ECLI:NL:GHARL:2013:8418

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.126.765 en 200.130.644

(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland/Gelderland, locatie Zutphen, 129069)

beschikking van de familiekamer van 7 november 2013

inzake

[verzoeker],

verder te noemen: de man,

en

[verzoekster],

verder te noemen: de vrouw,

beiden wonende te [woonplaats],
verzoekers in hoger beroep,

verder gezamenlijk te noemen: de verzoekers,

advocaat: mr. B. Wegelin te Amsterdam.

Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland (voorheen: respectievelijk rechtbank Zutphen en rechtbank Oost-Nederland), locatie Zutphen, van 13 september 2012, 11 oktober 2012, 31 januari 2013 en 23 mei 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het geding in hoger beroep

In de zaak 200.126.765:

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het beroepschrift, ingekomen op 29 april 2013.

In de zaak 200.130.644:

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het beroepschrift, ingekomen op 15 juli 2013.

In beide zaken:

2.3De mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 24 september 2013 gevoegd plaatsgevonden. De verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is M.E. Lookman verschenen.

De vaststaande feiten

In beide zaken:

3.1De man en de vrouw zijn op [datum] 2008 te [Plaats] in Gambia met elkaar gehuwd. Verzoekers wonen vanaf augustus 2008 samen. De man heeft de Gambiaanse nationaliteit. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit.

3.2Blijkens de brief met bijlage van het Ministry of Health & Social Welfare van 28 juli 2011 is op [geboortedatum] 2008 te Ebo Town in Gambia [minderjarige] (verder te noemen: [minderjarige]) geboren. Uit de geboorteakte van [minderjarige] blijkt dat haar moeder [A] (de zus van de man) is en haar vader [B] (verder gezamenlijk te noemen: de ouders). Blijkens voormelde brief is later de vermelding van het geslacht van [minderjarige] in de geboorteakte gewijzigd van ‘male’ in ‘female’. [minderjarige] heeft de Gambiaanse nationaliteit.

3.3Op 12 december 2008 is de moeder van [minderjarige], [A], overleden. [minderjarige] is op 28 januari 2010 met een toeristenvisum naar Nederland gekomen en sindsdien verblijft [minderjarige] bij de verzoekers. Sinds 7 juni 2010 staat [minderjarige] ingeschreven op het adres van de verzoekers.

3.4Bij beschikking van 26 mei 2010 van de rechtbank Zutphen zijn de verzoekers benoemd tot (tijdelijke) voogden over [minderjarige].

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zutphen op 16 maart 2012, hebben de man en de vrouw de rechtbank verzocht:

I. de adoptie uit te spreken van [minderjarige] door hen;

II. de voornamen en geslachtsnamen van [minderjarige] [achternaam biologische vader] conform artikel 1:4 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto 1:5 lid 3 juncto 1:26 BW te wijzigen in [minderjarige] [achternaam van verzoekster];

III. de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te gelasten de geboortegegevens van [minderjarige] en de latere vermelding van de adoptie in te schrijven in het register van geboorten van de gemeente ‘s-Gravenhage;

IV. de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, voor zover de wet dat toelaat.

3.6Bij de bestreden beschikking van 23 mei 2013 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen.

De motivering van de beslissing

In de zaak 200.126.765:

4.1De verzoekers zijn het niet eens met de overwegingen van de rechtbank Oost-Nederland in haar beschikking van 31 januari 2013.

4.2Het hof zal hierna eerst bespreken of de verzoekers ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde beroep.

Het hof stelt vast dat de rechtbank in het dictum van de beschikking van 31 januari 2013 iedere beslissing ten aanzien van het inleidend verzoek van de verzoekers heeft aangehouden tot 28 maart 2013 en heeft bepaald dat de verzoekers uiterlijk op genoemde pro forma datum de stukken over leggen op grond waarvan de afstamming van [minderjarige] van [B] blijkt. Het hof stelt voorts vast dat in het dictum van de beschikking van de rechtbank aldus geen einde is gemaakt aan enig deel van het verzochte. De bestreden beschikking is daarom een tussenbeschikking.

Ingevolge artikel 358 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan van tussenbeschikkingen hoger beroep slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van dit laatste is niet gebleken, zodat de verzoekers niet in het door hen ingestelde hoger beroep met betrekking tot de in die beschikking gegeven beslissingen kunnen worden ontvangen.

Volledigheidshalve overweegt het hof dat de onder de bestreden beschikking opgenomen mededeling van de griffier dat binnen drie maanden na dagtekening van de beschikking hoger beroep kan worden ingesteld niet tot een andere beslissing leidt. Van de juistheid van een dergelijke mededeling mag – volgens vaste rechtspraak – niet worden uitgegaan.

In de zaak 200.130.644:

4.4Het hof zal het verzoek tot adoptie van [minderjarige] door verzoekers en de overige onder 3.5 genoemde verzoeken in dit hoger beroep opnieuw beoordelen.

Op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht omdat verzoekers woonplaats hebben in Nederland.

Gambia is geen verdragsstaat van het Haags Adoptieverdrag 1993. Daarom is op grond van artikel 10:107 BW afdeling 3 van Boek 10 BW van toepassing. Op grond van artikel 10:105 lid 1 BW is Nederlands recht van toepassing op het verzoek, behoudens het bepaalde in lid 2 van dit artikel. Artikel 10:105 lid 2 BW bepaalt dat op de toestemming dan wel de raadpleging of de voorlichting van de ouders van het kind of van andere personen of instellingen het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit, toepasselijk is. In dit geval is dus op het toestemmingsvereiste het Gambiaanse recht toepasselijk.

4.6Voorts komt aan de orde de vraag, nu in dit geval adoptie wordt verzocht van een buitenlands kind, of bij de beoordeling daarvan de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka) van toepassing is en moet zijn voldaan aan artikel 2 van de Wobka dat bepaalt dat opneming in Nederland van een buitenlands kind met het oog op adoptie uitsluitend is toegestaan, indien van de Minister van Justitie een voorafgaande schriftelijke mededeling is verkregen, dat deze in beginsel voor zodanige opneming toestemming verleent. Vaststaat dat aan de verzoekers een dergelijke toestemming niet is verleend.

Het is voor het hof onduidelijk gebleven met welke motieven [minderjarige] door de verzoekers naar Nederland is gehaald, mede gelet op de brief van 29 januari 2010 van de kinderarts die [minderjarige] heeft onderzocht toen zij in Nederland aankwam, waarin staat dat het de bedoeling is van de verzoekers om [minderjarige] te adopteren. De verzoekers hebben onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij [minderjarige] met een ander oogmerk dan adoptie naar Nederland hebben laten komen.

Het hof is dan ook van oordeel dat de verzoekers niet overeenkomstig de in Nederland van toepassing zijnde wettelijke bepalingen hebben gehandeld door [minderjarige], zonder voorafgaande beginseltoestemming van de Minister van Justitie voor het ter adoptie opnemen van een buitenlands kind als bedoeld in artikel 2 van de Wobka, mee naar Nederland te nemen. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan de bepalingen van de Wobka buiten toepassing blijven als bedoeld in artikel 14 van de Wobka is in het onderhavige geval niet gebleken.

Ondanks het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het feit dat de beginseltoestemming ontbreekt, gelet op de zeer bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak, niet aan het uitspreken van de adoptie van [minderjarige] in de weg behoeft te staan.

Uit de strekking van artikel 10 van de Wobka kan worden afgeleid dat het niet navolgen van artikel 2 van de Wobka onder omstandigheden niet aan een adoptie in Nederland in de weg hoeft te staan, omdat bij te nemen beslissingen steeds het belang van het kind voor ogen moet worden gehouden.

Het hof zal in het hiernavolgende toetsen of adoptie van [minderjarige] door de verzoekers in het belang van [minderjarige] kan worden geacht.

De moeder van [minderjarige] is overleden op 12 december 2008 toen [minderjarige] bijna acht maanden oud was. [minderjarige] is daarna opgevoed door haar grootmoeder (moederszijde). [minderjarige] is op 28 januari 2010 naar Nederland gebracht met een toeristenvisum voor drie maanden. Vlak daarna op

10 februari 2010 is ook haar grootmoeder, die [minderjarige] inmiddels ruim een jaar had opgevoed, overleden. [minderjarige] is direct na haar aankomst in Nederland onderzocht door een kinderarts. Uit dat onderzoek kwam naar voren dat [minderjarige] de navolgende medische problemen had: een acute longontsteking, een forse groeiachterstand, een vergrote lever en milt, infectie van de huid en de slijmvliezen en een darminfectie. Verder bleek dat [minderjarige] HIV-geïnfecteerd is en dat behandeling noodzakelijk is. Sinds haar komst in Nederland woont [minderjarige] bij de verzoekers en gaat zij hier naar school. Thans zit [minderjarige] in groep 2 van de basisschool. Uit het rapport van de raad van 6 mei 2010 blijkt dat [minderjarige] inmiddels vertrouwd is geraakt met de verzoekers. Tijdens het huisbezoek is dit zichtbaar in de manier waarop ze op elkaar reageren en elkaar begrijpen zonder daar woorden voor nodig te hebben. De verzoekers nemen op een enthousiaste en actieve manier de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [minderjarige] op zich. Ze begeleiden haar adequaat in het medische traject. Ze geven regelmaat en structuur, sluiten aan bij de behoeftes van [minderjarige] en geven haar warmte, aldus de raad. De Raad heeft het hof ook tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd de adoptie van [minderjarige] door de verzoekers uit te spreken, aangezien dit in het belang van [minderjarige] is.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de gezondheidssituatie van [minderjarige], de wisselingen van hechtingsfiguren die hebben plaatsgevonden door het overlijden van eerst de moeder en later de grootmoeder van [minderjarige], het feit dat [minderjarige] nu een vertrouwensband opbouwt met de verzoekers en daarbij de omstandigheid dat de verzoekers zeer goed in staat lijken [minderjarige] een goede verzorging en opvoeding te bieden in het onderhavige geval dat, in het belang van [minderjarige], wordt voorbijgegaan aan het onder 4.6 genoemde toestemmingsvereiste.

4.10Vervolgens dient beoordeeld te worden of wordt voldaan aan de gronden en voorwaarden voor adoptie zoals bedoeld in de artikelen 1:227 en 228 BW.

4.11Ingevolge artikel 1:227 BW geschiedt adoptie door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van twee personen tezamen of op verzoek van één persoon alleen. Het verzoek door twee personen tezamen kan slechts worden gedaan, indien zij ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. Het verzoek kan alleen worden toegewezen, indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 1:228 BW, wordt voldaan.

4.12Ingevolge artikel 1:228 leden 1 en 2 BW zijn de voorwaarden, voor zover hier van belang, voor adoptie:

a. dat het kind op de dag van het eerste verzoek minderjarig is;

b. dat het kind niet is een kleinkind van een adoptant;

c. dat de adoptant of ieder der adoptanten ten minste achttien jaren ouder dan het kind is;

d. dat geen der ouders het verzoek tegenspreekt;

e. (…)

f. dat de adoptant of de adoptanten het kind gedurende ten minste een jaar heeft of hebben verzorgd en opgevoed;

g. dat de ouder of ouders niet of niet langer het gezag over het kind hebben.

2. Aan de tegenspraak van een ouder als bedoeld in het eerste lid, onder d, kan worden voorbijgegaan:

a. indien het kind en de ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd; of

b. indien de ouder het gezag over het kind heeft misbruikt of de verzorging en opvoeding van het kind op grove wijze heeft verwaarloosd; of

c. indien de ouder onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen tegen de minderjarige van een van de misdrijven, omschreven in de titels XIII tot en met XV en XVIII tot en met XX van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht.

4.13Het hof is van oordeel dat aan de gronden en voorwaarden voor adoptie als bedoeld in de artikelen 1:227 en 1:228 BW is voldaan. Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.14De vrouw en de man zijn in 2008 gehuwd en hebben ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek (op 16 maart 2012) met elkaar samengeleefd. Zowel de vrouw als de man is ten minste achttien jaren ouder dan de minderjarige [minderjarige]. Zij hebben inmiddels meer dan een jaar [minderjarige] tezamen verzorgd en opgevoed. Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 26 mei 2010 zijn de verzoekers belast met de tijdelijke voogdij over [minderjarige]. Dit betekent dat het gezag van een ouder gedurende die tijd geschorst is. Nu op grond van artikel 10:105 lid 1 BW Nederlands recht van toepassing is op het adoptieverzoek, behoudens de toestemming dan wel de raadpleging of de voorlichting van de ouders van het kind, betekent dit dat naar Nederlands recht, verzoekers hierdoor een vorm van gezag over [minderjarige] hebben gekregen, waarbij zij de verantwoordelijkheid voor de verzorging en de opvoeding van het kind op zich hebben genomen. Gelet op deze taken is sprake van een met gezag van verzoekers over het kind gelijk te stellen rechtsfiguur. Op grond hiervan is voldaan aan het vereiste van artikel 1:228 lid 1, aanhef en sub g, BW dat de ouders niet of niet langer het gezag over het kind hebben.

4.15Voorts acht het hof, evenals de raad, de adoptie in het kennelijk belang van [minderjarige], zoals hiervoor onder 4.9 overwogen. Resteert de vraag of [minderjarige] op het tijdstip van het verzoek tot adoptie en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien niets meer van haar ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Bij de beoordeling van die vraag betrekt het hof de navolgende door de verzoekers overgelegde stukken:

– de geboorteakte (‘Birth Certifcate’) van [minderjarige];

– de overlijdensakte (‘Death Certificate’) van de moeder van [minderjarige];

– de gelegaliseerde toestemmingsverklaring (‘Affidavit’) van [B];

– de opinies van diverse deskundigen, waaronder de opinie van dr. S. Rutten met verwijzing naar diverse artikelen en literatuur.

Ingevolge artikel 10:2 BW worden de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve toegepast.

Op grond van artikel 10:92 lid 1 juncto lid 3 BW wordt de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, allereerst bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man. Voor het bepalen van het op het verzoek toepasselijke recht dient in dit geval te worden uitgegaan van het tijdstip van de geboorte van [minderjarige] en op dat tijdstip hadden de man en de moeder één gemeenschappelijke nationaliteit, te weten de Gambiaanse. De vraag of [minderjarige] door geboorte in familierechtelijke betrekking is komen te staan tot de op dat tijdstip met de moeder gehuwde man, dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke Gambiaanse recht.

Naar Gambiaans recht is de juridische vader de man die vermeld is op de geboorteakte van het kind. Als het gaat om een wettig of staande huwelijk geboren kind, krijgt het kind de achternaam van de vader (artikel 12 lid 3 sub a van de Gambiaanse Births, Deaths en Marriages Registration Act). Naar Gambiaans recht (artikel 25 lid 1 van de Gambiaanse Births, Deaths en Marriages Registration Act) is het irrelevant of het gaat om een burgerlijk of een religieus huwelijk. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de moeder van [minderjarige] en [B] ten tijde van de geboorte van [minderjarige] waren gehuwd. Ook uit de overlijdensakte van de moeder van [minderjarige] blijkt dat [B] haar echtgenoot is. Zou [minderjarige] een niet-wettig kind zijn geweest, dan had ze de achternaam van haar moeder gekregen (artikel 12 lid 3 sub b van de Gambiaanse Births, Deaths en Marriages Registration Act).

[B] staat vermeld op de geboorteakte en [minderjarige] draagt zijn achternaam. Dat betekent dat naar Gambiaans recht het juridisch vaderschap van [B] is gegeven.

4.17Op grond van artikel 1:228 BW dient geen van de ouders het verzoek tegen te spreken. In artikel 1:228 BW wordt met ouders bedoeld de vrouw die het kind heeft gebaard en de man die op het tijdstip van de geboorte met die vrouw is gehuwd. Dit betekent, zoals hiervoor is overwogen, dat de moeder van [minderjarige] en [B] de ouders zijn. De moeder van [minderjarige] is overleden en [B] heeft blijkens de overgelegde gelegaliseerde toestemmingsverklaring (“Affidavit”) van 13 augustus 2012 verklaard dat hij de gevolgen van een adoptie van [minderjarige] begrijpt en dat hij toestemming geeft voor de adoptie van [minderjarige] door de verzoekers.

4.18Nu tevens is komen vast te staan dat [minderjarige] thans en naar voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien niets meer van haar vader in hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en ten aanzien van de adoptie overigens aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, ligt het verzoek tot adoptie van [minderjarige] door de verzoekers voor toewijzing gereed.

4.19Ingevolge artikel 5 van de Rijkswet op het Nederlanderschap verkrijgt een kind dat in Nederland wordt geadopteerd de Nederlandse nationaliteit indien het op de dag van de uitspraak in eerste aanleg minderjarig is en ten minste een van de adoptiefouders op die dag Nederlander is. Gelet daarop zal de minderjarige door de adoptie de Nederlandse nationaliteit verkrijgen. Alsdan is ingevolge het bepaalde in artikel 10:20 BW het Nederlands namenrecht van toepassing.

Ingevolge artikel 1:5 lid 3 BW verkrijgt een kind, dat door adoptie in familierechtelijke betrekking komt te staan tot adoptanten van verschillend geslacht, die met elkaar zijn gehuwd, de geslachtsnaam van de vader, tenzij de adoptanten ter gelegenheid van de adoptie verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de moeder zal hebben.

De verzoekers hebben in deze procedure verklaard dat [minderjarige] de geslachtsnaam van verzoekster “[achternaam van verzoekster]” zal hebben. Het hof zal verstaan dat de verzoekers hebben verklaard dat [minderjarige] de geslachtsnaam [achternaam van verzoekster] zal dragen.

4.21De verzoekers hebben tevens voornaamswijziging verzocht, in die zin dat [minderjarige] de voornamen [minderjarige] Mariama zal dragen. Van bezwaren tegen de verzochte voornaamswijziging is niet gebleken. Het hof zal dan ook dit verzoek toewijzen.

4.22Bij de stukken bevindt zich een afschrift van de overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door de burgerlijke stand – de daartoe bevoegde instantie – opgemaakte akte van geboorte van [minderjarige]. Hiervan – en van het paspoort van [minderjarige] – is een fotokopie aan deze beschikking gehecht. Het hof zal, conform het bepaalde in artikel 25 lid 5 Boek 1 BW, de inschrijving van deze geboorteakte gelasten in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage.

4.23Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking van 23 mei 2013 vernietigen en beslissen als volgt.

De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

In de zaak 200.126.765:

verklaart de verzoekers niet-ontvankelijk in hun verzoek in hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zutphen, van 31 januari 2013.

In de zaak 200.130.644:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 23 mei 2013 en, opnieuw beschikkende:

spreekt uit de adoptie van de minderjarige van het vrouwelijk geslacht [minderjarige], geboren op

[geboortedatum] 2008 te Ebo Town, Gambia, door:[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1982 te [Plaats], Gambia en [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1966 te [Plaats], beiden wonende te [woonplaats];

gelast de inschrijving van de geboorteakte van [minderjarige], welke in kopie – tezamen met een kopie van haar paspoort – aan deze beschikking is gehecht, in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage;

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente ‘s-Gravenhage een latere vermelding van de adoptie aan de daarvoor in aanmerking komende akte toe te voegen;

gelast de wijziging van de voornamen van [minderjarige] in de voornamen: [minderjarige] [naam biologische moeder];

en gelast de inschrijving daarvan in het daarvoor in aanmerking komende register van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage;

verstaat dat de verzoekers hebben verklaard dat [minderjarige] de geslachtsnaam [achternaam van verzoekster] zal dragen;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A. Roelvink-Verhoeff en

N.C. van Oostrom-Streep, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, en is op 7 november 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.