ECLI:NL:GHARL:2013:8516

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.108.724/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 327528\ CV EXPL 10-7023)

arrest van de eerste kamer van 12 november 2013

in de zaak van

Aquaverium B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Aquaverium,

advocaat: mr. L.I. Koenderman, kantoorhoudend te Alkmaar,

tegen

It Foarunder B.V.,

gevestigd te Sneek,

hierna: It Foarunder,

2. [geïntimeerde 2],

gevestigd te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: It Foarunder c.s.,

advocaat: mr. P.W. Huitema, kantoorhoudend te Groningen.

De inhoud van het arrest d.d. 19 februari 2013 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop in hoger beroep

1.1Naar aanleiding van genoemd arrest van 19 februari 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Tijdens deze comparitie is geen schikking tussen partijen tot stand gekomen.

Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

De verdere beoordeling in hoger beroep

De vaststaande feiten

2.1De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 juli 2011 onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Met grief I komt Aquaverium op tegen het onder 2.6 vermelde feit. Het hof zal hierna, met inachtneming van deze grief, de feiten onder 3.2 – voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang – opnieuw vaststellen. Voor het overige zijn tegen de feitenvaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in zoverre in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan.

2.2Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

2.2.1Aquaverium heeft aan Aqua Grou V.O.F. (hierna: Aqua Grou) een bedrijfsruimte op de begane grond van het pand “Aquaverium” aan de Finnen 1 te Grou verhuurd. De door Aquaverium opgestelde huurovereenkomst d.d. 1 oktober 2005 is niet getekend. Op de huurovereenkomst waren de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing (hierna ook: de algemene bepalingen). Het gehuurde was bestemd om als restaurant te worden gebruikt (hierna: het restaurant).

In de huurovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:

“(…)

Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode

De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € PM, vooralsnog 10 % van de gerealiseerde

jaaromzet excl. BTW.

zegge: PM euro. Er wordt uitgegaan van een omzetverwachting van € 192.000,- (exclusief BTW) op jaarbasis. Bij wijze van voorschot zal hier maandelijks € 1.600,- (excl. BTW) in rekening worden gebracht, per 31 december en 30 juni van ieder jaar wordt dit verrekend en zo nodig een hoger of lager voorschotbedrag bepaald.

Bijzondere bepalingen

9.

– Huurder draagt zorg voor de inrichting en de exploitatie van het restaurant en is gehouden open te zijn tijdens openingstijden van het Aquaverium en tot tenminste één uur na sluiting van het Aquaverium (ingeval et nog bezoekers gebruik van willen maken).

(…)

Huurder betaalt verhuurder een huurprijs die gelijk is aan 10% van de gerealiseerde omzet. Verhuurder brengt maandelijks een voorschot ad € 1.600,- op de huurpenningen in rekening uitgaande van een jaaromzet ad € 192.000,- excl. BTW. Verhuurder zal 2 maal per jaar (op 30 juni en 31 december) het voorschot met de gerealiseerde omzet verrekenen en eventueel het voorschot aanpassen. Huurder zal verhuurder in de 1e week van de nieuwe maand de omzet van de voorgaande maand per e-mail bekend maken. Deze omzetcijfers met jaarverslag, vastgesteld door een accountant, zullen binnen 3 maanden na genoemde perioden ter controle ter attentie van [A] worden verzonden ([mailadres]).

Huurder en verhuurder zullen drie maanden voorafgaand aan de einddatum van de 1e huurperiode in overleg treden inzake de voortgang van de huurovereenkomst.

In een document getiteld “Side letter behorend bij de Huurovereenkomst d.d. 1 oktober 2005 Aquaverium Beheer B.V. en Aqua Grou V.O.F.” is onder andere het volgende bepaald:

” In aanvulling op de contractueel overeengekomen afspraken zijn de volgende punten overlegd:

1. Bij de huurprijsberekening, zijnde 10% van de jaaromzet, ex BTW, (handgeschreven toegevoegd, opm. Hof) zal de omzet uit overige diensten zoals inhuur geluid en dergelijke, apart worden opgevoerd om in overleg vast te stellen of deze omzet wordt meegerekend in de omzet op basis waarvan de huurprijs wordt berekend”.

Het document is namens Aqua Grou door [woonplaats] op 23 februari 2006 getekend.

2.2.4De vennoten van Aqua Grou waren [geïntimeerde 2] en It Foarunder. De bestuurder van It Foarunder is [C] Holding B.V. De enig aandeelhouder en bestuurder van [woonplaats] is [woonplaats]. De vennootschap Aqua Grou is op 1 juli 2007 ontbonden.

2.2.5Sinds 1 juli 2007 exploiteert It Foarunder onder de handelsnaam Aqua Grou Restaurant & Congrescentrum het restaurant.

Bij beschikking van 16 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de

rechtbank Leeuwarden aan Aquaverium verlof verleend om ten laste van It Foarunder c.s. tot zekerheid van verhaal van een vordering van € 98.000 conservatoir beslag te doen leggen op de roerende inboedelzaken die zich in het restaurant bevinden. De deurwaarder heeft een lijst van bedoelde roerende inboedelzaken opgemaakt.

2.2.7Op 26 februari 2010 hebben Aquaverium en It Foarunder c.s. afspraken gemaakt ter beëindiging van hun geschil en opheffing van het beslag.

2.2.8In een e-mailbericht d.d. 6 maart 2010 heeft [B] namens Aquaverium aan [C] van It Foarunder, voor zover van belang, het volgende bericht (productie 10 conclusie van antwoord):

“De door u gezonden bevestiging van de afspraken tijdens ons gesprek van 26 februari 2010 zijn niet geheel correct weergegeven. Onderstaand verstrek ik de punten die niet juist zijn vermeld.

Het opheffen van het beslag is uiteraard afhankelijk van de juiste weergave van de afspraken.(…)

Het afzien van de vordering is eveneens afhankelijk van de totale afspraak. Ik heb voorgesteld af te zien van de vordering op het moment dat Aquagrou de inventaris welke van haar is om niet aan ons overdraagt. Waarbij als uitgangspunt is opgenomen dat met de bestaande inventaris en inrichting de bestaande activiteiten van AquaGrou Restaurant Congrescentrum kunnen worden voortgezet. Onder andere kwam er een discussie over de stoelen van het schippers theater die al dan niet eigendom zijn van AquaGrou maar wel noodzakelijk zijn voor een ongestoorde voortgang van de exploitatie. AquaGrou gaf aan dat het op zich geen probleem was als deze stoelen achter zouden blijven Van mijn kant heb ik gezegd dat het meenemen van o.a. de stamtafels (2) welke oud familie bezit is en enkele kleine keuken inventaris die niet het eigendom zijn van AquaGrou geen probleem is. Op

basis van deze uitgangspunten werd door beide partijen de conclusie getrokken dat we er

we uit gaan komen.

De beperking dat alleen afgesproken is de inventaris welke aard en nagelvast is bevestigd is niet correct. Door mij is altijd gesteld dat in ieder gevat de inventaris eigendom van AquaGrou dient achter te blijven en dat over de andere inventaris nadere afspraken kunnen worden gemaakt. Hiervoor is wel afgesproken dat wij in gezamenlijk overleg afspreken wat wel en niet achterblijft

Besproken is dat de huurovereenkomst op basis van de overdracht van de inventaris aan Aquaverium kan worden beëindigd zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de looptijd van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

(…)

In uw weergave van de afspraken geeft ik aan dat wij afzien van onze vordering en dat u het

recht heeft om in de nabije of verre toekomst de huurovereenkomst te ontbinden en de inventaris achter te laten. In mijn optiek hebben wij een duidelijke ruil afspraak gemaakt. Wij zien af van onze volledige vordering op het moment dat u de huurovereenkomst met ons verbreekt en de inventaris achter laat.

(…)”.

2.2.9Eind maart, begin april 2010 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde 2] en [C] van It Foarunder c.s. en [B] van Aquaverium over de uitvoering van de afspraken (prod. 12 conclusie van antwoord).

2.2.10It Foarunder heeft het restaurant voor 30 juni 2010 verlaten. De exploitatie van het restaurant is door een derde voortgezet.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.3Aquaverium heeft It Foarunder c.s. gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden en heeft na wijziging van eis – samengevat – als volgt gevorderd. Primair voor recht te verklaren dat i) de tussen partijen gemaakte afspraken omtrent de beëindiging van de huurovereenkomst niet meer gelden, ii) de huurovereenkomst per 1 juli 2010 is geëindigd en iii) It Foarunder c.s. te veroordelen aan Aquaverium de betalingsachterstand te voldoen tot 1 juni 2010 een bedrag van € 161.538,79 en subsidiair tot 1 januari 2009 een bedrag van € 97.590,10 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Aquaverium heeft tevens betaling gevorderd van de conform artikel 18.2 van de huurovereenkomst verschuldigde boete ten bedrage van € 13.200,-. Subsidiair heeft Aquaverium gevorderd dat i) It Foarunder c.s. worden veroordeeld de eigendom van de goederen die blijkens de door de deurwaarder opgemaakte lijst niet in het gehuurde zijn achtergebleven om niet over te dragen en ii) voor recht te verklaren dat It Foarunder c.s. door het voortijdig staken van de exploitatie van het restaurant en het verwijderen van de inventaris schadeplichtig zijn jegens Aquaverium en hen te veroordelen tot het vergoeden van die schade, nader op te maken bij staat.

2.4In het tussenvonnis van 5 juli 2011 heeft de kantonrechter overwogen dat Aquaverium, ondanks de gebleken tekortkomingen van It Foarunder c.s., gebonden is aan de afspraken die partijen met betrekking tot de beëindiging van de huurovereenkomst hebben gemaakt. De kantonrechter wijst het beroep van Aquaverium op dwaling en bedrog van de hand. De kantonrechter heeft Aquaverium in de gelegenheid gesteld de door haar gestelde schade nader te onderbouwen.

2.5In het eindvonnis van 15 november 2011 heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met ingang van 1 juli 2010 is beëindigd, toegewezen. De kantonrechter heeft de door It Foarunder gevorderde schadevergoeding begroot op een bedrag van € 2.800,- en de proceskosten gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De overige vorderingen zijn afgewezen.

2.6Aquaverium is van beide vonnissen onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen.

De (overige) grieven

2.7Met de (overige) grieven beoogt Aquaverium dat de minnelijke regeling die zij met It Foarunder c.s. in het kader van de beëindiging van de huurovereenkomst is overeengekomen, ongedaan wordt gemaakt (grief IV). Daartoe beroept zij zich primair op ontbinding (grief II) en subsidiair op dwaling en bedrog (grief III). Zij bestrijdt verder de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding (grief V) en van de buitengerechtelijke kosten (grief VI). Met grief VII komt zij ten slotte op tegen de compensatie van proceskosten.

2.8Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de meest verstrekkende stelling van Aquaverium, namelijk dat de overeenkomst moet worden vernietigd op grond van dwaling en bedrog. Dat partijen ter beëindiging van hun huurgeschil een overeenkomst hebben gesloten is niet in geschil. Aquaverium heeft zich over de juridische kwalificatie van de overeenkomst niet expliciet heeft uitgelaten. Naar het oordeel van het hof moet de overeenkomst worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.

Vernietiging wegens dwaling of bedrog?

2.9
Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de afspraken niet op grond van dwaling en bedrog vernietigbaar zijn. Aquaverium stelt dat zij op basis van onjuiste informatie van It Foarunder c.s. is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst. Indien Aquaverium had geweten dat It Foarunder c.s. wèl de middelen hadden om de vordering te voldoen, dan had zij de overeenkomst niet gesloten, aldus Aquaverium. Aquaverium stelt verder dat zij de overeenkomst evenmin had gesloten indien zij had geweten dat de v.o.f. was ontbonden.

It Foarunder c.s. betwisten de gestelde dwaling. Volgens It Foarunder c.s. zou Aqauverium de vaststellingsovereenkomst ook zijn aangegaan indien zij op de hoogte was

van het feit dat het restaurant door de vennoten van de ontbonden v.o.f. werd gedreven die voldoende financiële middelen hadden om de vordering te voldoen. Aquaverium gaat er volgens It Foarunder c.s. geheel aan voorbij dat partijen de vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan omdat er een langlopend conflict bestond over de hoogte van de huurprijs. Aquaverium probeert nu maar wat om van de vaststellingsovereenkomst af te komen, aldus It Foarunder c.s.

2.11Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. In aanvulling daarop voegt het hof nog toe dat zelfs indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat door It Foarunder c.s. is verklaard dat zij geen financiële middelen zouden hebben om de vordering aan Aquaverium te voldoen, de overeenkomst niet wegens dwaling kan worden vernietigd omdat, zoals It Foarunder c.s. terecht betogen, het causale verband ontbreekt. Volgens artikel 6:228 lid 1 BW kan een onjuiste voorstelling van zaken alleen dan aanleiding tot vernietiging geven, indien de overeenkomst onder invloed van die voorstelling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. De stelplicht en bewijslast van het bestaan van het causaal verband berusten op Aquaverium. Van Aquaverium kan evenwel niet worden verlangd dat zij precies aangeeft op welke andere voorwaarden de overeenkomst zou zijn gesloten indien zij niet onder invloed van dwaling of bedrog zou hebben gehandeld. Het is voldoende dat zij stelt – en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat zij de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden zou hebben gesloten.

2.12Naar het oordeel van het hof heeft Aquaverium, gelet op de gemotiveerde betwisting van It Foarunder c.s., onvoldoende aannemelijk dat zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien zij hadden geweten dat de v.o.f. was ontbonden en haar vennoten over voldoende financiële middelen beschikten om de vordering te voldoen. Daartoe is het volgende redengevend.

Anders dan Aquaverium stellen, stond de vordering niet vast. Over de huur, die werd berekend over de jaaromzet die met het restaurant werd gerealiseerd, bestond van meet af aan discussie (vgl. prod. 5 bij conclusie van antwoord). Er was onduidelijkheid over de berekening van de huur en de betaling van de servicekosten. Aquaverium ging in haar berekening uit van een maandbedrag van € 3.433,56 terwijl It Foarunder c.s. op grond van de gerealiseerde omzet op een substantieel lager bedrag uitkwamen.

Uit de door partijen overgelegde e-mailcorrespondentie, waaronder de hiervoor onder 2.2.8 geciteerde e-mail van Aquaverium, volgt dat de vaststellingsovereenkomst aan deze onduidelijkheid een einde beoogde te maken. Tegen deze achtergrond kan dan ook niet worden volgehouden, zoals ook It Foarunder c.s. aanvoeren, dat de vaststellingsovereenkomst alleen voor It Foarunder c.s. zeer gunstig was. In ruil voor de vordering, die geenszins vaststond, verkreeg Aquaverium een gebruiksklaar restaurant.

2.14Ook het beroep op bedrog faalt. Hiervoor worden dezelfde argumenten gebruikt. Het hof acht het niet aannemelijk dat Aquaverium door opzettelijk onjuiste mededelingen van It Foarunder c.s. over de financiële toestand van Aquagrou en/of door het opzettelijk verzwijgen dat de v.o.f. is ontbonden, is bewogen tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Het causale verband ontbreekt dus ook hier.

2.15Aquaverium heeft nog bewijs aangeboden van haar stelling dat It Foarunder c.s. hebben verklaard dat zij financiële problemen hadden. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen niet ter zake dienend is.

Ontbinding wegens tekortkoming?

Het geschil concentreert zich op de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst.

Aquaverium stelt in grief II dat It Foarunder c.s. op elk punt van de gemaakte afspraken zijn tekortgeschoten. Meer in het bijzonder komt Aquaverium op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schending van de afspraken door It Foarunder c.s. onvoldoende ernstig zijn om het geheel aan afspraken te laten vervallen.

2.17It Foarunder c.s. voeren gemotiveerd verweer. Het meest verstrekkende verweer van It Foarunder c.s. houdt in dat zij in de nakoming van hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst jegens Aquaverium niet zijn tekortgeschoten.

Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 150 Rv de stelplicht en (bij betwisting ook) de bewijslast dat It Foarunder c.s. in hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst zijn tekortgeschoten en wat die verplichtingen inhielden, op Aquaverium rusten.

De stelplicht en bewijslast dat de gestelde tekortkomingen de ontbinding vervolgens niet rechtvaardigen, rusten op It Foarunder c.s.

2.19Aquaverium stelt dat de afspraak was dat alle inventaris in het restaurant achter diende te blijven, uitgezonderd enige privéstukken en de stukken die niet het eigendom van It Foarunder waren. In die verplichting zijn It Foarunder c.s. tekortgeschoten omdat zij niet alle stukken hebben achtergelaten. It Foarunder c.s. betogen daarentegen dat het de bedoeling was dat alleen de stukken achterbleven die nodig waren voor de voorzetting van het restaurant door een derde. Zij stellen aan die verplichting te hebben voldaan.

Het hof stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de inhoud van de verplichting.

Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De rechter legt de afspraken zelfstandig uit op basis van de door partijen aangedragen gegevens.

2.21Naar het oordeel van het hof volgt uit de door partijen overgelegde correspondentie, waaronder het hiervoor onder 3.1.8 (deels) geciteerde e-mailbericht waarnaar ook It Foarunder c.s. ter ondersteuning van de door hun voorgestane uitleg verwijzen, dat alle inventaris die eigendom was van It Foarunder c.s., uitgezonderd enkele privéstukken, in het restaurant diende achter te blijven. Ook de kantonrechter heeft de afspraken tussen partijen in die zin begrepen en daartegen is door It Foarunder c.s. geen, althans onvoldoende, argumentatie aangevoerd. Die uitleg doet voorts ook recht aan het uitgangspunt dat de inventaris een zekere compensatie behelsde voor het afzien van de verschuldigde huurpenningen. Het hof onderschrijft de uitleg die de kantonrechter aan deze verplichting van It Foarunder c.s. heeft gegeven en neemt die ook over.

2.22De kantonrechter heeft vastgesteld dat It Foarunder c.s. een groot aantal inventarisgoederen hebben meegenomen. In de memorie van antwoord stellen It Foarunder c.s. dat het slechts om een aantal stoelen zou gaan. In de conclusie van dupliek (sub 5 op blz.4) hebben It Foarunder c.s. evenwel gesteld dat het om circa 150 stoelen zou gaan, terwijl zij tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben verklaard dat zij goederen ter waarde van € 2.500,- hebben meegenomen. Gelet op deze eerdere verklaringen, gaat het hof voorbij aan de thans ingenomen (blote) stelling van It Foarunder c.s. dat het slechts om enkele stoelen zou gaan. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat It Foarunder c.s. in deze verplichting is tekortgeschoten.

2.23Een tweede geschilpunt betreft de vraag of It Foarunder c.s. voldoende hebben meegewerkt aan het opstellen van een gezamenlijke lijst van de inventaris die zou achterblijven. Niet in geschil is dat partijen een dergelijke lijst zouden opstellen. Naar het oordeel van het hof heeft Aquaverium haar stelling onvoldoende onderbouwd. Zij stelt weliswaar dat It Foarunder c.s. keer op keer hebben geweigerd mee te werken aan het opstellen van een inventarislijst, maar onderbouwt dit verder niet, terwijl de stelling door It Foarunder c.s gemotiveerd wordt betwist. Verder is van belang, zoals It Foarunder c.s. terecht aanvoeren, dat Aquaverium hen hiervoor niet in gebreke heeft gesteld. Nu niet is gesteld of gebleken dat er aan het opstellen van de lijst een termijn was verbonden, is het verzuim niet ingetreden en bestaat er voor It Foarunder c.s. ten aanzien van dit gebrek dus ook geen verplichting tot schadevergoeding,

2.24Aquaverium stelt ten slotte nog dat It Foarunder c.s. het restaurant in strijd met de afspraken niet tot 30 juni 2010 hebben dat opengehouden. Het is voor het hof evenwel onduidelijk waarop Aquaverium deze verplichting baseert. Het enkele feit dat partijen zijn overeengekomen dat It Foarunder op 30 juni 2010 een gebruiksklaar restaurant diende op te leveren, betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat It Foarunder c.s. ook gehouden waren het restaurant tot de oplevering open te houden. Voor die uitleg heeft Aquaverium onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Dat It Foarunder c.s. wisten, zoals Aquaverium stelt, hoe belangrijk het restaurant was, betekent nog niet dat It Foarunder c.s. ook verplicht waren het restaurant tot het moment van oplevering open te houden. Er is dus geen sprake van een tekortkoming op dit punt.

2.25De conclusie uit het voorgaande is dat It Foarunder c.s. door het meenemen van de stoelen jegens Aquaverium is tekortgeschoten. De vervolgvraag die moet worden beantwoord is of deze tekortkoming ontbinding van de vaststellingsovereenkomst rechtvaardigt.

Voorop wordt gesteld dat krachtens de hoofdregel van artikel 6:265 BW iedere tekortkoming in een van de verbintenissen uit een overeenkomst grond oplevert voor gehele of gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst. In uitzonderingsgevallen rechtvaardigt de tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of de geringe betekenis daarvan, de ontbinding met haar gevolgen niet. Bij de beantwoording van de vraag of de uitzondering zich hier voordoet, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

Ook kan in aanmerking worden genomen in hoeverre de belangen van de schuldeiser zijn geschaad. Niet is vereist dat er sprake is van een ernstige of wezenlijke tekortkoming (HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998: ZC2789).

2.27Het meest verstrekkende verweer van It Foarunder c.s. houdt in dat ontbinding alleen al niet mogelijk is, omdat zij niet in gebreke zijn gesteld en Aquaverium hen niet de mogelijkheid heeft geboden de stoelen alsnog te leveren. Dit verweer slaagt niet. Partijen waren immers overeengekomen dat het restaurant met de inventaris op 30 juni 2010 zou worden opgeleverd. Er is dus sprake van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW op grond waarvan het verzuim zonder ingebrekestelling op 1 juli 2010 is ingetreden.

2.28Ter ondersteuning van hun stelling dat de hiervoor vastgestelde tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, voeren It Foarunder c.s. aan dat de tekortkoming van een te geringe betekenis is omdat met de achtergelaten inventaris de bestaande activiteit van het restaurant is voortgezet. It Foarunder c.s. stellen verder dat de tekortkoming de belangen van Aquaverium niet heeft geschaad. Dit wordt door Aquaverium betwist.

2.29Het hof overweegt als volgt. Aan de vaststellingsovereenkomst is voor het overgrote deel uitvoering gegeven. De exploitatie van het restaurant is door een derde met de wel achtergelaten inventaris van It Foarunder voortgezet. Door Aquaverium is niet, althans onvoldoende, weersproken dat de ontbrekende stoelen niet nodig waren voor de exploitatie van het restaurant. Door Aqauverium is weliswaar betwist dat zij niet in haar belangen is geschaad, maar enige onderbouwing daarvan ontbreekt. Het hof is dan ook van oordeel dat It Foarunder c.s. genoegzaam hebben aangetoond dat de tekortkoming van een te geringe betekenis om gehele ontbinding van de vaststellingsovereenkomst met haar gevolgen te rechtvaardigen. Essentie was dat Aquaverium zonder veel moeite het restaurant kan (doen) exploiteren. Dat is gebeurd. Grief II faalt derhalve.

2.30
Grief IV die inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot betaling van de huurpenningen heeft afgewezen, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling. De grief is tevergeefs voorgedragen.

Schadevergoeding

2.31De kantonrechter heeft geoordeeld dat de schade die Aquaverium door de tekortkoming heeft geleden, door It Foarunder c.s. moet worden vergoed. De schade is door de kantonrechter in het eindvonnis begroot op € 2.500,-. Dit oordeel wordt onder grief V bestreden.

2.32Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat het hof aan de hand van de inventarislijst niet in staat is de schade te schatten nu door Aquaverium niet is aangegeven welke goederen op die lijst ten onrechte niet zijn achtergelaten. Aquaverium heeft evenmin aangegeven wat de waarde van die goederen was. Nu Aquaverium op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan zij niet worden toegelaten tot bewijs daarvan.

2.33In de grief wordt ook nog ingegaan op de schade die Aquaverium stelt te hebben geleden doordat It Foarunder c.s. het restaurant niet tot 30 juni 2010 hebben opgehouden. Nu het hof heeft geoordeeld dat It Foarunder c.s. daartoe niet gehouden waren, behoeft dit deel van de grief geen bespreking. De grief faalt.

2.34
Grief VI houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde rechtelijke kosten heeft gematigd tot een bedrag van € 300,-. Aquaverium stelt dat zij door het uitblijven van enige betaling van de zijde van It Foarunder was genoodzaakt om conservatoir beslag te leggen. De door Aquaverium gemaakte kosten om haar vordering buiten rechte te incasseren is vermogensschade die op grond van 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komt, aldus Aquaverium. De hoogte van de kosten wordt door It Foarunder c.s. betwist.

Het hof overweegt als volgt. In beginsel kunnen redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen. Dit volgt uit artikel Krachtens artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Een onderzoek hiernaar kan evenwel achterwege blijven nu Aquaverium het gevorderde bedrag van totaal € 2.975,- naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de betwisting daarvan door It Foarunder c.s.

Een concrete onderbouwing daarvan ontbreekt. Er is geen nadere specificatie van de werkzaamheden van Aquaverium overgelegd. Het hof concludeert dan ook dat Aquaverium in de onderbouwing van deze schadepost is tekortgeschoten. De grief faalt derhalve.

2.36
Grief VII bestrijdt de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. Nu Aquaverium ook in hoger beroep deels in het ongelijk wordt gesteld, is er voor het hof geen aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te wijzigen.

Slotsom

De grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 5 juli 2011 zal worden bekrachtigd. Aquaverium wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep veroordeeld in de proceskosten van It Foarunder c.s. (II punten in tarief V).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen tussen partijen gewezen van de kantonrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton te Leeuwarden van 5 juli 2011 en 15 november 2011;

veroordeelt Aquaverium in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van It Foarunder c.s. vastgesteld op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.836,- voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Groefsema en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 november 2013.