ECLI:NL:GHARL:2014:367

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.109.853/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 105831/HA ZA 10-611)

arrest van de tweede kamer van 21 januari 2014

in de zaak van

Transformator Vastgoed B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: Transformator,

advocaat: mr. W. de Vis, kantoorhoudend te Alkmaar, die ook heeft gepleit,

tegen

Borghese Vastgoed Participaties B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Borghese,

advocaat: mr. J.W.G. Oudijk, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 1 februari 2012 van de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

2.1Het verloop van de procedure is als volgt:

– de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2012,

– de memorie van grieven (met producties),

– de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

– de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

– het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2Vervolgens hebben partijen de procesdossiers gefourneerd en vonnis gevraagd.

De vordering van Transformator in hoger beroep luidt:

“primair

Het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 1 februari 2012 met zaak- en rolnummer 105831 / HA ZA 10-611 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de conventionele vordering van Transformator Vastgoed B.V. alsnog toewijst door voor recht te verklaren dat Borghese Vastgoed Participaties B.V. tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst inzake de onroerende zaak bestaande uit de percelen plaatselijk bekend als Moleneind NZ 40, 42, 44, 46, 48 en 50 te Drachten, kadastraal bekend als gemeente Drachten, sectie A, nummers 5787, 5786, 5785, 5784, 5783 en 10724 (alle geheel) en 12652 gedeeltelijk, welke Transformator Vastgoed B.V. als productie 17 in de procedure heeft gebracht, deze koopovereenkomst te ontbinden, althans te bepalen dat Transformator Vastgoed B.V. uit haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst zal zijn ontslagen, en Borghese Vastgoed Participaties B.V. te veroordelen tot vergoeding van de schade welke Transformator Vastgoed B.V. als gevolg van die tekortkoming heeft geleden, lijdt en zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

subsidiair

Voor zover het Gerechtshof gedeeltelijk ontbinding door Borghese Vastgoed Participaties B.V. gerechtvaardigd acht, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 1 februari 2012 met zaak- en rolnummer 105831 / HA ZA 10-611 zal vernietigen en voor recht te verklaren dat Borghese Vastgoed Participaties B.V. is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de tussen partijen gesloten koopovereenkomst inzake de onroerende zaak bestaande uit de percelen plaatselijk bekend als Moleneind NZ 40, 42, 44, 46, 48 en 50 te Drachten, kadastraal bekend als gemeente Drachten, sectie A, nummers 5787, 5786, 5785, 5784, 5783 en 10724 (alle geheel) en 12652 gedeeltelijk, welke Transformator Vastgoed B.V. als productie 17 in de procedure heeft gebracht, deze koopovereenkomst te ontbinden, althans te bepalen dat Transformator Vastgoed B.V. uit haar verplichtingen uit deze overeenkomst zal zijn ontslagen en Borghese Vastgoed Participaties B.V. te veroordelen tot betaling van de pro resto schade van Transformator Vastgoed B.V. van tenminste

(€ 1.713.000 – € 78.720 – € 1.050.000=) € 584.280 op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

zowel primair als subsidiair

alles met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Borghese Vastgoed Participaties B.V. in de proceskosten van beide instanties, te betalen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest, bij gebreke waarvan Borghese Vastgoed Participaties B.V. tevens wettelijke handelsrente over de proceskosten aan appellant verschuldigd wordt”.

In incidenteel appel heeft Borghese gevorderd:

“Dat het Uw Gerechtshof moge behagen om op de hiervoor aangevoerde gronden het vonnis van de rechtbank Leeuwarden tussen partijen in conventie en reconventie gewezen op 1 februari 2012 te bekrachtigen, eventueel onder aanvulling en verbetering van de gronden, zulks met veroordeling van Transformator in de kosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voormelde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest”.

De beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel

3.1
De feiten

3.1.1Tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten (r.o. 2.1 tot en met 2.17) zijn behoudens grieven I en II in het incidenteel appel geen grieven aangevoerd en is ook anderszins niet van bezwaren daartegen gebleken. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan, met inachtneming van wat hierna met betrekking tot genoemde grieven zal worden overwogen.

3.1.2Met grief I in het incidenteel appel klaagt Borghese dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat een onderdeel van het (hierna te bespreken) project bestond uit de realisatie van een parkeerkelder. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de raadsman van Transformator dit aanvankelijk betwiste feit uitdrukkelijk als juist erkend, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

3.1.3
Grief II in het incidenteel appel houdt in dat in r.o. 2.9 van het bestreden vonnis ten onrechte wordt gesproken over een “bronzen en gietijzeren kabel- en leidingnetwerk”. Dit moet volgens Borghese zijn: “asbesten en brosse gietijzeren leidingen”. Het hof zal hierna weergeven wat op dit punt staat vermeld in de diverse relevante notulen.

3.1.4De beide genoemde incidentele grieven kunnen overigens niet tot vernietiging van het vonnis leiden (zie hetgeen hierna zal worden opgemerkt over het incidenteel appel).

3.1.5Met inachtneming van het voorgaande en aangevuld met wat verder nog als onweersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak – voor zover in hoger beroep nog van belang – om het navolgende.

3.1.6Transformator is een vastgoedontwikkelingsmaatschappij. Borghese is een projectontwikkelingsmaatschappij van vastgoed en tevens een beheer- en beleggingsmaatschappij.

3.1.7Partijen hebben op 27 november 2009 een “raamovereenkomst projectovername” (hierna te noemen: de raamovereenkomst) gesloten. Deze raamovereenkomst strekt tot overname door Borghese van Transformator van een vijftal vastgoedprojecten. Een van die vijf projecten betrof het project “It Nearingshûs” te Drachten aan het Moleneind (hierna te noemen: het project). Dit project zou volgens de raamovereenkomst door Borghese gekocht worden voor de realisatie van 24 woonappartementen, een kantoorruimte/winkelruimte en een parkeerkelder. Ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomst waren de bouwtekeningen reeds gereed. In artikel 4 van de raamovereenkomst is geregeld, kort gezegd, dat Borghese een aantal openstaande facturen van projectcrediteuren van Transformator zal overnemen tot een totaalbedrag van € 325.000,- exclusief btw. In artikel 5 is bepaald dat de gemaakte kosten voor de architect tot een bedrag van € 150.000,- exclusief btw deel uitmaken van het in artikel 4 genoemde bedrag van € 325.000,-.

3.1.8Aansluitend aan de raamovereenkomst hebben partijen op 20 december 2009 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de percelen plaatselijk bekend als Moleneind NZ 40, 42, 44, 46, 48 en 50 te Drachten, kadastraal bekend als gemeente Drachten, sectie A, nummers 5787, 5786, 5785, 5784, 5783 en 10724 (alle geheel) en 12652 gedeeltelijk tegen een koopsom van € 1.388.000,-, te vermeerderen met eventueel over dit bedrag verschuldigde omzetbelasting. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de koopovereenkomst.

3.1.9In de artikelen 3.1. tot en met 3.5. van de koopovereenkomst, zoals in het vonnis van de rechtbank geciteerd, is de betaling van de koopprijs geregeld. In artikel 3.2 is, zakelijk weergegeven, bepaald dat de koper de ten tijde van het ondertekenen van de raamovereenkomst gelegde beslagen accepteert, mits koper door verkoper bij het ondertekenen van de raamovereenkomst bekend was gemaakt met de vordering(en) van deze beslaglegger(s) en de koopovereenkomst direct na ondertekening wordt ingeschreven in de openbare registers. In 3.5 is onder meer bepaald dat de verkoper verplicht is het verkochte vrij van beslagen te leveren zulks echter met inachtneming van het in artikel 3.2 bepaalde.

3.1.10 Artikel 4.2. van de koopovereenkomst bepaalt:

“Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als bedoeld in lid 6 van dit artikel nodig zijn.”.

Het bedoelde lid 6 luidt:

“Koper is voornemens het verkochte als volgt te gebruiken: ten behoeve van de realisering van het vastgoedproject. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte deelt verkoper mee dat dit gebruik op privaatrechtelijke gronden is toegestaan.”

Artikel 10 van de koopovereenkomst luidt:

“1. Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).

2. Koper oordeelt een nader bouwkundig onderzoek niet nodig en aanvaardt derhalve het verkochte voor wat de bouwkundige toestand (inclusief asbest) in de staat waarin het zich thans bevindt, het hiervoor in lid 1 van dit artikel bepaalde in acht genomen.”

3.1.11 Op 6 januari 2010 heeft de notaris de koopovereenkomst laten inschrijven in de openbare registers. Kort daarvoor is voor een bedrag van € 26.522,34 conservatoir beslag gelegd op het gekochte ten behoeve van [E].

3.1.12 Bij brief van 22 maart 2010 heeft Borghese aan Transformator onder meer kenbaar gemaakt dat (i) in de grond naast de verkochte percelen leidingen en kabels van nutsbedrijven lopen welke verlegd moeten worden, (ii) dat er een vluchtweg van de naastgelegen Aldi supermarkt over de verkochte kavel loopt en (iii) dat na het sluiten van de koopovereenkomst beslag is gelegd op het verkochte. Borghese heeft zich op het standpunt gesteld dat Transformator onder meer ten aanzien van genoemde drie kwesties is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Zij geeft aan dat zij haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst opschort en zij sommeert Transformator binnen een termijn van tien dagen voor herstel of schadeloosstelling zorg te dragen bij gebreke waarvan de ontbinding van de overeenkomst zal worden ingeroepen.

3.1.13 Transformator heeft bij brief van 1 april 2010 de gestelde tekortkomingen betwist en Borghese gesommeerd ervoor zorg te dragen dat de voor de overdracht van de percelen vereiste akte van levering uiterlijk op 9 april 2010 zou worden verleden ten overstaan van één van de notarissen van het kantoor Yvon Notariaat. Voorts heeft zij in die brief Borghese aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade.

3.1.14 Vervolgens heeft de advocaat van Borghese bij brief van 16 april 2010 aan Transformator de koopovereenkomst ontbonden. Transformator heeft hierin niet berust.

Ten aanzien van leidingen en kabels in de percelen (openbare weg) naast het verkochte is ten aanzien van de periode voor de verkoop van de percelen door Transformator aan Borghese het volgende komen vast te staan. In 2006 is een zogeheten Klicmelding gedaan. In 2007 zijn proefsleuven gegraven. De notulen van een vergadering van het ontwerpteam en de nutsbedrijven van 12 maart 2007 luiden, voor zover van belang als volgt:

(…)

“ KPN

Langs het Moleneind liggen (…) 6 kabels. Eventueel zouden deze (…) omgelegd kunnen worden. (…) Langs de Oude Nering is voldoende ruimte voor het projecteren van een tijdelijke damwand. Eventueel is de aanwezige glasvezelkabel eenvoudig te verplaatsen (…). De kabels aan de Oude Nering moeten op langere termijn ook omgelegd worden. Wellicht kan dit ter besparing van kosten worden gecombineerd.

UPC (CAI)

(…)Afgesproken wordt dat er voor UPC geen werkzaamheden zijn.

Nuon (elektra en gas)

Ter plaatse van het Moleneind liggen een (…) drietal middenspanningskabels (…).Op woensdag aanstaande zal [A] een raming verstrekken voor het verplaatsen van de NUTS-kabels van NUON langs het Moleneind.”

Vitens (drinkwater)

Voor het waterleidingbedrijf zijn geen problemen (…)

De kosten voor het omleggen van genoemde drie middenspanning kabels worden vervolgens door Nuon in een e-mail van 16 maart 2007 begroot op € 12.500,-.

[B] van Borst Bouwprojectmanagement heeft bij brief van 8 mei 2007 aan [A] van Nuon meegedeeld:

“In navolging op het overleg van 12 maart 2007, en de onlangs ontvangen kostenramingen voor de eventuele verplaatsing van kabels/leidingen aan het Moleneind en/of aan de Oude Nering te Drachten, delen wij u het volgende mee.

Ten aanzien van het plaatsen van de damwanden voor het realiseren van een parkeerkelder is een oplossing gevonden. Uit deze oplossing kwam naar voren dat het niet noodzakelijk is de kabels/leidingen te verplaatsen.”.

3.1.17 Ten aanzien van de periode na de verkoop van de percelen aan Borghese staat wat de leidingen/kabels betreft het volgende vast. [C], (voormalig) bestuurder van Transformator (hierna: [C]), heeft in een e-mailbericht van 23 maart 2010 (aan [D]) onder meer gemeld:

“Inmiddels heb ik de projectleider opgespoord die indertijd namens Transformator Vastgoed besprekingen heeft gevoerd met de nutsbedrijven over het leidingentraject rondom de lokatie v/h Nearingshus. (…) Hij vertelde mij dat hij indertijd met een projectleider van Friso Bouw de besprekingen met de nutsbedrijven heeft gevoerd. Van het omleggen van leidingen zou geen sprake zijn geweest. Veel te ingewikkeld en kostbaar. Zij hebben met de nutsbedrijven afgesproken om aan de zijde van het Moleneind (daar liggen de meeste leidingen en dicht tegen de bouwput) een permanente damwand te slaan, zodat er geen leidingen hoeven te worden omgelegd. Aan de zijde van de Oude Nering en de Markt is veel meer ruimte aanwezig tussen het leidingentraject en de bouwput. Bovendien lopen daar minder leidingen. Daar kan worden volstaan met tijdelijke damwanden.

Laten we dit morgen maar checken met de nutsbedrijven.”.

3.1.18 In het verslag van de “Nutsbespreking” d.d. 24 maart 2010 staat onder meer vermeld:

“1.2. Damwanden tbv kelder

a. Aan het Moleneind ligt een nuts tracé tegen de bebouwing aan waar problemen kunnen ontstaan tijdens de uitvoering door toepassing van damwanden. Hieronder is omschreven welke uitgangspunten per nuts bedrijf worden gehanteerd.

Water (Vitens):

– Minimale afstand tussen leiding en damwand is 2 mtr.

– Leiding is asbestcementleiding waarvan de koppelingen zwak zijn en geen/weinig beweging kan opnemen waardoor lekkage ontstaat.

– Elke vorm van van verzakking geeft lekkage.

– Pre advies: absoluut omleggen.

Gas (Alliander):

– Gasleiding is gemaakt van gietijzer wat een bros materiaal is. Om deze reden mag er binnen 10 mtr geen damwanden geplaatst worden.

– Conclusie: moet verplaatst worden.

Elektra (Alliander):

– Er liggen zowel leidingen voor middenspanning als laagspanning. (…)

– Conclusie: moet verplaatst worden.

(…)

Aan de nuts partijen is gevraagd om een raming van de kosten op te geven voor het verleggen van zijn/haar leidingen aan het Moleneind. Op basis hiervan zal/kan een keuze gemaakt worden in de uitvoeringsmethodiek (permanente damwand op erfgrens of tijdelijke damwand op 1 mtr van de erfgrens).

De leidingen die los van het gekozen traject definitief verplaatst moeten worden zijn gas en middenspanning elektra.

Raamkosten verleggen leidingen:

– Water : € 12.500,-

– KPN : € 7.800,- (2 stuks)

– Elektra : € 23.000,- voor de middenspanning (3 stuks).

– Gas : volgt

– CAI : volgt.

Zodra alle kosten bekend zijn kan een keuze gemaakt worden waarna de nutspartijen een definitieve offerte kunnen opstellen.

Uitvoeringstijd: Voor het verleggen van nutsleidingen wordt standaard 13 weken gehanteerd vanaf het verlenen van opdracht”.

3.2
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.2.1Transformator heeft Borghese gedagvaard en heeft vorderingen ingesteld die (na wijziging van eis) primair strekken tot nakoming van de koopovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en subsidiair tot ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Voorts is (zowel primair als subsidiair) gevorderd voor recht te verklaren dat Borghese toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, is aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente over de schadevergoeding en is gevorderd Borghese in de proceskosten te veroordelen.

3.2.2Aan deze vorderingen is kort gezegd ten grondslag gelegd dat Borghese zonder gegronde reden heeft geweigerd de koopovereenkomst na te komen.

3.2.3Borghese heeft verweer gevoerd. Zij heeft een beroep gedaan op een in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Voorts heeft zij een beroep gedaan op opschorting en aangevoerd dat Transformator (ten aanzien van een drietal, hierna te bespreken, onderdelen: kabels/leidingen, vluchtweg Aldi en beslag door [E]) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Zij heeft, na vermeerdering van eis, in reconventie gevorderd dit voor recht te verklaren, alsmede dat zij de koopovereenkomst op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden. Verder heeft zij schadevergoeding, op te maken bij staat gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair heeft zij gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, alsmede de koopovereenkomst op die grond te vernietigen en Transformator te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ter grootte van € 187.543,11, te vermeerderen met de wettelijke rente. Meer subsidiair heeft Borghese gevorderd voor recht te verklaren dat Transformator toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en deze overeenkomst partieel ontbonden te verklaren, althans partieel te ontbinden op grond van wanprestatie en de koopovereenkomst te wijzigen ter opheffing van het door de wanprestatie ingetreden nadeel, door te bepalen dat de koopsom wordt verminderd met € 225.420,-. Uiterst subsidiair heeft Borghese gevorderd de gevolgen van de koopovereenkomst ter opheffing van het door de dwaling ingetreden nadeel op grond van artikel 6: 230 lid 2 jo. 6: 248 BW te wijzigen door te bepalen dat de overeengekomen koopsom wordt verminderd met een bedrag van € 225.420,-.

De rechtbank heeft geoordeeld, samengevat:

Het beroep van Borghese op de ontbindende voorwaarde faalt. Het beroep op toerekenbare tekortkoming faalt ten aanzien van de vluchtweg Aldi en het gelegde beslag.

De aanwezigheid van het door Borghese bedoelde kabel- en leidingennetwerk in de belendende percelen levert non-conformiteit op, nu Borghese als professioneel projectontwikkelaar weliswaar rekening had moeten houden met de aanwezigheid van kabels en leidingen, maar niet is aangetoond dat Borghese ook rekening had moeten houden met kwetsbare leidingen als de onderhavige. Vaststaat voorts dat de leidingen verplaatst moesten worden. Los van de exacte hoogte van het schadebedrag brengt dit zodanig extra tijd en kosten met zich mee, dat Borghese daar bij de koopovereenkomst niet op bedacht behoefde te zijn. Transformator daarentegen was niet alleen bekend met het bestaan van de kabels en leidingen, zij heeft reeds in 2007 daarover overleg gehad met de nutsbedrijven. Ook toen is gesproken over de eventuele verplaatsing van de kabels en leidingen. Transformator was derhalve voldoende op de hoogte van mogelijke problemen met betrekking tot de kabels en leidingen en had Borghese daarvan in kennis behoren te stellen. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij haar mededelingsplicht geschonden. Borghese heeft derhalve de overeenkomst terecht bij brief van 16 april 2010 wegens non-conformiteit ontbonden. Aan het verweer van Transformator dat zij een alternatief heeft geboden gaat de rechtbank voorbij, nu zij dit heeft gedaan nadat Borghese een beroep had gedaan op ontbinding van de overeenkomst.

De rechtbank verwerpt het verweer dat de tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding niet zou rechtvaardigen.

3.2.5Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de primair gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. Transformator is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

3.3
Eiswijziging

3.3.1In hoger beroep heeft Transformator, stellende dat nakoming van de koopovereenkomst inmiddels niet meer mogelijk is omdat de hypotheekhouders tot executie zijn overgegaan, haar eis gewijzigd, in die zin dat deze thans luidt zoals hiervoor onder het kopje “Het geding in hoger beroep” is weergegeven. Tegen deze eiswijziging heeft Borghese geen bezwaar gemaakt. Nu het hof ambtshalve de eiswijziging niet strijdig oordeelt met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

3.4
De (verdere) bespreking van de grieven

Het incidenteel appel

3.4.1Het incidenteel appel is onnodig ingesteld, nu de vorderingen in conventie zijn afgewezen en de primaire vorderingen in reconventie zijn toegewezen. Indien het principaal appel gegrond wordt bevonden, dan brengt de devolutieve werking van dat appel mee dat de in eerste aanleg verworpen of niet besproken grondslagen/weren en (meer) subsidiaire vorderingen van Borghese alsnog door het hof zullen worden beoordeeld. Borghese mist daarom belang bij het incidenteel appel. Dit laat onverlet dat hetgeen in de (toelichtingen op) de incidentele grieven en de reactie daarop is aangevoerd door het hof betrokken zal worden bij de beoordeling van het principaal hoger beroep en, indien daaraan wordt toegekomen, bij de bespreking van de in eerste aanleg verworpen of niet besproken grondslagen/weren en (meer) subsidiaire vorderingen van Borghese.

Het principaal appel

3.4.2
Grief I komt vanuit diverse invalshoeken (subgrieven) op tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van het kabel- en leidingennetwerk non-conformiteit oplevert. Grief II (onderverdeeld in subgrieven) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tekortkoming van Transformator de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Met grief III klaagt Transformator dat haar vorderingen ten onrechte zijn afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De kabels/leidingen

Het gaat hier om de aanwezigheid van kabels en leidingen in de aan het verkochte belendende percelen (openbare weg) waarvan volgens de notulen van de vergadering van

24 maart 2010 (r.o 3.1.18) een deel volgens de nutsbedrijven moet worden omgelegd. Transformator heeft de juistheid van die notulen en de daaruit blijkende noodzaak tot verlegging van kabels en leidingen bestreden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de notulen zijn opgemaakt door een aan Borghese gelieerde rechtspersoon, Pleijsier Bouw, en dat de notulen niet zijn vastgesteld door de aanwezige partijen. Die enkele omstandigheid acht het hof evenwel op zichzelf onvoldoende om aan de juistheid van de notulen te twijfelen. Transformator geeft ook niet aan dat en op welke punten de notulen een onjuiste weergave geven van wat er is besproken. Zij had hier eenvoudig navraag naar kunnen doen bij de betrokken nutsbedrijven. Nu Transformator haar betwisting voor het overige niet heeft gemotiveerd, gaat het hof daaraan voorbij. Bovendien strookt de inhoud van deze notulen voor wat betreft de noodzaak tot het verleggen van drie elektriciteitskabels van Nuon met de notulen van 12 maart 2007 waar Transformator zich zelf op heeft beroepen (r.o. 3.1.15). De relevantie van die vaststelling zal hieronder blijken.

3.4.4Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat de kabels/leidingen zich niet bevinden in de verkochte percelen zelf maar in de belendende percelen niet betekent dat geen sprake kan zijn van non-conformiteit.

3.4.5Dat wil nog niet zeggen dat de aanwezigheid van kabels/leidingen in de belendende percelen zonder meer non-conformiteit oplevert. Het gaat erom wat de koper op dit punt mocht verwachten en waarmee hij in redelijkheid rekening moest houden. Het hof overweegt dienaangaande dat, zoals ook door Transformator is gesteld en door Borghese niet is weersproken, het een feit van algemene bekendheid is dat in een oude stadskern als de onderhavige leidingen en kabels van nutsbedrijven lopen. Van een professionele koper van vastgoed zoals Borghese mag dan ook worden verwacht dat zij bekend is met dit risico en het gevaar dat deze kabels/leidingen met het oog op de voorgenomen bouwactiviteiten verlegd moeten worden. Dit geldt temeer indien het slaan van een of meer damwanden in verband met de realisatie van een parkeerkelder tot de uit te voeren werkzaamheden behoort, zoals dat hier het geval is. Het lag naar verkeersopvattingen dan ook niet op de weg van Transformator om Borghese op dit risico te wijzen, doch het lag op de weg van Borghese hiernaar onderzoek te doen (vergelijk artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst, zoals geciteerd in r.o. 3.1.10). Gesteld noch gebleken is dat Borghese voorafgaand aan de koop hiernaar onderzoek heeft gedaan en vaststaat dat zij ter zake geen vragen heeft gesteld aan Transformator. Aldus heeft Borghese de kans op aanwezigheid van kabels/leidingen in belendende percelen en het risico op de noodzaak tot verplaatsing daarvan aanvaard en als het ware op de koop toegenomen. Hoe dit risico zich dan openbaart, zoals in casu door onder meer een asbestcementen waterleiding en een gietijzeren gasleiding, is in beginsel niet van belang. Het gaat er niet om of de koper specifiek bedacht moet zijn op het risico van dergelijke “kwetsbare leidingen”, het gaat erom of hij bedacht moet zijn op het risico van problemen met bestaande kabels en leidingen als gevolg van bouwwerkzaamheden. Die vraag beantwoordt het hof als gezegd bevestigend. Een uitzondering moet worden gemaakt voor extreme situaties. Niet (gemotiveerd) gesteld noch gebleken is dat een zodanige extreme situatie zich hier voordoet.

3.4.6Er kunnen evenwel omstandigheden zijn die meebrengen dat de koper geen onderzoek hoefde in te stellen, of die met zich brengen dat het nalaten daarvan niet aan de koper kunnen worden tegengeworpen. Het eerste zal het geval kunnen zijn wanneer de afwezigheid van (het risico op verplaatsing van) kabels en leidingen door de verkoper is gegarandeerd; het tweede wanneer de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden.

3.4.7Borghese heeft aangevoerd dat een garantie als hiervoor bedoeld valt te lezen in de artikelen 4.2 en 10.1 van de koopovereenkomst. Voorts heeft Borghese aangevoerd dat zij een “uitontwikkeld” project heeft gekocht. Volgens Borghese mocht zij ervan uitgaan dat zonder vertraging en hoge kosten zou kunnen worden gebouwd. Transformator heeft een en ander gemotiveerd betwist.

3.4.8Bij de uitleg van een contractsbeding komt het in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang (de zogenoemde Haviltexnorm: HR 13 maart 1981; NJ 1981, 635). Van beslissende betekenis zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Hoewel de uitleg van een schriftelijk contract dus niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004; NJ 2005, 493).

3.4.9Het hof leest in artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst geen garantie die (mede) zou omvatten een garantie inzake de afwezigheid van (het risico op verplaatsing van) kabels en leidingen in de belendende percelen. Het artikellid houdt in dat het registergoed bij de feitelijke aflevering de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel bedoeld, te weten: de realisering van een vastgoedproject. De genoemde bepaling kan niet los worden gezien van de overige bepalingen van de overeenkomst, waaronder artikel 10 lid 1. Ook in artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst leest het hof geen garantie als gesteld. Het artikel komt erop neer dat de verkoper garandeert de informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper moet worden gebracht en dat de koper de resultaten aanvaardt van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen voor zijn risico komen, voor zover deze aan verkoper niet bekend zijn. De in artikel 10 lid 1 neergelegde onderzoeksplicht van de koper kleurt aldus nader in wat deze, gelet op artikel 4 van de overeenkomst, aan feitelijke eigenschappen van het verkochte mag verwachten. Op de mededelingsplicht van Transformator komt het hof hieronder terug (r.o. 3.4.12 en volgende).

3.4.10 Evenmin valt in de koopovereenkomst te lezen dat een “uitontwikkeld” project wordt verkocht of dat de koper van het verkochte registergoed mag verwachten dat de realisering van het voorgenomen vastgoedproject (in de considerans omschreven als “24 woonappartementen, 1 kantoorruimte en/of winkelruimte en parkeerplaatsen, conform bijlage 1”) zonder vertraging en op dat moment niet voorziene extra kosten zal kunnen plaatsvinden. Tussen partijen is ook niet in geschil dat ten tijde van de koop de bouwvergunning 2e fase voor het project nog niet was aangevraagd en dat derhalve van een “panklaar” bouwproject waarbij direct met de bouw zou kunnen worden begonnen, in zoverre geen sprake was.

3.4.11 Borghese heeft geen, althans onvoldoende, bijkomende feiten en omstandigheden gesteld die, indachtig de hier toepasselijke zogenoemde haviltexmaatstaf, niettemin kunnen leiden tot een uitleg van de koopovereenkomst in de door haar voorgestane zin.

3.4.12 Volgens Borghese heeft Transformator een mededelingsplicht geschonden. Het hof stelt voorop dat, hoewel Transformator ervan mocht uitgaan dat Borghese als professionele vastgoedkoper in algemene zin bekend zou zijn met de mogelijkheid van kabels en leidingen in de belendende percelen en het risico dat deze bij de bouw verplaatst moeten worden (zie hierboven onder 3.4.5), dit onverlet laat dat Transformator Borghese had moeten informeren over eventueel bij haar bekende concrete en specifieke problemen op dit punt, nu zij moest begrijpen dat die informatie voor Borghese als koper in hoge mate relevant zou zijn Dit brengt het hof bij de vraag waarmee Transformator bekend was ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst.

Uit de door Transformator overgelegde notulen van een nutsvergadering op 12 maart 2007 (zoals ten dele geciteerd in r.o. 3.1.15) blijkt het volgende:

KPN gaat ervan uit dat langs het Moleneind eventueel kabels moeten worden verplaatst. Langs de Oude Nering is voldoende ruimte voor het projecteren van een tijdelijke damwand. Eventueel is de aanwezige glasvezelkabel eenvoudig te verplaatsen. De kabels aan de Oude Nering moeten op langere termijn ook omgelegd worden. Wellicht kan dit ter besparing van kosten worden gecombineerd. Het hof begrijpt dit laatste aldus dat het gaat om een door KPN zelf geplande omlegging, die los staat van de bouw van het onderhavige project.

Nuon gaat ervan dat ter plaatse van het Moleneind drie elektriciteitskabels moeten worden verplaatst. De kosten werden door Nuon begroot op € 12.500,- (prod. 11 memorie van grieven). Voor het overige werden er geen concrete problemen voorzien. Nuon maakt geen melding van broze gietijzeren gasleidingen. Vitens voorziet geen problemen en merkt niets op over asbestcementen waterleidingen.

3.4.14 Uit het vorenstaande volgt dat uitsluitend wat betreft een drietal elektriciteitskabels van Nuon sprake was van een aan Transformator bekend concreet en specifiek probleem. Zoals hiervoor is overwogen had Transformator Borghese hierover moeten informeren. Borghese heeft gesteld dat Transformator zulks heeft nagelaten. Transformator heeft dat betwist. Zij voert als verweer dat zij voor dit probleem een oplossing had gevonden die, naar het hof begrijpt, bestond uit (onder meer) het plaatsen van een permanente damwand. Volgens Transformator heeft zij het probleem en de oplossing aan Borghese kenbaar gemaakt door de verstrekking van een bouwtekening waar een en ander uit blijkt. Borghese heeft dat weersproken. Bij gelegenheid van de pleidooien is aan Transformator gevraagd haar verweer toe te lichten aan de hand van de desbetreffende bouwtekening. Transformator was achter niet in staat de bewuste bouwtekening te tonen waaruit het door haar gestelde blijkt. Op grond daarvan gaat het hof aan de betwisting door Transformator als onvoldoende gemotiveerd voorbij en moet het ervoor gehouden worden dat zij Borghese op dit punt niet heeft geïnformeerd.

3.4.15 Transformator heeft voorts betoogd dat de wetenschap omtrent de aanwezigheid van de kabels bij haar (voormalige) bestuurder [C] moet worden toegerekend aan Borghese. Naar het oordeel van het hof mist dit betoog echter een deugdelijke onderbouwing. Het enkele feit dat tussen [C] en Borghese vanaf november 1999 een nauwe samenwerking heeft plaatsgevonden en dat tussen hen een zogenoemde projectontwikkelingsovereenkomst is gesloten, is daartoe op zichzelf onvoldoende. Derhalve gaat het hof ook aan dit betoog voorbij.

3.4.16 Nu Transformator blijkens het voorgaande inzake de drie elektriciteitskabels van NUON haar mededelingsplicht heeft geschonden, kan zij Borghese op dit punt niet tegenwerpen dat Borghese haar onderzoeksplicht heeft verzaakt.

3.4.17 Dat Transformator bekend was of had moeten zijn met andere specifieke en concrete problemen inzake kabels en leidingen zoals die thans volgens Borghese zijn gebleken, waaronder met name de aanwezigheid van een asbestcementen waterleiding en een gietijzeren gasleiding, is niet gebleken noch voldoende onderbouwd door Borghese gesteld.

Het hof komt tot de conclusie dat wat betreft de kabels/leidingen het beroep op wanprestatie uitsluitend kan slagen ten aanzien van de drie elektriciteitskabels van Nuon. Vaststaat dat Transformator onder meer ter zake van deze tekortkoming bij brief van 22 maart 2010 in gebreke is gesteld waarbij haar een termijn is gesteld van tien dagen. Zij stelt dat, anders dan door de rechtbank is aangenomen, door haar binnen die termijn een oplossing is aangeboden voor de aangetroffen kabels/leidingen, in die zin dat zij Borghese heeft geadviseerd een prefab kelderbak te laten afzinken. Borghese heeft aangevoerd dat deze oplossing pas na de ontbinding is aangereikt en daarom te laat. Voorts heeft zij betwist dat sprake is van een deugdelijke en financieel aanvaardbare oplossing. Het hof overweegt dat het op de weg van Transformator had gelegen om behoorlijk te onderbouwen dat het aangereikte alternatief wat betreft technische en financiële aspecten en risico’s een aanvaardbare oplossing zou zijn. Aan die stelplicht heeft zij naar het oordeel van het hof niet voldaan. Zij verwijst slechts naar een verklaring van haar eigen (voormalige) bestuurder

[C]. Daar komt bij dat [C] in zijn e-mail van 13 september 2010 (prod. 8 bij conclusie van repliek/antwoord) het volgende schrijft:

“Met dit systeem kon de damwand vervallen en hoefden er hoogst waarschijnlijk [cursivering hof] ook geen kabels en leidingen te worden omgelegd.” Hieruit volgt dat ook volgens [C] de geboden oplossing niet zeker was. Derhalve gaat het hof ervan uit dat geen deugdelijke oplossing is aangeboden, daargelaten op welk moment dat zou zijn geweest.

3.4.19 Hiermee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of de aanwezigheid van de drie Nuon kabels de ontbinding van de gehele overeenkomst rechtvaardigt. Het hof stelt voorop dat de verlegkosten relatief zeer gering zijn. Deze kosten zijn in 2007 door Nuon begroot op € 12.500,-. Volgens de notulen van de nutsvergadering van 24 maart 2010 worden deze kosten op dat moment door Nuon geraamd op € 23.000,-. De juistheid van die raming is door Transformator niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Het hof overweegt dat Borghese haar te verwachten winst op het project begroot op € 430.000,-. (conclusie van dupliek/repliek sub 3.26). Indien dat juist zou zijn, dan betreffen de verlegkosten ongeveer 5% van de winst. Afgezet tegen de koopsom van € 1.388.000,- plus overname crediteuren ad € 325.000,-, derhalve in totaal € 1.713.000,- , gaat het slechts om 1,3%. Uitgaande van het totaal van de koopsom en de te maken bouwkosten gaat het om een nog veel lager percentage. Weliswaar zou door het verleggen van de drie kabels de bouw kunnen vertragen, maar niet is onderbouwd hoe lang dat zou zijn. Niet gemotiveerd is gesteld of gebleken dat de door Borghese genoemde standaardtermijn van 13 weken ook onverkort heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarin het om het omleggen van slechts drie kabels gaat Voorts heeft Transformator onweersproken gesteld dat ten tijde van de ontdekking door Borghese van de kabels de bouwvergunning 2e fase nog niet was aangevraagd en dat de beslistermijn ter zake 6 weken bedraagt met een mogelijkheid van een verlenging van 6 weken. Ook heeft zij onweersproken gesteld dat de aanvraag voor de bouwvergunning 2e fase werd opgehouden doordat Borghese haar verplichting tot betaling van de architect niet nakwam (zie artikel 5 van de raamovereenkomst). Hoe dan ook, het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de drie kabels door Nuon (voor het grootste) deel verlegd hadden kunnen worden in de periode waarin Borghese nog in afwachting verkeerde van de bouwvergunning 2e fase en waarin dus nog niet gebouwd kon worden, zodat van een vertraging van de bouw niet of nauwelijks sprake zou zijn. Ten slotte staat in dit verband vast dat Transformator de oude opstallen op de percelen al voorafgaand aan de levering had gesloopt en dat mede gelet daarop de gevolgen van een gehele ontbinding zeer verstrekkend zouden zijn. Het hof concludeert dat gelet op alle feiten en omstandigheden een volledige ontbinding van de overeenkomst vanwege uitsluitend de drie Nuon kabels niet gerechtvaardigd is.

3.4.20 Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, zal het hof thans eerst bespreken of Transformator op de andere door Borghese gestelde punten is tekortgeschoten en, zo ja, of dit meebrengt dat in combinatie met de tekortkoming inzake de drie Nuon kabels volledige ontbinding van de overeenkomst (toch) gerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om de kwestie van de vluchtweg voor Aldi en het beslag. Terzijde merkt het hof hier op dat Borghese in appel haar beroep op de ontbindende voorwaarde bij gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk heeft prijsgegeven.

De vluchtweg Aldi

3.4.21 Het gaat hier om het feit dat over het gekochte terrein een vluchtweg van Aldi loopt. Borghese heeft zich erop beroepen dat Transformator hiervan wist en dat zij bij instandhouding van de vluchtweg 10m2 niet kan bebouwen zonder dat dit een besparing van de bouwkosten oplevert.

3.4.22 Transformator heeft, naast het feit dat zij heeft betwist dat Aldi ter zake enig zakelijk of persoonlijk recht toekwam, aangevoerd dat de kwestie in overleg met Aldi is opgelost. Volgens haar heeft Aldi afstand gedaan van de vluchtweg en heeft Aldi in overleg met de brandweer een nieuwe vluchtroute gekozen. De inhoud van deze afspraken is vastgelegd in een namens Aldi voor akkoord ondertekende brief van 4 mei 2010 (prod. 9 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie). Reeds in haar brief van 1 april 2010 aan Borghese heeft Transformator een oplossing met Aldi in het vooruitzicht gesteld.

3.4.23 Naar het oordeel van het hof heeft Borghese in het licht van dit verweer (i) onvoldoende onderbouwd dat Aldi krachtens enig persoonlijk of zakelijk recht aanspraak kon maken op instandhouding van de vluchtweg en (ii) onvoldoende gemotiveerd betwist dat Transformator het (veronderstelde) probleem van de vluchtweg in onderling overleg met Aldi heeft opgelost en dat deze oplossing afdoende is. Aangezien Transformator dit reeds in de brief van 1 april 2010 had aangekondigd, is er van een situatie als bedoeld in artikel 6:80a BW geen sprake geweest.

Het beslag door [E]

3.4.24 Het gaat hier om een conservatoir beslag dat op 6 januari 2010 na de koop maar nog juist voor de inschrijving daarvan op het registergoed is gelegd door [E]. Borghese heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 3.2. van de koopovereenkomst alleen die beslagen behoeft te accepteren die ten tijde van het aangaan van de raamovereenkomst, zijnde 27 november 2009, bestonden. Door Transformator is onder meer aangevoerd dat de vordering ter zake waarvan beslag is gelegd ingevolge artikel 4 van de raamovereenkomst door Borghese aan [E] zou worden voldaan. Door zelf deze verplichting niet na te komen, heeft Borghese een situatie gecreëerd waarin Transformator de verkochte percelen niet vrij van een ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst onbekend beslag zou kunnen leveren, aldus Transformator. Het hof stelt vast dat Borghese deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Bij gelegenheid van de pleidooien is aan haar uitdrukkelijk gevraagd of bedoelde vordering deel uitmaakt van de op grond van artikel 4 van de raamovereenkomst door Borghese te betalen vorderingen. Hierop bleef Borghese het antwoord schuldig, zodat het hof dit als niet weersproken voor juist aanneemt. Het lag derhalve op haar eigen weg deze vordering te voldoen waardoor het beslag zou vervallen. Alsdan zou op het moment van levering het beslag niet meer bestaan, zodat van een tekortkoming aan de zijde van Transformator geen sprake is.

Tussenconclusie ten aanzien van het beroep op tekortkoming

3.4.25 Uit het voorgaande volgt dat uitsluitend ten aanzien van drie Nuon kabels sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Transformator. Als gezegd, rechtvaardigt die enkele tekortkoming naar het oordeel van het hof niet de volledige ontbinding van de koopovereenkomst. Alvorens zo nodig de vraag te beantwoorden of partiële ontbinding van de koopovereenkomst is gerechtvaardigd, zal het hof eerst ingaan op het door Borghese gedane beroep op dwaling. Door haar is immers subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst op die grond ingeroepen terwijl de partiële ontbinding door haar eerst meer subsidiair is gevorderd.

Het beroep op dwaling

3.4.26 Ten aanzien van de drie Nuon kabels heeft het hof vastgesteld dat Transformator een mededelingsplicht heeft geschonden. Als gevolg daarvan is Borghese in dwaling komen te verkeren in de zin van artikel 6: 228 lid 1 onder b BW, nu niet is betwist dat Borghese van de afwezigheid van kabels en leidingen uitging. Hiervoor is reeds overwogen dat Transformator onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een aanvaardbare oplossing (in de vorm van een prefab bak) heeft aangeboden.

3.4.27 Bij gelegenheid van de pleidooien is ten aanzien van de kabels/leidingen door Borghese voor het eerst een beroep gedaan op wederzijdse dwaling. Gelet op het voorgaande is dit beroep mogelijk relevant voor andere kabels/leidingen dan de drie elektriciteitskabels van Nuon. Door Transformator is bezwaar gemaakt tegen het tijdstip waarop voor het eerst een beroep op dit dwalingsgeval (art. 6: 228 lid 1 onder c) naar voren is gebracht. Dat bezwaar acht het hof gegrond. Ingevolge de zogenoemde “in beginsel strakke regel” dienen grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend in de eerste conclusie in hoger beroep naar voren te worden gebracht (onder andere: HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 9-12-2011, LJN BR2045). Uit laatst genoemd arrest blijkt dat, anders dan door Borghese is betoogd, deze regel ook geldt voor nieuwe weren. Het beroep op wederzijdse dwaling kent een andere feitelijke grondslag en heeft gezien de tenzij-formulering in artikel 6:228 lid 1 onder c BW een eigen dimensie. Het hof ziet dan ook geen reden voor het maken van een uitzondering op genoemde regel. Borghese heeft ook niet uitgelegd wat eraan in de weg stond om dit beroep reeds in de memorie van antwoord naar voren te brengen.

3.4.28 Ook ten aanzien van de “vluchtweg Aldi” is een beroep op dwaling gedaan. Door Transformator is evenwel aangevoerd dat Aldi noch een zakelijk recht bezat noch een persoonlijk recht had op de vluchtweg. Een en ander is door Borghese niet betwist, zodat de vraag is of Transformator hier iets verzwegen heeft wat zij had moeten melden. Daar komt echter bij dat het beroep op dwaling voor het eerst is gedaan bij conclusie van antwoord/eis van 8 september 2010. Voordien had Aldi echter reeds na overleg met Transformator afstand gedaan van een mogelijke aanspraak op de vluchtweg (zie hiervoor r.o. 3.4.22). Bij inleidende dagvaarding heeft Transformator Borghese hierover geïnformeerd (randnummer 24). Nu het mogelijke nadeel aan de zijde van Borghese door Transformator tijdig is opgeheven, is de vermeende bevoegdheid tot vernietiging komen te vervallen (vergelijk artikel 6:230 BW).

3.4.29 Het hof concludeert dat het beroep op dwaling uitsluitend opgaat ten aanzien van de drie elektriciteitskabels van Nuon.

De vorderingen van Borghese

3.4.30 Uit het voorgaande volgt dat de primair door Borghese gevorderde volledige ontbinding en vergoeding van de ontbindingsschade niet toewijsbaar is. Bij de primair gevorderde verklaring voor recht dat Transformator ten aanzien van de drie elektriciteitskabels van Nuon is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst heeft Borghese geen afzonderlijk belang, mede gelet op het navolgende.

3.4.31 De subsidiair gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling is toewijsbaar gelet op de dwaling inzake de drie elektriciteitskabels van Nuon. Het hof tekent hierbij aan dat Transformator (buiten het hiervoor gepasseerde voorstel inzake de prefab bak) geen voorstel als bedoeld in artikel 6:230 lid 1 BW heeft gedaan noch een verlangen als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW kenbaar heeft gemaakt. Een dergelijke oplossing (bijvoorbeeld verlaging van de koopsom voor een bedrag gelijk aan de kosten voor het verleggen van de kabels) is thans ook niet meer mogelijk, nu Transformator als gevolg van de uitwinning door de hypotheekhouders niet meer kan leveren (welke omstandigheid voor haar risico komt: zie hierna onder het kopje “vorderingen van Transformator”). Bij de mede gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan bestaat geen afzonderlijk belang.

3.4.32 Tot de subsidiaire vordering behoort tevens een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 187.543,11 op grond van onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof levert de verzwijging van de aan Transformator bekende aanwezigheid van de drie Nuonkabels een onrechtmatige daad op, nu Transformator aldus heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij in deze jegens Borghese in acht had behoren te nemen. Dit maakt Transformator schadeplichtig. Borghese is bij de begroting van het hiervoor genoemde bedrag uitgegaan van de situatie waarin zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Het hof acht echter onder verwijzing naar het voorgaande niet aannemelijk dat indien Borghese ten tijde van de aankoop was geïnformeerd over de noodzaak tot verlegging van drie Nuonkabels in de belendende percelen, zij de overeenkomst in het geheel niet zou hebben gesloten. Dit is als zodanig ook niet door Borghese gesteld en zonder nadere – niet gegeven – toelichting ook niet aannemelijk nu het verleggen van de drie kabels in bouwtechnisch en financieel opzicht een detail is dat de kern van het bouwproject niet raakt. Het hof acht aannemelijk dat Borghese alsdan een korting op de koopsom zou hebben bedongen ter grootte van de geraamde verlegkosten ad € 23.000,-. Gelet daarop begroot het hof de door Borghese geleden schade op dit bedrag en zal de schadevordering slechts in zoverre worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente vanaf 16 april 2010 is toewijsbaar, nu op grond van artikel 6: 83 aanhef en onder b BW het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

3.4.33 Nu de subsidiaire vordering wordt toegewezen, komt het hof aan de meer subsidiaire vordering tot partiële ontbinding en de uiterst subsidiaire vordering tot opheffing van het nadeel niet toe.

De vordering van Transformator

3.4.34 Daarmee komt het hof toe aan de vordering van Transformator. Deze strekt na wijziging van eis in hoger beroep tot het geven van een verklaring voor recht dat Borghese is tekortgeschoten en tot gehele althans gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst op die grond en tot betaling van schadevergoeding. Deze vorderingen stuiten af op het gegeven dat de koopovereenkomst wordt vernietigd vanwege dwaling. Het hof overweegt nog dat uit het voorgaande volgt dat Borghese haar verbintenissen uit de koopovereenkomst bevoegd heeft opgeschort en dat de omstandigheid dat nakoming gedurende die opschorting onmogelijk is geworden voor risico van Transformator komt (zie artikel 6:59 BW in verbinding met artikel 6: 64 BW en artikel 6:266 BW). De vordering zal derhalve worden afgewezen.

3.5
De slotsom

De grieven in het principaal appel slagen in die zin dat volledige ontbinding en veroordeling tot vergoeding van de ontbindingsschade niet toewijsbaar is. Met toepassing van de devolutieve werking van het appel, zal de overeenkomst echter worden vernietigd op grond van dwaling en zal Transformator worden veroordeeld tot een schadevergoeding van € 23.000,-. Het bestreden vonnis zal in reconventie worden vernietigd (behoudens de beslissing inzake de proceskosten) en er zal in voormelde zin opnieuw recht worden gedaan. In conventie zal het vonnis worden bekrachtigd. Aldus blijft Transformator de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij en dient zij daarom de kosten van beide instanties te dragen. In het principaal hoger beroep worden deze aan de zijde van Borghese begroot op € 4.836,- aan verschotten en wat betreft het te liquideren salaris van de advocaat overeenkomstig 3 punten in tarief VII. In het incidenteel appel blijft een proceskostenveroordeling achterwege nu dit onnodig is ingesteld.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van het arrest.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

vernietigt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 20 december 2009 op grond van dwaling;

veroordeelt Transformator tot betaling aan Borghese van een bedrag ad € 23.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2010 tot aan de dag van voldoening zulks ter zake van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad;

bekrachtigt het vonnis in reconventie ten aanzien van de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan (onderdelen 6.6 en 6.7 van het dictum);

veroordeelt Transformator in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Borghese begroot op € 4.836,- aan verschotten en € 11.685,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, voornoemde proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. F.J. Streppel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

21 januari 2014.