ECLI:NL:GHAMS:2025:49

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.300.575/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/640141/ HA ZA 17-1342

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2025

in de zaak van

ORTOLAN NEDERLAND CREDIT OPLOSSINGEN GMBH,

gevestigd te Potsdam, Duitsland,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

tevens verweerster in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring appellante,

advocaat: mr. T. Hekman te Amsterdam,

tegen

IMMOBILE SECURITIES N.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

tevens eiseres in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring appellante,

advocaat: mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem.

Partijen worden hierna Ortolan en ImmoSec genoemd.

De zaak in het kort

De bank [bank] heeft leningen verstrekt aan (uiteindelijk) ImmoSec in verband met de verwerving van een villa in [plaats] . [bank] heeft deze leningen overgedragen aan Promontoria Holding 107 B.V., een niet-bank. Promontoria heeft de leningen later overgedragen aan Ortolan, ook een niet-bank. Tussen Promontoria en ImmoSec zijn geschillen ontstaan waarover beide partijen in eerste aanleg vorderingen hebben ingesteld. De geschillen betreffen in hoofdzaak de vraag of de aard van het vorderingsrecht van een bank op zijn cliënt meebrengt dat de vordering onoverdraagbaar is als beoogd wordt de vordering over te dragen aan een niet-bank, of tussen [bank] en ImmoSec een hoogstpersoonlijke relatie bestond die zich verzet tegen overdracht van de leningen, of ImmoSec verplicht was tot verdere aflossing op een van de leningen en welke rente ImmoSec over die lening moest betalen. De rechtbank heeft over de overdraagbaarheid van de leningen aan een niet-bank prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad, die de vragen heeft beantwoord in zijn arrest van 10 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1274). De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van ImmoSec deels toegewezen en deels afgewezen en de vorderingen van Promontoria geheel afgewezen.
In het principaal hoger beroep ligt de vraag voor wat de omvang is van een van de leningen, of ImmoSec hierop verder moet aflossen en welk rentepercentage geldt. In het incidenteel hoger beroep ligt met name de vraag voor of tussen [bank] en ImmoSec een hoogstpersoonlijke relatie bestond die zich tegen overdracht van de leningen verzet. ImmoSec heeft verder een incidentele vordering ingesteld tot niet-ontvankelijkverklaring van Ortolan.
Het hof wijst die incidentele vordering af en komt voor het overige in hoofdzaak tot een bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

Het geding in hoger beroep

Ortolan is bij dagvaarding van 17 mei 2021 in hoger beroep gekomen van een (eind)vonnis van 17 februari 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ImmoSec als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Promontoria Holding 107 B.V. en Link Asset Services B.V. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie. Ortolan heeft in de appeldagvaarding gesteld het hoger beroep in stellen in haar hoedanigheid als rechtsopvolger onder bijzondere titel van Promontoria Holding 107 B.V.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, met producties 1-15;

– incidentele vordering strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring appellante tevens houdende memorie van antwoord in het principaal appel en memorie van grieven in het incidenteel appel tevens wijziging van eis in conventie, met producties 1-11;

– memorie van antwoord in incident, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, en uitlaten eiswijziging in conventie, met producties 16-19.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 26 januari 2024 laten toelichten door hun advocaten, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid aanvullende producties in het geding gebracht. Ortolan de producties 20-23 en ImmoSec de producties 12-14.

Ten slotte is arrest gevraagd.

ImmoSec heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

Feiten

De rechtbank heeft in 2.1-2.27 van het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 29 mei 2019 (hierna: tussenvonnis I) en in 2.1-2.8 van het bestreden eindvonnis van 17 februari 2021 (hierna: het eindvonnis) de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.

Partijen

3.1.De aandeelhouders van ImmoSec zijn de vijf kinderen van [naam 1] (hierna: [naam 1] ). ImmoSec is eigenaar van het rijksmonument gelegen aan [straat] te [plaats] , ook wel aangeduid als “ [villa] ”.

3.2.Ter verwerving van [villa] heeft [bank] (hierna: [bank] ) op 31 juli 2003 een geldlening verstrekt van € 4.400.000 (hierna: de Grote lening) die op 27 januari 2005 is uitgebreid met een tweede geldlening van € 500.000 (hierna: de Kleine lening; de Grote lening en de Kleine lening hierna samen: de leningen). De leningen zijn aanvankelijk verstrekt aan N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen (hierna: De Vier Elementen). Bij akte van schuldoverneming van 20 september 2006 zijn zij door ImmoSec overgenomen.

3.3.Op 30 september 2015 heeft Promontoria Holding 107 B.V. (hierna: Promontoria) de zakelijke vastgoedleningen die waren ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van [bank] , waaronder de leningen, overgenomen van [bank] . Deze overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen tegen een koopprijs van € 260 miljoen.

3.4.Promontoria is een vennootschap zonder werknemers. Zij beschikt niet over een bankvergunning. Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V., later genaamd Link Asset Services B.V. (hierna steeds: Link), is door Promontoria ingeschakeld om de van [bank] overgenomen leningen te beheren.

Voorwaarden van de leningen

3.5.Over de Grote lening heeft [bank] aan De Vier Elementen een kredietbrief van 31 juli 2003 gestuurd, die namens De Vier Elementen voor akkoord is getekend. Deze kredietbrief vermeldt onder meer het volgende:

(…)

Op onze relatie zijn de Algemene Voorwaarden Rekening-courant van [bank] en de Algemene Voorwaarden [bank] [die overeenkomen met de Algemene Bankvoorwaarden, ook wel: ABV, hof] (…) van toepassing; exemplaren daarvan doen wij u bijgaand toekomen. (…)

Voor de geldlening zijn de volgende condities en voorwaarden van toepassing, welke na acceptatie worden vastgelegd in de bij ons gebruikelijke Akte van Geldlening: (…)

Rente:

◘ 5 jaar vast à 4,2% per maand achteraf te voldoen.

◘ 3 maands euribor + 1,2%, per maand achteraf te voldoen

De debiteur zal gedurende de looptijd van de geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan één komma twee procent (1,2%) boven op het driemaands EURIBOR-tarief (…)

Looptijd geldlening:

30 jaar.

Aflossing:

Per kwartaal met EUR 28.334,00, voor het eerst op 31 januari 2004 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.

(…)

3.6.
[bank] en De Vier Elementen hebben op 25 september 2003 een Akte van Geldlening gesloten. De Akte van Geldlening vermeldt onder meer het volgende:

(…)

Rente

De debiteur is een nominale rente verschuldigd van viertweetiende procent (4,20%) op jaarbasis, te voldoen op de laatste dag van elke maand voor het eerst op 31 oktober 2003.

Voor de berekening van de door de debiteur te betalen rente wordt het jaar op 360 dagen en de maand op 30 dagen gesteld.

Het rentepercentage kan gedurende de looptijd van de geldlening door de bank gewijzigd worden. Na verloop van een periode van 5 jaar. De eerste renteherziening valt op 30 september 2008.

Aflossing

Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 28.334,00 (…) te voldoen op de laatste dag van elk kalenderkwartaal voor het eerst op 31 december 2003 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde. Het restant dient te worden afgelost op 31 oktober 2033.

(…)

Algemene voorwaarden

Op onze geldlening zijn -voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken- van toepassing:
– de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van [bank] ;

– Algemene Voorwaarden, geldende in het verkeer tussen de bank en haar cliënten.

(…)

3.7.Op 7 februari 2005 is tussen [bank] en De Vier Elementen een “Wijziging Geldleningsvoorwaarden” overeengekomen, waarin over de aflossing van de Grote lening is bepaald:

Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (…) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.

3.8.De voorwaarden van de Kleine lening zijn vastgelegd in een ‘Akte van Geldlening op basis van Variabele Rente’ die op 7 februari 2005 is overeengekomen tussen [bank] en De Vier Elementen. De looptijd van de Kleine lening bedroeg 30 jaar. De lening was aflossingsvrij. Partijen kwamen een rente-looptijd van vijf jaar overeen, waarbij de rente bij aanvang van de lening was bepaald op 1,2 % boven het drie maands EURIBOR-tarief. Op de Kleine lening zijn de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van [bank] en de Algemene Voorwaarden [bank] (de ABV) van toepassing verklaard.

3.9.Tot zekerheid voor de leningen is een hypotheek verstrekt op [villa] , en een pandrecht op de vorderingen in verband met de verhuur van [villa] . Verder heeft [naam 1] een borgtocht verstrekt. In de hypotheekakte, verleden op 27 oktober 2003, staat onder meer:

(…)

Hypotheekverlening

De comparanten onder A [de vertegenwoordigers van de hypotheekgever, hof] (…) verklaarden (…) aan de bank [ [bank] , hof] hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…) debiteur te vorderen heeft (…)

Pandrechten

De comparanten onder A (…) verklaarden aan de bank te verpanden, tot gelijke zekerheid als waarvoor hypotheek is verleend (…)

Het onderpand is in de akte omschreven als: het landgoed “het complex Endymion”.

3.10.Bij brief van 10 november 2008 heeft [bank] onder meer het volgende aan ImmoSec geschreven over de Grote lening:

ImmoSec heeft deze brief voor akkoord ondertekend. Zij heeft sindsdien aan [bank] een rente over de Grote lening betaald van 1-maands Euribor + 1% (100 basispunten).

Opzegging door [bank]

3.11.Bij brief van 6 maart 2012 heeft [bank] de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Aan deze opzegging is, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het vertrouwen dat [bank] bij aanvang van de relatie had, is komen te vervallen. [bank] heeft hierbij verwezen naar het onvoldoende verstrekken van gevraagde informatie, waardoor onvoldoende inzicht bestaat in de inkomens- en vermogensstructuur van ImmoSec, en op ongeoorloofde debetstanden op de betaalrekening waarvan de rente- en aflossingsverplichtingen worden gedebiteerd.

3.12.
[bank] en ImmoSec hebben vervolgens gecorrespondeerd over de omvang van de verplichting tot informatieverstrekking en de vraag of daaraan was voldaan. Hierbij heeft ImmoSec informatie aan [bank] verstrekt en heeft [bank] verdere informatie bij ImmoSec opgevraagd. [bank] heeft na de in 3.11 genoemde opzegging geen executiemaatregelen genomen. [bank] heeft ImmoSec wel ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed.

Contractsoverneming/cessie

3.13.De in 3.3 genoemde transactie is neergelegd in een tussen [bank] en Promontoria opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” van 30 september 2015. Daarin is onder meer het volgende vermeld, waarbij [bank] als Transferor en Promontoria als Transferee wordt aangeduid:

(…)

In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (…):

(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

(…)

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.

3.14.Bij brief van 6 augustus 2015 heeft [bank] aan ImmoSec meegedeeld dat de rechtsverhouding tussen haar en ImmoSec zou worden overgedragen aan Cerberus Capital Management. Promontoria is een dochtervennootschap van Cerberus Capital Management.

3.15.Link heeft bij brief van 6 oktober 2015 aan ImmoSec melding gemaakt van de verkoop van de leningen door [bank] aan Promontoria en heeft daarbij onder meer vermeld:

Per 1 oktober 2015 administreert Capita [Link, hof] uw Lening(en). (…) U bent verplicht om betalingen vanaf nu rechtstreeks te doen aan Promontoria (…)

3.16.Bij brief van 6 juni 2016 aan de advocaat van ImmoSec heeft Link namens Promontoria het standpunt ingenomen dat de rechtsverhouding tussen ImmoSec en [bank] op grond van contractsoverneming en indien van toepassing cessie, door [bank] is overgedragen aan Promontoria. Link heeft recente financiële cijfers (in die brief nader gespecificeerd) en informatie over de stand van het vastgoed (eveneens nader gespecificeerd) bij ImmoSec opgevraagd.

3.17.Bij brief van 1 juli 2016 aan Link heeft de advocaat van ImmoSec betwist dat sprake is geweest van contractsoverneming of cessie en meegedeeld dat ImmoSec op grond daarvan weigert aan de onder 3.16 genoemde informatieverzoeken te voldoen, althans verzocht de rechterlijke uitspraken daarover af te wachten.

Rentewijziging door Promontoria

3.18.Op 29 januari 2016 heeft Link namens Promontoria aan ImmoSec onder meer het volgende geschreven:

(…)

Renteherziening

Met ingang van 31 december 2015 had het afgesproken rentepercentage van de geldlening [x] aangepast kunnen worden. Tot nu toe heeft Promontoria u het bestaande rentepercentage doorberekend. Promontoria deelt u hierbij mede dat zij nu gebruik zal maken van de renteherzieningsmogelijkheid.

Rente op basis van EURIBOR

Uw nieuwe tarief zal per 1 april 2016 8.00% bedragen, per kwartaal achteraf te voldoen. Rentelooptijd geldlening 1 jaar tot 31 maart 2017.

(…)

3.19.ImmoSec heeft deze verhoogde rente niet betaald, maar is voortgegaan met het betalen van de rente zoals die volgens haar eigen berekeningen eerder was vastgesteld.

Aflossing

3.20.Bij brief van 29 maart 2017 heeft de advocaat van ImmoSec aan Link laten weten dat ImmoSec meent niet langer gehouden te zijn tot het doen van aflossingen. In deze brief staat onder meer het volgende:

(…)

In voornoemde overeenkomsten en aktes van geldlening is telkens opgenomen dat er per

kwartaal moet worden afgelost, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.

Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is cliënte dus gehouden af te lossen op de geldlening tot 75% van de executiewaarde. De achtergrond van die bepaling is dat [bank] bij het aflossen tot een dergelijke waarde leidt tot meer dan voldoende zekerheid heeft en [bank] (en Promontoria) geen bancair (financieel) risico loopt.

In de overeenkomst van 31 juli 2003 staat:

“per kwartaal met EUR 28.334,–, voor het eerst op 31 januari 2004, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde”
.

Alleen de hoogte van de kwartaalbetaling is op dit punt gewijzigd in de overeenkomst van

27 januari 2005.

Onder aflossing staat aldaar:

“per kwartaal met EUR 24.614,62, voor het eerst op 28 februari 2005 gedurende 14 jaar, tot 75% van de executiewaarde”
.

Cliënte heeft altijd tijdig en volledig aan haar rente-en aflossingsverplichtingen voldaan.

Het onderliggende vastgoed ( [villa] ) dat tot zekerheid dient van de terugbetaling van de geldlening is sinds 2003 bovendien sterk in waarde gestegen.

Cliënte heeft op verzoek van [bank] op 4 mei 2015 [villa] laten taxeren. [villa] is getaxeerd op een onderhandse vrije verkoopwaarde van EUR 7.290.000,-. Gelet op de huizenstijging in [plaats] is de werkelijke marktwaarde per heden aanzienlijk hoger, maar in deze brief wordt van de laatste taxatie uitgegaan.

Voor de executiewaarde wordt uitgegaan van 90% van de onderhandse verkoopwaarde,

hetgeen resulteert in een executiewaarde van EUR 6.561.000,-.

75% van die executiewaarde vertegenwoordigt dan weer een bedrag ad EUR 4.920.750,-.

Volgens de administratie van Promontoria/Capita staat op dit moment een bedrag ad

EUR 3.076.141,67 open.

Op grond van de overeenkomst is cliënte aldus al geruime tijd niet meer gehouden tot aflossing en is cliënte al jarenlang onverplicht aanvullend aan het aflossen. Sterker nog, op dit moment is tot circa 46% van de executiewaarde afgelost.

Cliënte staakt – gelet op het voorgaande – per heden de aflossing staken.

3.21.Link heeft namens Promontoria in antwoord op deze brief op 7 juli 2017 onder meer het volgende geschreven:

(…)

Uw feitelijke stelling, dat voor de bepaling van de executiewaarde het percentage van 90% van de onderhandse verkoopwaarde dient te worden gehanteerd, betwisten wij ten zeerste. Wij zijn van mening dat de executiewaarde een subjectieve inschatting is van een waarde die bij gedwongen verkoop zal worden geboden. Deze waarde bij gedwongen verkoop is zodanig op voorhand niet in te schatten. Ten behoeve van onze zekerheidspositie van het specifieke object aan [straat] te [plaats] (“ [villa] ”) is een dergelijke inschatting niet te maken.

Op basis van bovenstaand zijn wij niet voornemens de aflossingsverplichtingen te staken. Samenvattend verwachten wij dat Immobile zich conform het bepaalde in de geldleningsovereenkomst zal voldoen.

(…)

3.22.Bij brief van 4 september 2017 heeft de advocaat van ImmoSec aan Link voorgesteld dat ImmoSec het verschil zou betalen tussen de (volgens ImmoSec) uit de kredietovereenkomst voortvloeiende aflossingsverplichting, waarbij uitgegaan wordt van aflossing van € 24.614,62 per kwartaal gedurende veertien jaar, en het bedrag aan aflossingen dat ImmoSec al had betaald.

3.23.Link heeft namens Promontoria op dat voorstel bij brief van 27 september 2017 onder meer het volgende geantwoord.

(…)

In reactie op uw schrijven brengen wij graag onder de aandacht dat Immobile jegens Promontoria in verzuim is waar het gaat om betaling van de rente- en aflossingsverplichtingen. Per heden bedraagt het verschil tussen de in rekening gebrachte rente en het geheel daarvan betaald is, een bedrag van € 287.325,33. Bovendien heeft Immobile de laatste drie kwartalen verzuimd de aflossingsverplichting op te brengen, waardoor aan de aflossingszijde sprake is van een verzuim ad € 73.843,86.

Middels dit schrijven verzoeken – en zo nodig sommeren – wij Immobile voornoemde bedragen uiterlijk 8 oktober 2017 (…) te voldoen, opdat van verzuim zijdens Immobile alsdan niet langer sprake zal zijn.

(…)

Opzegging van het krediet door Promontoria

3.24.Link heeft bij brief van 25 oktober 2017 namens Promontoria het aan ImmoSec verstrekte krediet opgezegd. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt.

(…)

Opzegging krediet

Immobile Securities voldoet niet aan haar verplichtingen voorvloeiend uit de kredietovereenkomst jegens Promontoria. Er is sprake van de volgende tekortkomingen:

 Immobile Securities voldoet niet aan de lopende rente- en aflossingsverplichtingen jegens Promontoria uit hoofde van de langlopende leningen met nummers [x] en [y] . Op een totaal van € 576.923,99 aan rente- en aflossingsverplichtingen, is slechts € 173.422,85 betaald, waardoor per heden sprake is van een betalingsachterstand van € 403.501,14;

 Ondanks diverse verzoeken van Promontoria, heeft Immobile Securities geen informatie verstrekt aan Promontoria over de aan Promontoria in zekerheid gegeven onroerende zaken en/of financiële gegoedheid van haar debiteur, zijnde Immobile Securies.

Omdat Immobile Securities niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet als hierboven beschreven en lmmobile Securities ondanks verzoeken daartoe zijdens Promontoria niet bereid of in staat is om deze tekortkomingen te herstellen, zegt Promontoria hierbij het Krediet op. Promontoria is op grond van artikel 27 van de ABV en artikel 16 van de AVGZ bevoegd om het Krediet op te zeggen wanneer er sprake is van een tekortkoming.

Als gevolg van deze opzegging is op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 5 en 9 van de AVRC en artikel 16 van de AVGZ de vordering van Promontoria op Immobile Securities onmiddellijk opeisbaar.

(…)

Overdracht van Promontoria aan Ortolan

3.25.Promontoria heeft haar vordering op ImmoSec bij akte van cessie van 10 oktober 2019 overgedragen aan Ortolan. Bij agreement on collection mandate (overeenkomst van lastgeving tot incasso, hierna: de lastgevingsovereenkomst) van 7 september 2020 heeft Ortolan aan Promontoria last gegeven om de vordering op ImmoSec op eigen naam te incasseren. De lastgevingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

(…)

ARTICLE 2. COLLECTION MANDATE

2.1The Mandator hereby provides a collection mandate (last tot incasso) to the Mandatary as mentioned in article 7:414 DDC, to collect the Assets in and out of court proceedings in name of the Mandatary for the account of the Mandator (the ‘Collection Mandate’).

2.2The Mandatary hereby accepts the Collection Mandate under the terms of this Agreement provided that it shall never be required to (i) breach any of the Relevant Documents or Transaction Documents or applicable laws, regulations or codes of conduct including any applicable rule pursuant to the Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht), (ii) prejudice the Mandatary or other member of the Mandatary’s group’s continuing relationship with any Regulatory Authority, or (iii) prejudice the Mandatary or other member of the Mandatary’s group’s reputation, nor that those events will occur. In case of any likely er actual (expected) breach of the aforementioned, that either Party is aware of, that Party has the obligation to inform the other Party of this likely or actual (expected) breach.

This Collection Mandate in any case includes, but is not limited to, the authority to commence and/or to continue legal proceedings in the name of Mandatary against lmmobile Securities N.V. (…) and/or its predecessor(s) or successor(s) and(or any other party in relation to the Assets, all in the broadest sense and all for the account of the Mandator.

(…)

ARTICLE 3. DURATION AND TERMINATION

3.1This Agreement shall become effective on the Effective Date and shall, unless otherwise terminated in accordance with the provisions hereof, continue in effect for an indefinite period.

Both Parties have the authority to terminate this Agreement by giving notice thereof to the other Party in writing, without cause or notice period provided it is in the respective Party’s reasonable interest to terminate the agreement.

(…)

Eerste aanleg, prejudiciële vragen en de antwoorden daarop

4.1.ImmoSec heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, in conventie een groot aantal vorderingen ingesteld tegen Promontoria en Link. Kort gezegd komen deze vorderingen erop neer dat ImmoSec heeft gevorderd om bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

– te verklaren voor recht dat de rechten uit hoofde van de leningen niet zijn overgegaan op Promontoria door contractsoverneming, cessie of uit andere hoofde, dat Promontoria geen vorderingsrechten heeft op ImmoSec en geen nevenrechten heeft ten laste van ImmoSec, en dat Promontoria en Link worden geboden om het hypotheekrecht dat ten laste van ImmoSec rust op [villa] in het kadaster door te (laten) halen;

Subsidiair

– te verklaren voor recht dat de kredietopzegging van Promontoria van 25 oktober 2017 geen effect sorteert of onaanvaardbaar is, en dat Promontoria en Link onrechtmatig hebben gehandeld jegens ImmoSec en aansprakelijk zijn voor de door hen aan ImmoSec toegebrachte schade; en
– voor zover de rechtbank oordeelt dat de leningen wel geldig zijn overgegaan op Promontoria, Promontoria te gebieden om bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld, de leningen terug over te dragen aan [bank] , en Promontoria verder te veroordelen tot schade op te maken bij staat;

Meer subsidiair

– te verklaren voor recht dat Promontoria en Link hoofdelijk toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de leningen en aansprakelijk zijn voor de door hen aan ImmoSec toegebrachte schade, op te maken bij staat;

– Promontoria en Link te veroordelen tot nakoming c.q. tot eerbiediging van de verbintenissen voortvloeiende uit de leningen,

– Promontoria en Link te gebieden de handelingen te verrichten die bewerkstelligen dat ImmoSec vanaf 1 maart 2017 niet langer gehouden is tot aflossing van de leningen tot het einde van de looptijd daarvan;

– te bepalen dat Promontoria en Link tot het einde van de looptijd van de leningen maximaal aanspraak kunnen maken op verdere aflossing gelijk aan € 30.632,30 op voorwaarde dat Promontoria aantoont dat de leningsstanden hoger zijn dan 75% van de executiewaarde van [villa] ;

– te bepalen dat ImmoSec aan rentebetalingen tot niet meer is gehouden dan 1-maands Euribor + 100 basispunten over € 3.052.213,62 en 3-maands Euribor + 120 basispunten over € 500.000,-;

– Promontoria en Link te verbieden gedurende de looptijd van de leningen over te gaan tot executiemaatregelen, zolang ImmoSec blijft voldoen aan haar rentebetalingsverplichting;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

– aan de hiervoor genoemde veroordeling en ge- en verboden een dwangsom te verbinden;

– Promontoria en Link in de proceskosten te veroordelen, met rente en nakosten.

4.2.ImmoSec heeft over deze vorderingen kort gezegd het volgende gesteld (en dit ook aangevoerd als verweer tegen de vordering van Promontoria in reconventie).
De leningen die [bank] aan ImmoSec had verstrekt, maakten onderdeel uit van een hoogstpersoonlijke relatie tussen [bank] en de familie [naam 1] . Vanwege die hoogstpersoonlijke relatie, en de bijzondere aard van de vordering van [bank] op ImmoSec, was de rechtsverhouding tussen [bank] en ImmoSec naar haar aard niet-overdraagbaar, althans niet overdraagbaar aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als [bank] . Daarom heeft [bank] de vordering op ImmoSec niet rechtsgeldig aan Promontoria kunnen cederen of anderszins kunnen overdragen. ImmoSec heeft verder bezwaar tegen de overdracht omdat Promontoria een dochtervennootschap is van Cerberus Capital Management. Dit is het meest beruchte “vulture fund” (aasgierenfonds) ter wereld, dat met agressieve praktijken leningnemers onder druk zet om zo snel als mogelijk te betalen. ImmoSec betwist dat zij is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen onder de leningen. De rente is steeds betaald en er was voldoende afgelost. Als Promontoria de leningen al zou hebben overgenomen, betwist ImmoSec dat Promontoria gerechtigd was de leningen direct op te eisen of de rente anders vast te stellen dan de rente die ImmoSec met [bank] was overeengekomen. De verhoging van de rente door Promontoria tot 8% is niet rechtsgeldig; 8% is een absurd rentepercentage.

4.3.In reconventie heeft Promontoria samengevat gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van ImmoSec tot betaling van € 3.583.486,75, met de wettelijke rente vanaf 30 november 2017, en veroordeling van ImmoSec in de proceskosten. Zij legt daaraan ten grondslag de contractsoverneming subsidiair cessie van de vorderingen die [bank] had op ImmoSec, het feit dat de geldleningen al door [bank] waren opgezegd en nogmaals door haar zelf en de grondslag van die opzeggingen, namelijk tekortkomingen in de nakoming van op ImmoSec rustende verbintenissen.

4.4.In tussenvonnis I heeft de rechtbank geoordeeld dat [bank] haar rechtsverhouding met ImmoSec niet door contractsoverneming heeft overgedragen aan Promontoria. De rechtbank heeft vervolgens beoordeeld of de vordering van [bank] op ImmoSec rechtsgeldig aan Promontoria is gecedeerd. De rechtbank heeft onoverdraagbaarheid van de vordering op grond van de gestelde hoogstpersoonlijke relatie afgewezen. De rechtbank is daarna ingegaan op de vraag of het vorderingsrecht gezien zijn aard onoverdraagbaar is, met name indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een partij die niet dezelfde kwalificaties heeft als [bank] , omdat zij geen bank is. De rechtbank heeft aangekondigd hierover prejudiciële vragen te zullen stellen aan de Hoge Raad. Zij heeft een aantal voorgenomen vragen geformuleerd en partijen de gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten. In een tussenvonnis van 7 augustus 2019 heeft de rechtbank de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vragen:

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

4.5.In zijn arrest van 10 juli 2020 heeft de Hoge Raad de vragen 1, 2 en 3 beantwoord en vraag 4 niet beantwoord. De Hoge Raad heeft in dit arrest onder meer het volgende overwogen:

(…)
Antwoord op de eerste prejudiciële vraag en het daarmee samenhangende deel van de derde prejudiciële vraag

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen.

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet relevant is of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.

Dit een en ander geldt ongeacht of de cliënt een consument is.

(…)

Antwoord op de tweede prejudiciële vraag en het daarmee samenhangende deel van de derde prejudiciële vraag

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW).

Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.

2.15.2Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag niet anders wordt indien de cliënt de overeenkomst van geldlening niet of niet volledig is nagekomen of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.

In het eindvonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende geoordeeld.
De cessie door [bank] aan Promontoria is volgens de rechtbank rechtsgeldig geweest en dat betekent dat de primaire vordering van ImmoSec moet worden afgewezen.

De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van ImmoSec heeft de rechtbank deels toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de opzegging door Promontoria van 25 oktober 2017 geen effect sorteert. Zij heeft verder voor recht verklaard dat ImmoSec met betrekking tot de Grote lening jegens Promontoria niet tot verdere aflossingen verplicht is en tot geen andere rentebetaling is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor + 100 basispunten over het openstaande bedrag van deze lening, te weten € 3.021.581,28, dit tot het einde van de looptijd van de lening. De rechtbank heeft Promontoria verder verboden over te gaan tot executiemaatregelen voor zover deze zijn gebaseerd op de opzegging van het krediet door [bank] in 2012 of de brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017, op straffe van een dwangsom. De overige vorderingen van ImmoSec heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft de vordering van Promontoria afgewezen. Zij heeft Promontoria in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

De vorderingen in hoger beroep

5.1.Ortolan concludeert in het principaal hoger beroep dat het hof het eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen en:

– voor recht zal verklaren dat de resterende hoofdsom van de Grote Lening € 3.078.316,- bedraagt althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen,

– voor recht zal verklaren dat niet is overeengekomen dat ImmoSec ten aanzien van de Grote Lening tot geen andere rentebetaling is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor + 100 basispunten over het openstaande bedrag van deze lening tot het einde van de looptijd van die lening,

– voor recht zal verklaren dat ImmoSec nog € 198.504,72 moet aflossen, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,

met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van ImmoSec in de proceskosten in hoger beroep, met rente.

5.2.ImmoSec vordert in het incident dat het hof Ortolan in het hoger beroep niet ontvankelijk verklaart, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Ortolan in de proceskosten, met nakosten en rente. ImmoSec concludeert in het principaal hoger beroep dat het hof het eindvonnis op de door Ortolan bestreden onderdelen zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Ortolan in de proceskosten, met nakosten en rente. ImmoSec concludeert in het incidenteel hoger beroep dat het hof tussenvonnis I en het eindvonnis voor zover gewezen tussen ImmoSec en Promontoria gedeeltelijk zal vernietigen en:

– voor recht zal verklaren dat de rechten uit hoofde van de leningsovereenkomsten die door (de rechtsvoorgangers van) ImmoSec zijn gesloten met [bank] niet zijn overgegaan op Promontoria,

– voor recht zal verklaren dat Promontoria nimmer rechten van hypotheek en/of andere zekerheidsrechten en nevenrechten ten laste van ImmoSec heeft verkregen,

– voor recht zal verklaren dat Promontoria jegens ImmoSec onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door haar aan ImmoSec toegebrachte schade en Promontoria en/of Ortolan, als rechtsopvolger van Promontoria onder bijzondere titel, te veroordelen tot betaling van deze schade nader op te maken bij staat,

met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Ortolan in de proceskosten van het principaal hoger beroep, met nakosten en rente.

5.3.Ortolan concludeert in het incident tot afwijzing daarvan, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van ImmoSec in de proceskosten, met nakosten. Ortolan concludeert in het incidenteel hoger beroep dat het hof tussenvonnis I en het eindvonnis op de door ImmoSec bestreden onderdelen zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van ImmoSec in de proceskosten, met rente.

Beoordeling

6.1.Het hof overweegt ambtshalve dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de vorderingen moeten worden beoordeeld aan de hand van Nederlands recht.

In het incident

6.2.ImmoSec vordert in het incident dat Ortolan niet-ontvankelijk in het hoger beroep wordt verklaard. Volgens ImmoSec was Ortolan niet bevoegd en had zij geen recht, om het hoger beroep in te stellen. ImmoSec stelt hierover kort gezegd het volgende.

6.3.Promontoria was in eerste aanleg aanvankelijk zowel formele als materiële procespartij. Hangende de procedure in eerste aanleg heeft Promontoria meegedeeld dat zij de vordering op ImmoSec had gecedeerd aan Ortolan en dat Ortolan haar een last tot incasso had verleend om de vordering op ImmoSec op eigen naam te incasseren. De lastgevingsovereenkomst moet zo worden uitgelegd dat partijen daarin zijn overeengekomen dat Ortolan een privatieve last (artikel 7:423 lid 1 BW) aan Promontoria heeft verstrekt en, met uitsluiting van zichzelf, de incasso- en procesbevoegdheid aan Promontoria heeft afgestaan. Dit volgt in het bijzonder uit de artikelen 2.1, 2.3 en 3.1 van de lastgevingsovereenkomst (zie 3.25). Opzegging van de lastgevingsovereenkomst kan volgens artikel 3.2 daarvan alleen schriftelijk en niet gebleken is dat dat is gebeurd. Het is ook niet gebleken dat Ortolan de aan Promontoria afgestane incasso- en procesbevoegdheid heeft herroepen. Dat betekent dat alleen Promontoria gerechtigd was om het hoger beroep in te stellen.

6.4.Ortolan heeft de stellingen van ImmoSec betwist. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de lastgevingsovereenkomst met het eindvonnis tot een einde is gekomen en dat ImmoSec er ten onrechte vanuit gaat dat Ortolan in de lastgevingsovereenkomst een privatieve last heeft verstrekt. Het hof overweegt als volgt.

6.5.Als uitgangspunt geldt dat de procespartijen bij een in eerste aanleg gewezen vonnis daarvan hoger beroep kunnen instellen. Indien in de loop van de procedure in eerste aanleg de vordering waarop de procedure betrekking heeft door cessie aan een derde wordt overgedragen, heeft ook deze derde (cessionaris) de mogelijkheid om van een in die procedure gewezen vonnis hoger beroep in te stellen (onder andere HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0620, NJ 1993/204). Hieruit volgt dat Ortolan, als cessionaris van de vordering van Promontoria op ImmoSec, in beginsel bevoegd was in deze zaak hoger beroep in te stellen.

6.6.Het hof verwerpt het betoog van ImmoSec dat Ortolan als gevolg van het aangaan van de lastgevingsovereenkomst niet bevoegd was het hoger beroep in te stellen. Er moet vanuit worden gegaan dat de lastgevingsovereenkomst tot een einde is gekomen nadat het eindvonnis was uitgesproken. De partijen bij de lastgevingsovereenkomst hebben dit beide verklaard: Ortolan in haar memorie van antwoord en Promontoria in een verklaring van 13 mei 2022. Daarom moet worden aangenomen dat tussen partijen hierover wilsovereenstemming bestaat. De omstandigheid dat volgens artikel 3.2 de opzegging van de lastgevingsovereenkomst door een van partijen schriftelijk moet gebeuren, is hierbij niet van belang omdat de lastgevingsovereenkomst niet op die grond is beëindigd. De opvatting van ImmoSec dat alleen een beëindiging van de lastgevingsovereenkomst voordat het eindvonnis werd gewezen Ortolan bevoegd had kunnen maken om het hoger beroep in te stellen, vindt geen steun in het recht.

6.7.Ook als aangenomen moet worden dat de lastgevingsovereenkomst op het relevante moment nog van kracht was, leidt dat niet tot de conclusie dat Ortolan niet bevoegd was het hoger beroep in te stellen. ImmoSec baseert haar betoog op de gedachte dat Ortolan en Promontoria in de lastgevingsovereenkomst zijn overeengekomen dat Ortolan haar incasso- en procesbevoegdheid volledig aan Promontoria heeft overgedragen, met uitsluiting van zichzelf en dus een privatieve last heeft gegeven. Het hof is van oordeel dat de lastgevingsovereenkomst, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, niet op die manier kan worden uitgelegd. In de bewoordingen van (artikelen 2.1, 2.3 en 3.1 van) de lastgevingsovereenkomst valt niet te lezen dat Ortolan de last tot incasso aan Promontoria heeft gegeven met uitsluiting van zichzelf. ImmoSec heeft er in het bijzonder op gewezen dat artikel 2.3 bepaalt dat de last tot incasso wordt gegeven “in the broadest sense”. Dat Ortolan de last tot incasso in de meest ruime zin aan Promontoria heeft gegeven, betekent echter niet dat zij haar eigen rechten voor de duur van de lastgevingsovereenkomst heeft willen prijsgeven. ImmoSec heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat de partijen bij de lastgevingsovereenkomst dit hebben bedoeld c.q. dit redelijkerwijs mochten verwachten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat ook ImmoSec, geen partij bij de lastgevingsovereenkomst, niet heeft begrepen (en ook redelijkerwijs niet mocht begrijpen) dat Ortolan voor de duur van de lastgevingsovereenkomst haar eigen incasso- en procesbevoegdheid had prijsgegeven. Ortolan heeft hierover gesteld dat ImmoSec door de jaren heen veelvuldig met Ortolan heeft gecorrespondeerd over de afwikkeling van de vordering. ImmoSec heeft dat niet gemotiveerd betwist.

6.8.Deze uitleg van de lastgevingsovereenkomst brengt met zich dat Ortolan zelf incassobevoegd bleef en dus (als cessionaris van de vordering op ImmoSec) bevoegd was het hoger beroep in te stellen. Het hof zal de incidentele vordering van ImmoSec afwijzen en haar veroordelen in de kosten van het incident. Het hof stelt die kosten vast op € 3.108,50 (tarief VIII, ½ punt).

In het incidenteel hoger beroep

6.9.Het hof ziet aanleiding om eerst het incidenteel hoger beroep te behandelen. ImmoSec komt daarin met twee grieven op tegen overwegingen van de rechtbank in tussenvonnis I en het eindvonnis. Met haar incidentele grief I betoogt zij dat op verschillende gronden de cessie van [bank] aan Promontoria niet rechtsgeldig is geweest. ImmoSec legt dit ook ten grondslag aan haar verweer tegen de vorderingen van Ortolan, die in het principaal hoger beroep aan de orde zijn. Zij voert, op zichzelf genomen terecht, aan dat indien haar incidentele grief I succes heeft, Ortolan geen belang heeft bij de behandeling van het principaal hoger beroep omdat zij niet de rechthebbende is geworden van de vorderingen op ImmoSec.
Met haar incidentele grief II klaagt ImmoSec, kort gezegd, over het oordeel van de rechtbank dat haar onrechtmatige daadvordering tegen Promontoria niet toewijsbaar is.

Grief I – cessie rechtsgeldig?

6.10.Met grief I komt ImmoSec op tegen het oordeel van de rechtbank in tussenvonnis I dat de door ImmoSec gestelde hoogstpersoonlijke relatie de vordering van [bank] op ImmoSec niet onoverdraagbaar maakt. In hoger beroep stelt ImmoSec verder dat ook artikel 26 ABV aan overdracht van die vordering in de weg staat. ImmoSec vordert in hoger beroep verklaringen voor recht dat de rechten uit hoofde van de leningen niet zijn overgegaan op Promontoria en dat Promontoria geen recht van hypotheek of andere zekerheids- en nevenrechten ten laste van ImmoSec heeft verkregen.

Hoogstpersoonlijke relatie

6.11.ImmoSec stelt dat de aard van de relatie van ImmoSec met [bank] verhindert dat [bank] de leningen op Promontoria mocht overdragen. Hierbij moet, naar het hof begrijpt, betrokken worden dat volgens ImmoSec er een stilzwijgend beding tussen haar en [bank] geldt, inhoudende dat de leningen niet overdraagbaar zijn. Het hof overweegt hierover als volgt.

6.12.Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen de overdracht verzet. Uit artikel 3:83 lid 2 BW volgt dat partijen de overdraagbaarheid van vorderingsrechten contractueel kunnen uitsluiten. ImmoSec beroept zich niet op een wettelijke bepaling die zich tegen overdracht van de leningen verzet. Zij stelt dat tussen haar (dan wel, naar het hof begrijpt: de familie [naam 1] ) en [bank] een hoogstpersoonlijke, multigenerationele duurrelatie bestond (het hof verwijst hierna gemakshalve naar een hoogstpersoonlijke relatie tussen ImmoSec en [bank] ), die verhinderde dat [bank] de leningen aan Promontoria mocht overdragen. De rechtbank heeft dit betoog van ImmoSec verworpen en de prejudiciële vragen (en de antwoorden daarop) gaan niet over dit aspect van de zaak.

6.13.Het hof overweegt dat een vordering zo hoogstpersoonlijk verbonden kan zijn met de persoon van de schuldeiser dat de vordering naar haar aard niet vatbaar is voor overdracht. Niet valt uit te sluiten dat ook een vordering uit geldlening om deze reden niet vatbaar is voor overdracht. Dat mag echter niet snel worden aangenomen omdat het voor de inhoud van de vordering in beginsel niet ter zake doet wie de persoon is van de schuldeiser aan wie de schuldenaar betalingen moet verrichten.

6.14.ImmoSec beroept zich op de rechtsgevolgen van de hoogstpersoonlijke relatie tussen haar en [bank] . Ingevolge artikel 150 Rv rust op haar de stelplicht en (bij voldoende gemotiveerde betwisting door Ortolan) de bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij aan deze hoogstpersoonlijke relatie ten grondslag legt. ImmoSec heeft hierover samengevat het volgende gesteld:

(i) Bij het tot stand komen van de relatie tussen [bank] en [naam 1] , was het de bedoeling een langdurige, duurzame totaalrelatie aan te gaan. [bank] zou als private banker generaties lang bij de familie [naam 1] betrokken zijn. Naast het verschaffen van de leningen zou [bank] ook allerhande andere diensten aan de familie leveren, zoals betaal- en depositorekeningen, verzekeringen, trust-, management- en adviesverlening en andere (vastgoed)financieringen. In 2003 is de familie [naam 1] een totaalrelatie geworden van [bank] , volgens het bedrijfsmodel van die bank. [bank] heeft sindsdien ook in verregaande mate de financiële belangen van de familie [naam 1] behartigd. Ten behoeve van de familie verleende zij trustdiensten, beheerde depositovolumes en verstrekte vastgoedfinancieringen. De contactpersoon van de familie [naam 1] bij [bank] was altijd een senior private banker of een directielid van de afdeling private banking.

(ii) [bank] zou een prominente rol vervullen in de erfopvolging van de destijds nog minderjarige kinderen van [naam 1] . [bank] zegde toe dat zij bij overlijden van een of beide ouders de kinderen gedurende 30 jaar zou begeleiden bij financiële aangelegenheden.

(iii) [bank] was nauw betrokken bij de verwerving van [villa] door de familie [naam 1] en heeft geadviseerd hoe deze verwerving te structureren. Het uiteindelijke advies van [bank] was om het complex onder te brengen in een vennootschap op Curaçao (ImmoSec) die is opgericht bij het trustkantoor van [bank] aldaar. Dit trustkantoor heeft het management en de administratie verzorgd van de Antilliaanse vennootschappen van de familie [naam 1] . Dit trustkantoor was van januari 2004 tot juni 2011 ‘managing director’ van ImmoSec en voerde zelfstandig de leiding van deze vennootschap.

(iv) Naast de oprichting van ImmoSec heeft [bank] ook andere structuren voor de familie [naam 1] opgezet en uitgevoerd, waarmee een zeer aanzienlijk bedrag was gemoeid.

6.15.Promontoria (in eerste aanleg) en Ortolan (in hoger beroep) hebben de stellingen van ImmoSec gemotiveerd betwist. Zij hebben onder meer het volgende aangevoerd.
[bank] heeft uitsluitend een kredietrelatie gehad met ImmoSec en haar rechtsvoorganger. [bank] had (en heeft) geen bancaire- of andere relatie met de familie [naam 1] of (een) met de familie verbonden vennootschap(pen). [bank] heeft het familievermogen van de familie [naam 1] niet beheerd en de familie ook niet geadviseerd. [bank] heeft buiten het verschaffen van de leningen geen andere diensten verleend, behoudens zeer beperkte diensten door [bank] Trust op Curaçao, die onder meer een zekere periode als trustmaatschappij medebestuurder was van ImmoSec. [bank] heeft niet geadviseerd over de oprichting van ImmoSec en heeft überhaupt niet geadviseerd over hoe de verwerving van [villa] te structureren. Op het moment dat [bank] de leningen aan Promontoria overdroeg bestond de relatie met ImmoSec alleen uit twee langlopende leningen (de leningen), die [bank] in 2012 al had opgezegd. Enige andere relatie tussen [bank] en ImmoSec of de familie [naam 1] was er toen niet. Er was op dat moment (of daarvoor) geen hoogstpersoonlijke relatie tussen [bank] en ImmoSec (en/of de familie [naam 1] ).

6.16.ImmoSec heeft dit alles niet gemotiveerd weerlegd. Dat had wel van haar mogen worden verwacht, te meer omdat Promontoria het bestaan van de hoogstpersoonlijke relatie ook in eerste aanleg al had betwist. Indien de door ImmoSec gestelde hoogstpersoonlijke relatie tussen haar en [bank] daadwerkelijk had bestaan, dan had ImmoSec dit tamelijk eenvoudig kunnen staven met stukken waaruit die relatie blijkt. Het enige wat ImmoSec hierover heeft overgelegd zijn enkele stukken waaruit afgeleid zou kunnen worden dat [bank] – mede via [bank] Trust op Curaçao – enige betrokkenheid heeft gehad bij ImmoSec en enkele andere vennootschappen van de familie [naam 1] . Zonder toelichting, die ontbreekt, acht het hof die betrokkenheid onvoldoende om daaruit de door ImmoSec gestelde hoogstpersoonlijke relatie af te leiden. Andere stukken heeft ImmoSec niet overgelegd en evenmin heeft zij gesteld dat (en waarom) zij niet over dit soort stukken beschikt. Dat laatste lijkt overigens onaannemelijk. In punt 1.16 van de inleidende dagvaarding heeft ImmoSec onder meer aangeboden ‘nadere brieven van de afdeling “private banking” over te leggen als bewijs van het bestaan van de private banking-relatie. Deze brieven heeft het hof niet in het dossier aangetroffen. Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat ImmoSec onvoldoende heeft gesteld over de hoogstpersoonlijke relatie, zodat niet kan worden aangenomen dat deze heeft bestaan. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat de vordering die [bank] had op ImmoSec zo hoogstpersoonlijk met [bank] was verbonden dat zij om die reden onoverdraagbaar was. Bij deze uitkomst hoeft het hof niet in te gaan op hetgeen partijen verder over dit onderwerp hebben aangevoerd, waaronder de betekenis die toekomt aan het arrest Staat/Appels (HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766).

6.17.Het hof verwerpt het beroep dat ImmoSec heeft gedaan op een stilzwijgend beding tussen haar en [bank] , inhoudende dat de leningen niet overdraagbaar zijn. De feiten en omstandigheden die ImmoSec heeft aangevoerd over de hoogstpersoonlijke relatie tussen haar en [bank] zijn – nog daar gelaten dat die niet zijn komen vast te staan – niet toereikend om daaruit het bestaan van een dergelijk stilzwijgend beding af te leiden. Andere relevante feiten en omstandigheden heeft ImmoSec niet gesteld. Het hof onderschrijft daarnaast het oordeel van de rechtbank dat aan een dergelijk beding geen goederenrechtelijke werking zou toekomen. Zelfs als het bestaan van het door ImmoSec bedoelde stilzwijgend beding zou moeten worden aangenomen, kan dat dus niet leiden tot de door ImmoSec gewenste rechtsgevolgen.

6.18.Het hof verwerpt ook het subsidiaire betoog van ImmoSec dat met [bank] gemaakte afspraken verbieden dat de door ImmoSec in verband met de leningen verstrekte zekerheden op Promontoria zijn overgegaan. Voor zover ImmoSec zich hiervoor baseert op de door haar gestelde hoogstpersoonlijke relatie stuit dit eveneens af op hetgeen het hof op dit punt hiervoor heeft overwogen. ImmoSec beroept zich ook tevergeefs op de bepalingen van de hypotheekakte (zie 3.9). Promontoria heeft in eerste aanleg hierover gesteld dat de bewoordingen van deze akte standaard zijn, zoals opgenomen in elke akte gebruikelijk in de bancaire sector, en dat die bewoordingen er geen blijk van geven dat bedoeld is de zekerheden uitsluitend ten behoeve van [bank] te vestigen. ImmoSec heeft niet betwist dat de bewoordingen in de akte gebruikelijk zijn in de bancaire sector. Het hof is van oordeel dat deze bewoordingen geen aanwijzing bevatten dat de zekerheden uitsluitend ten behoeve van [bank] zijn gevestigd. ImmoSec heeft ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat de partijen bij die akte niettemin hebben bedoeld overeen te komen dat het [bank] niet was toegestaan de zekerheden over te dragen. De enkele omstandigheid dat de partijen bij die akte zijn overeengekomen dat het hypotheekrecht en het pandrecht ‘aan de bank’ worden verleend, is hiervoor niet toereikend. Ook de door ImmoSec aangehaalde passage uit de akte van schuldoverneming uit 2006 waarin is bepaald dat bestaande zekerheden niet kunnen worden gebruikt voor toekomstige financieringen – zo die passage al een rol kan spelen bij de uitleg van de hypotheekakte – biedt geen aanknopingspunt dat een verbod op overdracht van de zekerheden is overeengekomen.

6.19.In de memorie van antwoord heeft ImmoSec aangeboden om [naam 1] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) als getuigen te horen. ImmoSec heeft gesteld dat [naam 2] een voormalig werknemer is van [bank] , die als onafhankelijk financieel intermediair betrokken is geweest bij de totstandkoming van de relatie tussen de familie [naam 1] en [bank] . ImmoSec heeft van beiden een schriftelijke verklaring overgelegd (respectievelijk producties 40 en 41 in eerste aanleg; de verklaring van [naam 2] is in hoger beroep opnieuw overgelegd als productie 2). Het hof heeft deze verklaringen bij zijn hiervoor gegeven oordeel betrokken. ImmoSec heeft niet vermeld wat [naam 1] en [naam 2] meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan in hun schriftelijke verklaringen. Zij heeft volstaan met de algemene mededeling dat deze getuigen nader kunnen verklaren over de wijze van de totstandkoming van de leningen en de aard en het (hoogstpersoonlijke) karakter van het verleende krediet. Mede gelet op het processuele debat dat in deze zaak al heeft plaatsgevonden en op het stadium waarin deze procedure zich bevindt, acht het hof het bewijsaanbod van ImmoSec onvoldoende specifiek. Om die reden verwerpt het hof dit bewijsaanbod.

Algemene Bankvoorwaarden (ABV)

6.20.ImmoSec heeft gesteld dat op het moment dat [bank] de leningen aan Promontoria overdroeg daarop de ABV versie 2009 van toepassing waren. Ortolan heeft dat niet betwist zodat het hof hiervan uitgaat. ImmoSec beroept zich in het bijzonder op artikel 26 lid 2 ABV 2009. Deze bepaling luidt als volgt:

Artikel 26 Zekerheden

2. Pand- en hypotheekrechten van de bank strekken voor het geval een andere bankinstelling als haar rechtsopvolgster onder algemene titel de bankrelatie van de bank met de cliënt, geheel of gedeeltelijk, voortzet mede ten gunste van die andere bankinstelling alsof deze de bank zelf was.

6.21.Volgens ImmoSec kwalificeert deze bepaling als een verbod tot cessie van een bank aan een niet-bank met goederenrechtelijk effect in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW. Deze bepaling betekent dat een bank alleen vorderingen op klanten aan een andere bank kan overdragen, of in elk geval dat de zekerheden die een bank heeft verkregen alleen onder algemene titel kunnen overgaan op een andere bank en niet onder bijzondere titel op een niet-bank, aldus ImmoSec. Ortolan betwist de uitleg die ImmoSec aan deze bepaling geeft en voert aan dat de bepaling niet kan worden gezien als een beperking van de mogelijkheden die een bank heeft om vorderingen op klanten (en daaraan verbonden zekerheden) over te dragen.

6.22.Het hof overweegt dat artikel 26 lid 2 ABV 2009 een beding is dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Een dergelijk beding moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167). Uitleg van artikel 26 lid 2 ABV 2009 aan de hand van deze maatstaf leidt tot de conclusie dat daarin geen verbod voor een bank is opgenomen om een vordering op een klant over te dragen aan een niet-bank en ook niet als een bepaling die belet dat zekerheden overgaan op een niet-bank. Een cessieverbod, ook als dat is beperkt tot een niet-bank en/of tot zekerheden, heeft voor de praktijk in potentie vergaande gevolgen en zou daarom (ook voor derden) duidelijk kenbaar in de ABV 2009 moeten zijn opgenomen. In artikel 26 lid 2 ABV 2009 valt een dergelijk duidelijk verbod niet te lezen. De bepaling geeft een regeling over aan een bank verstrekte pand- en hypotheekrechten in het geval deze bank haar bankrelatie met een klant onder algemene titel overdraagt aan een andere bank. Beoordeeld naar objectieve maatstaven kan uit deze bepaling niet worden afgeleid dat beoogd is overdracht onder bijzondere titel van een vordering die een bank heeft op een klant aan een niet-bank te verbieden of in elk geval de overdracht van zekerheden aan een niet-bank te verbieden.

6.23.De omstandigheid dat artikel 26 lid 2 ABV 2009 uitsluitend spreekt over een ‘bank’ of een ‘bankinstelling’ en dat, zoals ImmoSec heeft aangevoerd, ook de toelichting alleen spreekt over een ‘bank’ maakt deze uitleg niet anders. De bepaling geeft een regeling voor een overdracht onder algemene titel. Gelet op de regulatoire eisen die hiervoor gelden, ligt het voor de hand dat dan uitsluitend voor verwezen naar de overdracht van een bank aan een andere bank. De omstandigheid dat in artikel 36 ABV 2009 verwezen wordt naar overdracht ‘op een derde’ en niet ‘op een bank’ is geen aanwijzing dat beoogd is het door ImmoSec verdedigde verbod in artikel 26 lid ABV 2009 op te nemen. Artikel 36 ABV ziet volgens het kopje daarvan op contractsoverneming. Dat is een andere rechtsfiguur dan cessie en deze bepaling geeft dan ook geen aanwijzing hoe artikel 26 lid 2 ABV 2009 moet worden uitgelegd.

Slotsom grief I

6.24.Dit leidt tot de conclusie dat grief 1 faalt en dat de daaraan in hoger beroep gekoppelde vorderingen niet toewijsbaar zijn.

Grief II – onrechtmatige daad

6.25.Grief II keert zich tegen het oordeel van de rechtbank over de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van ImmoSec. In hoger beroep heeft ImmoSec de volgende tweedeling gemaakt:

 Voorwaardelijk, indien grief I slaagt, stelt ImmoSec dat Promontoria onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat Promontoria (bewust) heeft geprofiteerd van en heeft meegewerkt aan de wanprestatie van [bank] jegens ImmoSec.

 Onvoorwaardelijk stelt ImmoSec dat Promontoria onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat Promontoria – in weerwil van de tussen ImmoSec en [bank] gemaakte afspraken – per 1 april 2016 een nieuwe rente is gaan rekenen van 8%. Zij vordert een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat.

6.26.De voorwaarde waaronder het eerste deel van deze grief is ingesteld, is niet vervuld. Dit deel van de grief hoeft daarom niet te worden behandeld.

6.27.Het hof is van oordeel dat het tweede deel van de grief faalt en dat de daaraan in hoger beroep gekoppelde vordering niet toewijsbaar is. Deze vordering is erop gegrond dat Promontoria een onrechtmatige daad jegens ImmoSec heeft gepleegd door in 2016 een nieuwe rente van 8% per jaar in rekening te brengen. Partijen hebben ter zitting van het hof erover gedebatteerd of ImmoSec deze vordering in hoger beroep wel heeft kunnen instellen omdat Promontoria, anders dan in eerst aanleg, in dit hoger beroep geen partij is. Het hof kan dit in het midden laten omdat de vordering op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen. ImmoSec heeft de mogelijkheid dat zij als gevolg van de renteverhoging schade heeft geleden niet aannemelijke gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat ImmoSec de verhoogde rente niet heeft betaald (zie 3.19). ImmoSec stelt dat Promontoria de (niet betaling van de) renteverhoging mede ten grondslag heeft gelegd aan de opzeggingsbrief van 25 oktober 2017 en dat ImmoSec kosten heeft gemaakt zich daartegen te verweren. Dit is onvoldoende om de mogelijkheid dat ImmoSec schade heeft geleden aannemelijk te achten. De bewuste brief bevat verschillende gronden voor opzegging en ImmoSec had de kosten van verweer ook moeten maken indien Promontoria de renteverhoging niet mede aan de opzegging ten grondslag had gelegd. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet aannemelijk dat het opnemen van de renteverhoging in de brief als opzeggingsgrond tot aanvullende kosten en/of schade voor ImmoSec heeft geleid.

Conclusie incidenteel hoger beroep

6.28.De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. ImmoSec is in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in de kosten daarvan. Het hof stelt die kosten vast op € 6.217 (tarief VIII, 2 punten x ½).

In het principaal hoger beroep

6.29.Ortolan komt met drie grieven op tegen overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis. Met grief 1 klaagt Ortolan over het oordeel van de rechtbank over de omvang van de vordering van Ortolan op ImmoSec. Grief 2 betreft de vraag welke rente Ortolan (en voorheen Promontoria) over de Grote lening aan ImmoSec in rekening mag brengen. Grief 3 ziet op de vraag hoe de afspraken tussen [bank] en ImmoSec over de aflossing van de Grote lening moeten worden uitgelegd.

Grief 1 – omvang vordering

6.30.Met grief 1 keert Ortolan zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, na de aflossingen die ImmoSec heeft gedaan, de resterende hoofdsom (ook wel: het openstaande bedrag) van de Grote lening € 3.021.581,28 bedraagt. In aansluiting hierop vordert Ortolan (na wijziging van eis in hoger beroep) een verklaring voor recht dat de resterende hoofdsom van de Grote lening € 3.078.316 bedraagt, althans een bedrag door het hof in goede justitie vast te stellen. In hoger beroep stelt Ortolan dat ImmoSec een bedrag van € 1.323.171,76 op de Grote lening heeft afgelost. Daarvan uitgaand bedraagt de resterende hoofdsom van de Grote lening € 3.076,828,24 (€ 4.400.000 -/- € 1.323.171,76). Het hof gaat er vanuit dat het bedrag genoemd in het petitum van de memorie van grieven van Ortolan een verschrijving betreft en dat zij bedoelt een verklaring voor recht te vorderen dat de resterende hoofdsom van de Grote lening € 3.076,828,24 bedraagt.

6.31.ImmoSec betwist dit en voert aan dat de rechtbank is uitgegaan van een juist bedrag als resterende hoofdsom van de Grote lening. Volgens ImmoSec heeft zij € 1.378.418,72 op de Grote lening afgelost zodat een hoofdsom resteert van € 3.021.581,28 (€ 4.400.000 -/- € 1.378.418,72). ImmoSec betoogt dat Promontoria in eerste aanleg heeft erkend dat ImmoSec € 1.378.418,72 op de Grote lening heeft afgelost en dat Ortolan op grond van artikel 154 lid 1 Rv aan deze gerechtelijke erkentenis is gebonden. ImmoSec voert verder aan dat Ortolan in haar overzicht van bedragen die zijn afgelost, twee aflossingen niet heeft opgenomen: een bedrag van € 30.632,34 betaald op 20 september 2006 en een bedrag van € 24.614,62 betaald op 30 november 2016. Opgeteld is dat € 55.246,96, exact het verschil tussen het bedrag dat ImmoSec zegt te hebben afgelost op de Grote lening (€ 1.378.418,72) en het bedrag waar Ortolan vanuit gaat (€ 1.323.171,76). Voor het geval het hof oordeelt dat ImmoSec de twee genoemde bedragen niet heeft betaald, beroept zij zich op verjaring. ImmoSec stelt dat Ortolan en haar rechtsvoorgangers haar nooit op de niet-betaling van deze aflossingen hebben aangesproken. Het hof overweegt als volgt.

6.32.Het hof verwerpt het beroep van ImmoSec dat Promontoria in eerste aanleg gerechtelijk heeft erkend dat ImmoSec een bedrag van € 1.378.418,72 op de Grote lening heeft afgelost. ImmoSec baseert haar beroep op de volgende passage in de ‘akte uitlaten eiswijziging’ van Promontoria (en Link), genomen op de rol van 14 oktober 2020: “Volgens Promontoria heeft Immobile [ImmoSec, hof] in totaal € 1.378.418,72 betaald (…)”. Ortolan heeft terecht aangevoerd dat dit een vergissing betreft. ImmoSec heeft in eerste aanleg niet de stelling ingenomen dat zij al in totaal een bedrag van € 1.378.418,72 op de Grote lening had afgelost. In punt 3.16 van de dagvaarding stelt ImmoSec dat de resterende hoofdsom van de Grote lening op de datum van de dagvaarding € 3.078.315 bedraagt, wat impliceert dat zij op dat moment € 1.321.685 had afgelost. Zij heeft ook naar dit bedrag verwezen in het petitum van de dagvaarding. Na het arrest van de Hoge Raad over de prejudiciële vragen heeft ImmoSec haar eis gewijzigd. Zij heeft daarbij gesteld een aflossing van € 24.614,62 over het hoofd te hebben gezien en dus € 3.052.213,62 op de Grote lening te hebben afgelost. In dat licht bezien moet de opmerking van Promontoria in de akte van 14 oktober 2020 als een vergissing worden beschouwd en niet als een gerechtelijke erkentenis van een – overigens toen niet eens door ImmoSec ingenomen – stelling van ImmoSec.

6.33.Partijen zijn het erover eens dat ImmoSec in elk geval een bedrag van € 1.323.171,76 op de Grote lening heeft afgelost. Tussen hen is in geschil of ImmoSec daarnaast twee verdere bedragen heeft afgelost van respectievelijk € 30.632,34 en € 24.614,62. Het hof overweegt dat, zowel voor de door haarzelf gevorderde verklaring voor recht als voor de door Ortolan gevorderde verklaring voor recht, het aan ImmoSec is om te stellen en (bij voldoende gemotiveerde betwisting) te bewijzen dat zij deze bedragen heeft betaald. Wat betreft de door ImmoSec in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht over de omvang van de resterende hoofdsom van de Grote lening, beroept ImmoSec zich op de rechtsgevolgen van de betaling. Ten aanzien van de verklaring voor recht die Ortolan op dit punt in hoger beroep vordert, voert ImmoSec het bevrijdend verweer dat door betaling de vordering van Ortolan voor dit deel teniet is gegaan.

6.34.Ortolan heeft bij memorie van grieven als productie 12 een overzicht overgelegd van de aflossingsbetalingen die ImmoSec volgens haar door de jaren heeft gedaan. In dit overzicht zijn de betalingen van € 30.632,34 op 20 september 2006 en € 24.614,62 op 30 november 2016 niet vermeld. Bij memorie van antwoord heeft ImmoSec gesteld dat zij deze bedragen wel heeft betaald. Zij heeft hiervoor verwezen naar een overzicht uit haar administratie waarin de beide bedragen zijn opgenomen. Ortolan heeft de betalingen betwist en er onder meer op gewezen dat het overzicht dat ImmoSec in hoger beroep heeft overgelegd afwijkt van het overzicht van betalingen dat zij in eerste aanleg heeft overgelegd.

6.35.Naar het oordeel van het hof heeft ImmoSec, ook gelet op het stadium waarin deze procedure zich bevindt, onvoldoende gesteld over de twee betalingen die niet zijn vermeld in het overzicht van Ortolan. Van ImmoSec mocht worden verwacht dat zij deze betalingen voldoende specifiek had onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van bankafschriften en/of betalingsbewijzen. Het enkel vermelden van deze betalingen in een zelf geproduceerd overzicht volstaat niet, te meer omdat dit overzicht afwijkt van een eerder door ImmoSec overgelegd overzicht en ImmoSec voor deze afwijking geen verklaring heeft gegeven. Aangezien ImmoSec niet voldaan heeft aan haar stelplicht is er geen aanleiding haar toe te laten tot bewijslevering op dit punt.

6.36.Het verweer dat de vordering van Ortolan wat betreft deze twee betalingen is verjaard kan ImmoSec niet baten. Ortolan vordert in hoger beroep geen veroordeling van ImmoSec tot betaling van de resterende hoofdsom. In hoger beroep liggen ter beoordeling alleen verklaringen voor recht omtrent de omvang van de resterende hoofdsom voor. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een deel van de resterende hoofdsom is verjaard, betekent dat niet dat de omvang van de resterende hoofdsom is veranderd. Het betekent alleen dat betaling van het verjaarde deel van die resterende hoofdsom niet meer in rechte kan worden afgedwongen. Ortolan blijft in dat geval een zeker vermogensrechtelijk belang houden bij haar hoger beroep op dit punt, alleen al omdat haar bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering (artikel 6:131 lid 1 BW).

6.37.Dit betekent dat grief 1 slaagt en dat de hiermee verband houdende verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Grief 2 – rente

6.38.Onder grief 2 klaagt Ortolan over het oordeel van de rechtbank dat ImmoSec ten aanzien van de Grote lening niet tot een andere rentebetaling is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor plus 100 basispunten over het openstaande bedrag van de lening. Ortolan stelt dat uit de afspraken die [bank] en (de rechtsvoorganger van) ImmoSec over de Grote lening hebben gemaakt, voortvloeit dat [bank] (en later Promontoria en Ortolan) bevoegd was de rente over de Grote lening te verhogen, na de eerste rentevastperiode van vijf jaar. ImmoSec betwist dit. Zij voert aan dat de rente-afspraken over de Grote lening inhouden dat er eerst een rentevastperiode gold van 5 jaar waarin de rente 4,2% was en dat daarna, tot het einde van de looptijd van de Grote lening, een rente geldt van 1-maands Euribor plus 1% (100 basispunten). Het hof oordeelt als volgt.

6.39.De afspraken die zijn gemaakt over de rente die over de Grote lening moet worden betaald zijn vastgelegd in de kredietbrief van 31 juli 2003 (zie 3.5), de Akte van Geldlening van 25 september 2003 (zie 3.6) en de brief van 10 november 2008 (zie 3.10). De Wijziging Geldleningsvoorwaarden van 7 februari 2005 (zie 3.7) bevat geen (nadere) afspraken hierover.

6.40.Tussen partijen is niet in geschil dat overeengekomen is dat de rente over de Grote lening gedurende de eerste vijf jaar van de looptijd 4,2% bedraagt. Partijen twisten over de uitleg van de afspraken over de rente die na de eerste vijf jaar zal gelden. Dit vereist uitleg van de afspraken over de rente die over de Grote lening betaald moet worden. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Het hof weegt hierna mee dat, zoals ImmoSec onbetwist heeft gesteld, [bank] de partij is geweest die de relevante documenten heeft opgesteld.

6.41.De kredietbrief en de Akte van Geldlening zijn niet gelijkluidend op het punt van de te betalen rente. De kredietbrief vermeldt voor zover van belang:

Rente:

◘ 5 jaar vast à 4,2% per maand achteraf te voldoen.

◘ 3 maands euribor + 1,2%, per maand achteraf te voldoen

De debiteur zal gedurende de looptijd van de geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan één komma twee procent (1,2%) boven op het driemaands EURIBOR-tarief

De Akte van Geldlenig vermeldt voor zover van belang:

Rente

De debiteur is een nominale rente verschuldigd van viertweetiende procent (4,20%) op jaarbasis, te voldoen op de laatste dag van elke maand voor het eerst op 31 oktober 2003.

Voor de berekening van de door de debiteur te betalen rente wordt het jaar op 360 dagen en de maand op 30 dagen gesteld.

Het rentepercentage kan gedurende de looptijd van de geldlening door de bank gewijzigd worden. Na verloop van een periode van 5 jaar. De eerste renteherziening valt op 30 september 2008.

6.42.Daarnaast is er een verschil in de algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard. In beide stukken worden de Algemene Voorwaarden [bank] (de ABV) van toepassing verklaard. In de kredietbrief worden verder de Algemene Voorwaarden Rekening-courant van [bank] van toepassing verklaard, terwijl in de Akte van Geldlening de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van [bank] van toepassing worden verklaard.

6.43.De eerste vraag die moet worden beantwoord, is hoe de kredietbrief en de Akte van Geldlening zich tot elkaar verhouden. Net als de rechtbank acht het hof hierbij van belang dat de kredietbrief het volgende vermeldt: “Voor de geldlening zijn de volgende condities en voorwaarden van toepassing, welke na acceptatie worden vastgelegd in de bij ons gebruikelijke Akte van Geldlening”. Niet in geschil is dat De Vier Elementen de kredietbrief voor akkoord heeft getekend waarmee zij de genoemde condities en voorwaarden heeft geaccepteerd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat op dat moment de overeenkomst van geldlening, die ziet op de Grote lening, tussen [bank] en De Vier Elementen tot stand kwam. Dit brengt met zich dat De Vier Elementen redelijkerwijs mocht verwachten dat de Akte van Geldlening de (nadere) vastlegging zou zijn van hetgeen in de kredietbrief was overeengekomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat De Vier Elementen er rekening mee moest houden dat de Akte van Geldlening op details zou kunnen worden gewijzigd of aangevuld maar dat de Akte van Geldlening niet af zou doen aan de hoofdlijnen van de overeenkomst zoals blijkend uit de kredietbrief. Dit zou anders kunnen zijn indien [bank] De Vier Elementen erop had gewezen dat de Akte van Geldlening op een of meer van die hoofdlijnen afweek van de kredietbrief en De Vier Elementen dat had aanvaard. Dat dit is gebeurd, is niet gesteld of gebleken. Ortolan heeft hierover nog aangevoerd dat in de Wijziging Geldleningsvoorwaarden van 7 februari 2005 alleen verwezen wordt naar de Akte van Geldlening en niet naar de kredietbrief. Daaruit kan echter, anders dan Ortolan betoogt, niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat de Akte van Geldlening zou prevaleren boven de kredietbrief.

6.44.De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is wat over de rente in de kredietbrief is overeengekomen. Ortolan stelt dat [bank] hierin aan De Vier Elementen de keuze heeft gegeven tussen twee rentevormen: (i) een vast rentepercentage van 4,2% na ommekomst waarvan nieuwe afspraken moesten worden gemaakt, of (ii) een variabel rentepercentage voor in beginsel de hele looptijd van de Grote lening. Volgens Ortolan heeft De Vier Elementen voor de eerste mogelijkheid gekozen en is dit vervolgens vastgelegd in de Akte van Geldlening. Er is dan ook geen strijdigheid tussen beide documenten, aldus Ortolan.

6.45.Het hof verwerpt deze uitleg. De Vier Elementen heeft de kredietbrief redelijkerwijs niet zo hoeven begrijpen dat daarin niet de volledige voorwaarden van de Grote lening waren vastgelegd maar dat haar op een zeer relevant punt – de hoogte van de rente – een keuze werd gegeven. De hiervoor al aangehaalde passage “Voor de geldlening zijn de volgende condities en voorwaarden van toepassing, welke na acceptatie worden vastgelegd in de bij ons gebruikelijke Akte van Geldlening” duidt erop dat na acceptatie volledige overeenstemming zou zijn bereikt over de belangrijkste voorwaarden van de lening. Ortolan heeft niet toegelicht waarom De Vier Elementen niettemin de kredietbrief had moeten begrijpen als een aanbod waarin zij nog de keuze moest maken tussen twee rentevormen. Het hof acht hierbij ook van belang dat Ortolan niet heeft toegelicht waaruit blijkt dat De Vier Elementen vervolgens de keuze voor mogelijkheid (i) heeft gemaakt en dat dit vervolgens op die manier in de Akte van Geldlening is opgenomen. De Vier Elementen heeft de kredietbrief naar het oordeel van het hof zo mogen begrijpen dat [bank] haar daarin wat de rente betreft een aanbod deed van een vaste rente voor de eerste vijf jaar van de looptijd van de lening en vervolgens, voor de resterende looptijd van de lening, een rente van 3-maands Euribor + 1,2%. De Vier Elementen mocht hieruit ook begrijpen dat was overeengekomen dat [bank] geen recht had om de rente tussentijds aan te passen. De tekst van de kredietbrief spreekt over ‘gedurende de looptijd van de lening’ en geeft daarmee steun aan deze uitleg. Voor zover de Akte van Geldlening op dit punt een andere bepaling bevat, bindt die De Vier Elementen (en nu dus: ImmoSec) niet omdat, zoals hiervoor overwogen, de kredietbrief leidend is voor de hoofdlijnen van de tussen [bank] en De Vier Elementen gesloten overeenkomst over de Grote lening.

6.46.De brief van 10 november 2008 heeft naar oordeel van het hof uitsluitend geleid tot een wijziging van het rentepercentage dat ImmoSec aan [bank] moest betalen voor de resterende duur van de looptijd van de Grote lening. Andere wijzigingen zijn niet overeengekomen in die brief.

6.47.Ortolan heeft verder gesteld dat volgens artikel 20 van de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van [bank] zij de bevoegdheid heeft variabele rente tussentijds te wijzigen. Dit artikel luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 20. Variabele rente

Voor zover variabele rente is overeengekomen gelden verder de volgende voorwaarden:

a. De rente kan worden gewijzigd, tenzij in de akte andersluidende afspraken zijn gemaakt (…)

Het hof kan in het midden laten of deze voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen [bank] en De Vier Elementen en of Ortolan als cessionaris een beroep toekomt op deze voorwaarden. Ook als dit alles het geval zou zijn, stuit het betoog van Ortolan erop af dat, zoals hiervoor overwogen, in dit geval [bank] en De Vier Elementen andersluidende afspraken hebben gemaakt, die aan een rentewijziging in de weg staan.

6.48.Dit alles leidt tot de conclusie dat grief 2 faalt en dat de daaraan gekoppelde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

Grief 3 – aflossing

6.49.Met grief 3 klaagt Ortolan over de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de door partijen overeengekomen aflossingsbepaling van de Grote lening. Nadat partijen in de Wijziging Geldleningsvoorwaarden hierover een aanpassing waren overeengekomen (zie 3.7), luidt deze bepaling als volgt:

Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (…) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.

6.50.Promontoria heeft in eerste aanleg gesteld dat “tot 75% van de executiewaarde” kan betekenen dat de lening moet zijn afgelost tot het bedrag van 75% van de executiewaarde is bereikt, of dat de aflossingen cumulatief 75% van de executiewaarde moeten belopen. De rechtbank heeft in rov. 3.21 van het eindvonnis geoordeeld dat de eerstgenoemde uitleg de juiste is. Het hof stelt vast dat Ortolan hiertegen in hoger beroep niet opkomt. In hoger beroep concentreert het debat zich op de vraag wanneer ImmoSec volgens de aflossingsbepaling haar aflossingsbetalingen mocht staken.

Volgens Ortolan moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat ImmoSec gedurende veertien jaar vanaf 28 februari 2005 elk kwartaal het afgesproken aflossingsbedrag moest betalen. De toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” is niet meer dan een verduidelijking. Partijen verwachtten destijds dat na deze veertien jaar tot 75% van de executiewaarde van [villa] zou zijn afgelost, aldus steeds Ortolan. Ortolan wil daarmee in wezen de woorden ‘dat wil zeggen’ in de bepaling inlezen: “gedurende 14 jaar, dat wil zeggen tot 75% van de executiewaarde”.

ImmoSec bestrijdt deze uitleg. Zij betoogt dat de bepaling zo moet worden uitgelegd dat zij gedurende veertien jaar vanaf 28 februari 2005 ieder kwartaal het afgesproken aflossingsbedrag moest aflossen maar dat zij de aflossing mocht staken op het moment dat de lening zo ver was afgelost dat deze nog 75% van de executiewaarde van [villa] bedroeg. De toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” is volgens ImmoSec een alternatief voor de overeengekomen aflossingsperiode. ImmoSec wil daarmee in wezen de woorden ‘dan wel’ in de bepaling inlezen: “gedurende 14 jaar dan wel tot 75% van de executiewaarde”.

6.52.Ortolan stelt dat haar uitleg van de aflossingsbepaling betekent dat ImmoSec nog € 198.504,72 op de Grote lening moet aflossen. ImmoSec bestrijdt dit en voert aan niet meer tot aflossing verplicht te zijn. In lijn met de brief van haar advocaat van 29 maart 2017 (zie 3.20) betoogt ImmoSec dat een taxatie uit 2015 een vrije verkoopwaarde van [villa] laat zien van € 7.290.000. Volgens ImmoSec is de executiewaarde 90% hiervan, en komt 75% van de executiewaarde dan uit op € 4.920.750. Dit is ruim meer dan het bedrag dat nog op de Grote lening moet worden afgelost, aldus ImmoSec.

6.53.Het hof overweegt dat dit geschilpunt uitleg vergt van de aflossingsbepaling. Ook voor deze uitleg geldt de Haviltex-maatstaf.

6.54.Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de taalkundige betekenis van de aflossingsbepaling niet eenduidig is. In de bepaling ontbreken woorden die duidelijk maken hoe de aflossing voor een bepaalde periode (veertien jaar) zich verhoudt met het bereiken van een bepaalde toestand (tot 75% van de executiewaarde). Bij afwezigheid van relevante stellingen op dit punt, is onduidelijk gebleven wat de achtergrond is van de aflossingsbepaling en of partijen daarover hebben onderhandeld.

6.55.Alles afwegende is het hof van oordeel dat de aflossingsbepaling zo moet worden uitgelegd dat de toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” een alternatief is voor de aflossingsperiode van veertien jaar, in die zin dat op het moment dat ImmoSec kon aantonen dat zij tot 75% van de op dat moment geldende executiewaarde had afgelost, zij niet verplicht was tot verdere aflossing. Het hof licht dit als volgt toe.

6.56.Het ligt niet voor de hand dat de toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” alleen als een verduidelijking is opgenomen. Een aflossingsperiode van veertien jaar is ondubbelzinnig en behoeft in beginsel geen toelichting. Ortolan heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat partijen deze periode niettemin verder hebben willen verduidelijken. Ortolan heeft ook niet toegelicht van welke executiewaarde partijen destijds zijn uitgegaan en waarom zij verwachtten dat de overeengekomen aflossingsbedragen gedurende de overeengekomen aflossingsperiode ertoe zouden leiden dat ImmoSec aan het einde van de aflossingsperiode tot 75% van de executiewaarde van het onderpand ( [villa] ) had afgelost. Het hof weegt hierbij mee dat partijen aanvankelijk in de Akte van geldlening een aflossingsbedrag van € 28.334 per kwartaal gedurende 15 jaar hadden afgesproken (zie 3.5), wat neerkomt op een totale aflossing van € 1.700,040 (15 x 4x € 28.334). In die akte was de toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” al opgenomen. Nadat ImmoSec vijf termijnen had afgelost, zijn partijen overeengekomen dat het (verdere) aflossingsbedrag € 24.614,62 per kwartaal zou bedragen, gedurende veertien jaar, wat neerkomt op een totale aflossing van € 1.520.088,72 ((5 x € 28.334) + (14 x 4 x € 24.614,62)). Het verschil tussen deze totale aflossingsbedragen is niet onaanzienlijk en Ortolan heeft geen verklaring gegeven waarom desondanks beide bedragen verduidelijkt zouden worden door de toevoeging “tot 75% van de executiewaarde”. Bij deze stand van zaken ligt het meer voor de hand dat aan de toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” een inhoudelijke betekenis moet worden toegekend, in de zin dat partijen een alternatief voor de aflossing gedurende de periode van veertien jaar hebben willen afspreken. Het argument van Ortolan dat partijen dan, in elk geval deels, een volatiele aflossingsverplichting zijn overeengekomen, overtuigt het hof niet. Op zichzelf genomen is juist dat de executiewaarde van [villa] als gevolg van marktontwikkelingen kan fluctueren. Dat is echter inherent aan het opnemen van de executiewaarde in de aflossingsbepaling. Ook bij de uitleg die Ortolan verdedigt, zal het van de marktontwikkelingen afhangen of betaling van het overeengekomen aflossingsbedrag gedurende veertien jaar zou leiden tot een aflossing tot 75% van de executiewaarde. Dat partijen geen gedetailleerde afspraken hebben gemaakt over de vaststelling van de executiewaarde, zoals Ortolan verder aanvoert, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Ook zonder gedetailleerde afspraken kan deze executiewaarde door een deskundige worden vastgesteld. Dat ImmoSec zich mogelijk eerder op het standpunt had kunnen stellen dat zij niet langer verplicht was tot aflossing leidt evenmin tot een ander oordeel. Het hof weegt ten slotte in het nadeel van Ortolan mee dat de tekst van de aflossingsbepaling is opgesteld door haar rechtsvoorganger, [bank] .

6.57.De rechtbank is in het eindvonnis uitgegaan van de hiervoor gegeven uitleg van de aflossingsbepaling. De rechtbank heeft overwogen dat ImmoSec, onder verwijzing naar de brief van haar advocaat van 29 maart 2017, had gesteld dat gelet op de taxatie uit 2015 de situatie zich voordeed dat ImmoSec tot 75% van de executiewaarde had afgelost. De rechtbank heeft vervolgens in rov. 3.24 van het eindvonnis geoordeeld dat Promontoria op ontoereikende gronden het beroep van ImmoSec op het intreden van de situatie dat was afgelost tot 75% van de executiewaarde heeft verworpen en dat het beroep van Promontoria op de overeengekomen voortzetting van de aflossingsverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ortolan heeft tegen deze oordelen geen grief gericht. Ortolan heeft nog wel betoogt dat ImmoSec vanwege een taxatie uit 2020, die tot een executiewaarde leidt die beduidend lager is dan de taxatie uit 2015, haar aflossingsbetalingen weer had moeten hervatten. Het hof verwerpt dat betoog. Nadat de situatie zich voordeed dat ImmoSec tot 75% van de executiewaarde had afgelost, was zij niet langer tot aflossing verplicht. Een latere taxatie die tot een lagere executiewaarde leidt, maakt dat niet anders.

6.58.Het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat ImmoSec nog € 198.504,72 op de Grote lening moet aflossen, niet toewijsbaar is en dat grief 3 faalt.

Conclusie principaal hoger beroep

6.59.Grief 1 slaagt terwijl grieven 2 en 3 falen. Ortolan is in het principaal hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in de kosten daarvan. Het hof stelt die kosten als volgt vast:

– verschotten (griffierecht) € 5.610

– salaris € 12.434 (tarief VIII, 2 punten)

Totaal: € 18.044

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

Slotsom

6.60.Het hof komt niet toe aan bewijslevering. Partijen hebben – ook gelet op wat het hof heeft overwogen in rov. 6.19 – geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

6.61.De slotsom is dat het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover de rechtbank in 4.2 voor recht heeft verklaard dat het openstaande bedrag van de Grote lening € 3.021.581,28 bedraagt. Het hof zal voor recht verklaren dat de resterende hoofdsom onder de Grote lening € 3.076.828,24 bedraagt. De bestreden vonnissen zullen voor het overige – en dus ook voor het overige deel van 4.2 van het eindvonnis – worden bekrachtigd. Behoudens de hiervoor genoemde verklaring voor recht over de resterende hoofdsom van de Grote lening zijn de gewijzigde vorderingen van partijen in hoger beroep niet toewijsbaar. Partijen zullen worden veroordeeld in de proceskosten op de hierna genoemde wijze.

Beslissing

Het hof:

rechtdoende in het incident en in principaal en incidenteel hoger beroep:

7.1.wijst de incidentele vordering van ImmoSec af;

7.2.vernietigt het bestreden eindvonnis maar uitsluitend voor zover de rechtbank in 4.2 voor recht heeft verklaard dat het openstaande bedrag van de Grote lening € 3.021.581,28 bedraagt;

en in zoverre opnieuw recht doende:

7.3.verklaart voor recht dat de resterende hoofdsom onder de Grote lening € 3.076.828,24 bedraagt;

7.4.bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

7.5.veroordeelt ImmoSec in de kosten van het incident, tot vandaag aan de zijde van Ortolan vastgesteld op € 3.108,50 en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen, als ImmoSec niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling van dit arrest voldoet en vervolgens betekening van dit arrest plaatsvindt, met € 92,- voor aanvullend nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot;

7.6.veroordeelt Ortolan in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot aan vandaag aan de zijde van ImmoSec vastgesteld op € 18.044 en op € 178 voor nasalaris, te vermeerderen, als Ortolan niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling van dit arrest voldoet en vervolgens betekening van dit arrest plaatsvindt, met € 92 voor aanvullend nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

7.7.veroordeelt ImmoSec in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep tot aan vandaag aan de zijde van Ortolan vastgesteld op € 6.217 te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

7.8.verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

7.9.wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Bosch, K.A.J. Bisschop en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025.