenteel 2 IRS-sen met Swintrans Holding met de volgende modaliteiten:

Afsluitdatum: 4 sep 09

Hoofdsom p.r EUR 6.650.000 per heden

Aflossing EUR 175.000 per halfjaar vhe 1 jan 2011

Einddatum IRS 1 jul 14

Rentetype lm euribor

IRS rate 5.01%

Negatieve waarde ca EUR 770.000

Afsluitdatum: 4 sep 09

Hoofdsom p.r EUR 6.825.000 per heden

Aflossing EUR 175.000 per halfjaar vhe 1 jan 2011

Einddatum IRS 2 januari 2015

Rentetype 1m euribor

IRS rate 5.01%

Negatieve waarde ca EUR 850.000

Als we deze 2 afbreken en een nieuwe Step-Up- IRS afsluiten met een looptijd van 10 jaar

1. dec 2010 — 1 dec 2020 incl verrekening negatieve waarde lopende IRS

Step – Up Swap: (voor de 10 jarige looptijd)

Yr coupon

1 3.00

2 3.00

3 3.25

4 4.50

5 5.00

6 5.00

7 5.50

8 6.00

9 6.50

10 7.00

Swintrans is er bij gebaat om de eerste 3 jaar een lager swap tarief te betalen:

Swintrans gaat dan t.o.v de huidige IRS de eerste 3jaar 2.00% minder betalen; pas jaar 7-10 betaalt Swintrans meer dan het huidige IRS tarief

Ik voeg het nieuwe hoofdsom/aflossingsschema schema bij (…)”

3.11.Op 2 februari 2011 zijn partijen een herstructurering van de swaps overeengekomen. Dit is bij brief van 3 februari 2011 aan Swintrans bevestigd. De brief vermeldt dat het vaste rentepercentage dat Swintrans onder de swap (hierna ook: swap III) zou betalen zou oplopen van 3% op jaarbasis in 2011 en 2012 tot 6,75% voor de periode van 2 januari 2018 tot 2021. De looptijd werd bepaald op 10 jaar en de variabele door de bank te betalen rente werd bepaald op eenmaands Euribor. De onderliggende hoofdsom van de swap zou dalen van € 13.125.000,– op 1 februari 2011 naar € 6.475.000,– aan het einde van de looptijd van de swap.

3.12.Op 2 oktober 2013 hebben Vantage, Vanquish, Volante, Virage en Swintrans enerzijds en de bank anderzijds een nieuwe kredietovereenkomst gesloten ter vervanging van het in maart 2008 afgesloten en op 4 september 2009 gewijzigde krediet. De kredietfaciliteiten bedroegen voor de vier (klein)dochterbedrijven € 3.584.500,– althans € 3.424.000 en de rente bedroeg de gemiddelde eenmaands Euribor vermeerderd met een markttoeslag van 0,4% en een individuele opslag van 2% per jaar. Deze overeenkomst is namens Vantage, Vanquish, Volante, Virage en Swintrans ondertekend door [naam 1] .

3.13.Bij brief van 18 januari 2015 aan Swintrans heeft de bank aangeboden om Swintrans te compenseren voor het bedrag dat Swintrans te veel heeft betaald als gevolg van de rentemismatch die voortvloeide uit het verschil in rente voor de financiering (gemiddeld eenmaands Euribor) en de rente van de swap (eenmaands Euribor). Dit aanbod heeft Swintrans niet aanvaard.

3.14.Bij brief van 20 mei 2020 heeft de advocaat van Swintrans de bank aansprakelijk gesteld voor de schade die Swintrans heeft geleden doordat zij niet is voorgelicht en/of gewaarschuwd voor de risico’s van de swaps. De bank heeft aansprakelijkheid afgewezen.

Eerste aanleg

4.1.Swintrans heeft in eerste aanleg, kort samengevat en voor zover van belang in hoger beroep, gevorderd, veroordeling van de bank – wegens schending van haar zorgplicht – tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van de bank in de proceskosten, alles vermeerderd met wettelijke rente.

4.2.In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank Swintrans onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het feit dat swaps I en II een negatieve waarde zouden kunnen ontwikkelen die zij bij tussentijdse beëindiging van de swaps zou moeten betalen aan de bank. De rechtbank heeft de bank veroordeeld tot vergoeding van de schade die Swintrans heeft geleden doordat de bank hiervoor onvoldoende heeft gewaarschuwd, op te maken bij staat, met veroordeling van de bank in de proceskosten. De overige vorderingen van Swintrans zijn afgewezen.

Beoordeling

5.1.De bank heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de toegewezen vordering van Swintrans, en verder tot veroordeling van Swintrans tot terugbetaling aan de bank van al hetgeen door de bank op grond van het (herstelde) vonnis aan Swintrans is betaald of door Swintrans zal zijn verhaald, vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van Swintrans in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente. Swintrans heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de bank in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.

5.2.Swintrans heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, en tot toewijzing van haar (gewijzigde) vorderingen om voor recht te verklaren dat de bank Swintrans niet had mogen adviseren swap I en swap II aan te gaan omdat dit voor Swintrans geen passende producten waren, en dat de bank (ook) op deze grond haar (bijzondere) zorgplicht jegens Swintrans heeft geschonden, op grond waarvan zij (eveneens) gehouden is tot betaling van een schadevergoeding aan Swintrans op te maken bij staat, en verder tot veroordeling van de bank tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van de bank in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente. De bank heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de (gewijzigde) vorderingen van Swintrans, en tot veroordeling van Swintrans in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.

Met grief 1 in het principaal hoger beroep komt de bank op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden door Swintrans voorafgaand aan het afsluiten van swaps I en II onvoldoende te waarschuwen voor het risico van een negatieve waarde van de swaps die bij tussentijdse beëindiging moet worden betaald.

Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep voert Swintrans aan dat Swintrans, met het aangaan van swaps I en II, door het forward starting karakter van deze swaps speculeerde op een rentestijging over de periode vanaf het afsluiten van de swaps tot de ingangsdata van de swaps, zonder dat Swintrans daar erg in had of behoorde te hebben. In plaats van deze swaps, zonder enige verplichting of noodzaak daartoe, aan Swintrans te slijten, had Swintrans geadviseerd moeten worden om te wachten en pas bij het gereedkomen van de schepen en de verstrekking van de exploitatiefinanciering te kijken welk instrument of product dan het meest geschikt zou zijn om het risico van rentestijging onder de exploitatiefinanciering te mitigeren. Daarom is het oordeel van de rechtbank dat deze swaps passende producten waren onjuist, en heeft de bank (ook) om deze reden haar (bijzondere) zorgplicht jegens Swintrans geschonden, aldus nog steeds Swintrans.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.4.Op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener rust een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. Deze zorgplicht kan ook inhouden dat de bank vooraf onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de klant. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Naast de zorgplicht kan voorts sprake zijn van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering. De kern van die laatste verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint. Tussen partijen staat vast dat de swaps zoals ze zijn afgesloten door de bank aan Swintrans zijn geadviseerd.

Swintrans heeft de vaststelling van de rechtbank dat Swintrans met het afsluiten van swap I en II beoogde het renterisico af te dekken van de financiering voor de te bouwen schepen, en dat een renteswap op zichzelf een geschikt instrument kan zijn om renterisico’s af te dekken, niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. In lijn hiermee heeft Swintrans in de toelichting op haar grief aangevoerd dat zij wilde weten waar ze qua rentelasten aan toe zou zijn op het moment dat de schepen zouden worden geëxploiteerd en Fortis Lease zou zorgen voor de exploitatiefinanciering. Gelet op deze behoefte bij Swintrans, ten tijde van het aangaan van de swaps op 23 juli 2008, aan zekerheid over de hoogte van de rentelasten die zij zou moeten dragen als de schepen gereed waren en geëxploiteerd konden worden, is een renteswap met een forward starting karakter zoals swap I en II een passend instrument om aan die behoefte te voldoen. Swintrans heeft niet betwist dat in de periode van circa anderhalf jaar voorafgaand aan 23 juli 2008 de zesmaands Euribor bijna was verdubbeld van 2,64% naar 5,16% op 23 juli 2008. Gelet op de behoefte aan zekerheid bij Swintrans over de toekomstige rentelast, en aangezien Swintrans op dat moment voorzag dat het nog circa anderhalf jaar zou duren voordat de schepen gereed waren terwijl de rente al geruime tijd steeg en mogelijk tot die tijd nog verder zou stijgen, mocht de bank het afsluiten van swaps met een forward starting karakter zoals swaps I en II beschouwen als passend voor Swintrans. Niet in geschil is dat de ingangsdata van deze swaps gelijk liepen met het beoogde moment van gereedkomen van de desbetreffende schepen, zodat de swaps ook in dat opzicht passend waren. De bank diende Swintrans wel erop te wijzen dat zij niet meer zou profiteren van een eventuele rentedaling na afsluiting van de swaps, maar dat heeft zij ook gedaan zoals volgt uit de productbeschrijving die Swintrans vooraf heeft ontvangen (zie onder 3.4).

Hieruit volgt dat de bank haar (bijzondere) zorgplicht, of de uit haar adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering, jegens Swintrans in dit opzicht niet heeft geschonden. Daarmee faalt grief 1 van het incidenteel hoger beroep.

5.6.Wat betreft de vraag of de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden door niet voldoende te waarschuwen voor het risico van een negatieve waarde van de swaps overweegt het hof als volgt.

5.7.Ten tijde van het aangaan van swaps I en II dreef Swintrans via dochtervennootschappen een aanzienlijke onderneming, met een geconsolideerd balanstotaal van ruim € 10 miljoen en een geconsolideerde omzet van circa € 3,6 miljoen in het laatste boekjaar 2007 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). In het contact met de bank over de swaps werd Swintrans vertegenwoordigd door [naam 1] , de indirect bestuurder en aandeelhouder van Swintrans die zich bezighield met de financiële zaken van de onderneming. Swintrans werd daarin bijgestaan door [naam 3] . Twee schepen van Swintrans (de Amazing en de Fiorano) waren, na voorfinanciering door de bank, gefinancierd door Fortis Lease, deels op basis van een variabele rente, deels op basis van een vaste rente. [naam 3] was eerder, aan de zijde van een ander scheepvaartbedrijf, rechtstreeks betrokken bij contacten met de bank over (forward starting) renteswaps voor de financiering van schepen (productie 4 bij conclusie van antwoord).

5.8.Gelet op de aard en omvang van de onderneming van Swintrans, de positie en ervaring van [naam 1] , en de bijstand die hij genoot van [naam 3] , mocht de bank ervan uitgaan dat Swintrans in staat was om te begrijpen wat een renteswap inhield en hoe deze werkte, gelet op de omschrijving van de eigenschappen, de werking en de voor- en nadelen die de bank in de productbeschrijving van de renteswap heeft gegeven (zie onder 3.4). In deze productbeschrijving, die Swintrans op 9 juli 2008 van de bank heeft ontvangen, staat duidelijk dat een eventuele tussentijdse beëindiging van de swap zal plaatsvinden op basis van de dan geldende markrente tegen de resterende looptijd, en dat dit een voor Swintrans positief maar ook een negatief resultaat met zich kan brengen. De bank mocht ervan uitgaan dat Swintrans zich hiermee voldoende bewust was van het risico van een negatieve waarde van de swaps.

5.9.Een dergelijke negatieve waarde, en de verplichting om die bij tussentijdse beëindiging aan de bank te vergoeden, is bovendien vergelijkbaar met een boeterente die gewoonlijk moet worden betaald bij het gedurende de looptijd beëindigen van een financiering met een vaste rente, waarmee Swintrans op dat moment ook bekend was. Uit het intern verslag van de bank van 25 juli 2009 volgt ook dat Swintrans zich ervan bewust was dat het voortijdig beëindigen van de swaps niet zonder financiële gevolgen zou zijn en daarom ervoor had gekozen het renterisico niet volledig af te dekken: “Renterisico: Wij hebben geadviseerd dit risico gedeeltelijk in te dekken. Klant wenst graag (en is gewend om) alle schepen zeer kort op Euribor te financieren. De financiering op de Amazing en Fiorano zijn voor de helft gesloten op 6-maands Euribor en de andere helft op 5 jaars rente vast. Daarnaast hebben wij (…) een SWAP gesloten voor een bedrag ad EUR 14.000/m waarmee het grootste gedeelte van het renterisico is ingedekt. Relatie kiest er voor niet 100% in te dekken, zodat men ruimte overhoudt om een schip te verkopen mocht dit nodig zijn.” (productie 34 bij memorie van grieven). Swintrans heeft niet betwist dat dit een juiste weergave is van wat de bank met haar heeft besproken. Met haar juiste begrip van het risico dat de swaps een negatieve waarde konden ontwikkelen, is in lijn het feit dat Swintrans er na verwezenlijking van dat risico bij de bank niet over heeft geklaagd dat zich een risico had verwezenlijkt waarvan zij zich niet bewust was geweest, ondanks dat dit voor Swintrans resulteerde in een aanzienlijke financiële verplichting die vervolgens werd verwerkt in swap III (zie onder 3.10).

5.10.Gelet op het voorgaande mocht de bank ervan uitgaan dat Swintrans zich bij het aangaan van swaps I en II voldoende bewust was van het risico dat deze een negatieve waarde konden ontwikkelen die zij bij tussentijdse beëindiging van de swaps zou moeten betalen aan de bank, zodat de bank voor dat risico niet (indringend) hoefde te waarschuwen. De bank heeft haar (bijzondere) zorgplicht jegens Swintrans ook in dit opzicht dan ook niet geschonden. Daarmee slaagt grief 1 van het principaal hoger beroep. Hieruit volgt dat grief 2 van het incidenteel hoger beroep faalt, en dat de bank bij behandeling van haar grief 2 geen belang meer heeft.

5.11.De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Swintrans alsnog zal worden afgewezen. Swintrans zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Deze worden aan de zijde van de bank als volgt begroot:

eerste aanleg:

– griffierecht € 4.200,–

– salaris advocaat (2 punten x tarief VI) € 4.982,–

totaal € 9.182,–.

hoger beroep:

– explootkosten € 131,18

– griffierecht € 783,–

– salaris advocaat

principaal hoger beroep (3 punten x tarief II) € 3.642,–

incidenteel hoger beroep (3 punten x tarief II x ½) € 1.821,–

totaal € 6.377,18.

5.12.De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

5.13.Ten slotte zal de vordering van de bank tot veroordeling van Swintrans tot terugbetaling aan de bank van al hetgeen door de bank op grond van het (herstelde) vonnis aan Swintrans is betaald of door Swintrans zal zijn verhaald, vermeerderd met wettelijke rente, worden toegewezen.

Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis, zoals hersteld bij vonnis van 25 mei 2022, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Swintrans af;

veroordeelt Swintrans tot terugbetaling aan de bank van al hetgeen door de bank op grond van het bestreden vonnis, zoals hersteld bij vonnis van 25 mei 2022, aan Swintrans is betaald of door Swintrans zal zijn verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de bank of vanaf de dag van het verhaal door Swintrans tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt Swintrans in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank vastgesteld op € 9.182,– voor de eerste aanleg en op € 6.377,18 voor het hoger beroep, en op € 178,– voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,– voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; en

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, S.C.H. Molin en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.