ECLI:NL:GHARL:2014:8246

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.123.444

(zaaknummer rechtbank Arnhem 216326)

arrest van de eerste kamer van 28 oktober 2014

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Winterswijk,

zetelende te Winterswijk,

appellante,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. H.J. Sachse,

tegen:

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank de Liemers u.a.,

gevestigd te Zevenaar,

geïntimeerde

hierna: Rabobank,

advocaat: mr. F.AM. Knüppe.

Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

21 september 2011, 28 december 2011 en 26 september 2012 die de rechtbank Arnhem tussen appellante als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen. Het vonnis van 26 september 2012 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2012:BX9293

Het geding in hoger beroep

2.1Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis van 26 september 2012, voor zover in conventie gewezen, d.d. 21 december 2012,

– de memorie van grieven,

– de memorie van antwoord met 1 productie,

– de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

De vaststaande feiten

[A] (verder: [A]) is op 1 augustus 2003 bij de Gemeente in dienst getreden als financieel beleidsmedewerker “Onderwijs en welzijn”. Vanaf juni 2007 tot

2 september 2008 had hij bij de Gemeente de functie van afdelingscontroller. Op 2 september 2008 is [A] op staande voet ontslagen in verband met fraude.

3.2
[A] combineerde zijn functie bij de Gemeente met het exploiteren van enkele bedrijven: twee bakkerijen, twee lingeriezaken en een muziekzaak.

[A] was aandeelhouder en bestuurder van [A] Beheer B.V. en [A] Vastgoed B.V. i.o. Onder [A] Beheer B.V. hingen de volgende werkmaatschappijen:

[B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. i.o.

[A] Beheer B.V. had bij de Rabobank een bankrekening met nummer: [rekeningnummer 1]. [A] Vastgoed BV i.o. had bij de Rabobank een bankrekening met nummer: [rekeningnummer 2].

3.4
[A] heeft in de crediteurenadministratie van de Gemeente de gegevens van twee crediteuren vervalst. Bij de gegevens van Stichting De Korenburg, een bestaande crediteur van de Gemeente, heeft [A] het bankrekeningnummer van de stichting vervangen door het bankrekeningnummer van [A] Beheer B.V. (nummer [rekeningnummer 1]). Verder heeft [A] een gefingeerde crediteur in de crediteurenadministratie van de Gemeente ingevoerd: Stichting Zorgkantoor Menzis en daarbij het bankrekeningnummer van [A] Vastgoed B.V. i.o. vermeld (nummer [rekeningnummer 2]).

[A] heeft op frauduleuze wijze interne betaalinstructies opgesteld tot betaling van bedragen aan Stichting De Kronenburg en Stichting Zorgkantoor Menzis. In de periode van 16 februari 2004 tot en met 30 juni 2008 is op grond van 16 betaalopdrachten van de Gemeente aan de Bank der Nederlandse Gemeenten (verder: BNG) naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] totaal € 1.453.097,31 overgeboekt. In de betaalopdracht van de Gemeente is als begunstigde vermeld Stichting De Korenburg, terwijl [A] Beheer B.V. de werkelijke rekeninghouder was. In de genoemde periode is op grond van drie betaalopdrachten van de Gemeente aan BNG naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 2]

in totaal € 269.639,00 overgeboekt. In de betaalopdrachten van de Gemeente is als begunstigde vermeld Stichting Zorgkantoor Menzis, terwijl [A] Vastgoed B.V. i.o. de werkelijke rekeninghouder was.

De door [A] gepleegde fraude is niet beperkt gebleven tot hetgeen onder 3.5 staat vermeld. Uit het onderzoeksrapport van KPMG Advisory N.V. d.d. 27 oktober 2008 (verder: KPMG rapport) dat in opdracht van de Gemeente is opgesteld volgt dat door toedoen van [A] in de periode 16 februari 2004 tot en met 30 juni 2008 via 38 betalingen in totaal

€ 2.682.468,52 is overgeboekt van de rekening van de Gemeente naar bankrekeningen van ondernemingen waarbij [A] en/of zijn bloed- of aanverwanten nauw betrokken waren als bestuurder of aandeelhouder. In het kader van het op verzoek van de gemeente gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft [A] verklaard : “Wat in het rapport staat is juist”. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 11 februari 2009 is [A] bij verstek terzake deze fraude veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de Gemeente van € 3.024.079,50. Voorts is [A] voor de fraude strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld.

3.7De onder 3.5 bedoelde 19 (16+3) betaalopdrachten van de Gemeente aan BNG hebben geresulteerd in evenzoveel debiteringen van de rekening van de Gemeente bij BNG en crediteringen van de rekeningen van [A] Beheer B.V. en [A] Vastgoed B.V. i.o. bij de Rabobank.

3.8De interbancaire betalingen -van een rekening bij BNG naar een rekening bij de Rabobank- zijn tot stand gekomen door tussenkomst (als zgn. payment processor/afwikkelonderneming) van de Europese naamloze vennootschap [E]. (verder: [E]).

3.9Na verwerking van de interbancaire betalingen kan uit de bij [E] geregistreerde gegevens worden afgeleid dat de naam van de rekeninghouder van de rekening waarop het bedrag is gecrediteerd niet overeenstemt met de door de inzender vermelde naam van de begunstigde van de betaling. Deze gegevens waren zowel voor de BNG als de Rabobank achteraf digitaal te raadplegen.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

Het hoger beroep betreft alleen het vonnis in conventie. De Gemeente vordert -samengevat- onder meer dat Rabobank zal worden veroordeeld om aan haar te betalen

€ 1.695.832,51 (te verminderen met de eventueel van [A], [A] Beheer B.V. en [A] Vastgoed B.V. i.o. -hierna gezamenlijk aangeduid als [A] c.s.- ontvangen bedragen). De Gemeente legt aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank jegens de Gemeente toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de op Rabobank rustende bijzondere zorgplicht. Daartoe voert de Gemeente kort samengevat aan dat Rabobank de huisbankier was van [A] c.s. en daarom de -volgens de Gemeente- ongebruikelijke transacties (de betalingen van de Gemeente aan [A] c.s.) had behoren te constateren. De Gemeente doet hiervoor onder meer een beroep op artikel 14 Besluit prudentiële regels Wft (verder artikel 14 Bpr), De Wet financieel toezicht (verder Wft), De Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (verder de Wet MOT), De Wet financieel toezicht (verder Wft) en De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (verder: Wwft). Verder voert de Gemeente aan dat Rabobank op grond van haar positie binnen het Nederlandse girale betalingsysteem als ontvangende bank van de begunstigden van de betaalopdrachten ([A] c.s.) in staat was tot een naam/nummercontrole en daartoe ook verplicht was.

Bij (eind)vonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van de Gemeente afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank rustte op Rabo noch op grond van een contractuele zorgplicht jegens de Gemeente, die immers niet haar cliënte was, noch als derde met wier belangen de bank gezien haar maatschappelijke functie rekening moet houden, in dit geval een bijzondere zorgplicht jegens de Gemeente.

Tegen dit oordeel komt de Gemeente met twee grieven op. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, nu beide grieven het bestaan van die bijzondere zorgplicht voor Rabo jegens de Gemeente in dit geval tot uitgangspunt nemen. In de memorie van grieven (randnummer 49) wordt het standpunt van de Gemeente als volgt samengevat: “Wat de Gemeente Rabobank verwijt is dat (…) Rabobank als bank -meer in het bijzonder: (i) als huisbank van [A] en (ii) als “ontvangende” bank gezien haar positie in het girale betalingssysteem bepaalde controles had dienen te verrichten: controle van onregelmatige transacties en transactiepatronen, alsmede een naam/nummer-controle.”

4.3Het hof stelt voorop dat de Gemeente aanzienlijke schade heeft geleden door frauduleuze handelingen van haar toenmalige werknemer [A]. [A] heeft gedurende ruim vier jaren onopgemerkt misbruik gemaakt van een onvolkomenheid in het financieel systeem -KEY2- dat toen destijds door de Gemeente werd gebruikt. [A] heeft onder andere door 19 valselijk opgemaakte betaalopdrachten totaal € 1.722.736,31 doen overmaken van de bankrekening van de Gemeente bij de BNG naar de bankrekeningen van de aan [A] gelieerde bedrijven bij de Rabobank. De Gemeente had aan deze bedrijven geen schuld en deed daar ook geen zaken mee. Door toedoen van [A] vermeldden de 19 genoemde betaalopdrachten (totaal € 1.722.736,31) een -gefingeerde- naam van de begunstigde die niet correspondeerde met het in de bankopdracht genoemde rekeningnummer, dat immers toebehoorde aan de aan [A] gelieerde bedrijven. Bij deze 19 betaalopdrachten correspondeerde het rekeningnummer van de begunstigde dus niet met de opgegeven naam van de begunstigde. De Gemeente heeft dit alles gedurende ruim vier jaren niet geconstateerd en deze interne fraude is ook niet geconstateerd bij de jaarlijkse controles door de externe accountant. In het onder 3.6 genoemde KPMG rapport (p. 17) worden als oorzaken die hebben geleid tot de onrechtmatige betalingen nog genoemd “de onvoldoende functiescheiding budgethouders” en “onvoldoende verificatie betalingen”. Aldus is de omvangrijke schade waarvan de Gemeente in deze procedure van de Rabobank vergoeding vordert -mede- ontstaan door omstandigheden die aan de Gemeente kunnen worden toegerekend (art. 6:101 BW). Anders dan waarvan de Gemeente lijkt uit te gaan is voor “toerekenen” niet vereist dat aan de Gemeente van deze omstandigheden een verwijt kan worden gemaakt.

Tegen deze achtergrond oordeelt het hof als volgt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de maatschappelijke positie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof begrijpt de overweging van de rechtbank aldus dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente geen derde in die zin is, althans geen derde met wier belangen in het concrete geval Rabobank rekening hoefde te houden. De grieven van de Gemeente zijn tegen deze oordelen van de rechtbank gericht.

De Gemeente stelt dat zij wel en zodanig derde is en dat Rabobank ten opzichte van haar deze bijzondere zorgplicht heeft geschonden doordat Rabobank haar cliënt [A] c.s. onvoldoende heeft gemonitord en in het kader van de dienstverlening bij het betalingsverkeer achteraf niet heeft gecontroleerd of het rekeningnummer waarop door Rabobank de betaling is bijgeschreven overeenstemde met de naam van de begunstigde zoals deze door de opdrachtgever van de betaling was vermeld.

Monitoring

4.5
[A] exploiteerde via zijn ondernemingen twee bakkerijen, twee lingeriezaken en een muziekzaak. Uit de stukken volgt dat de bedrijven van [A] de beschikking hadden over een zgn. flexkrediet in rekening-courant tot maximaal € 25.000,-. De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd de stelling van Rabobank betwist dat het hier een kleine (standaard) kredietfaciliteit betrof. Het betrof derhalve een eenvoudige -overzichtelijke- financiering. Zoals uit de door de Gemeente aangehaalde en niet betwiste getuigenverklaring van [F] (prod. 6 Gemeente) volgt, was aan het flexkrediet de voorwaarde verbonden dat de kredietnemer ten minste eens in de drie maanden positief moest staan en dat er een automatische melding zou komen als die termijn zou worden overschreden. Uit de niet betwiste verklaring van [F] volgt voorts dat er twee of drie keer met [A] gesproken is over liquiditeitskrapte en dreigende overstand. Hieruit volgt dat het verloop van het krediet door de bank ook daadwerkelijk werd gevolgd, terwijl voorts uit deze verklaring volgt dat [A] telkens duidelijk kon maken dat er geld aan zat te komen en dat hij zijn afspraken met de bank na kwam. In samenhang met de aard en de (beperkte) omvang van de bedrijfsactiviteiten -twee bakkerijen, twee lingeriezaken en een muziekzaak- is het hof van oordeel dat Rabobank, mede in het kader van de aan het flexkrediet verbonden voorwaarde, [A] en zijn bedrijven -ter voldoening aan haar bancaire zorgplicht- in beginsel in voldoende mate heeft gevolgd/gemonitord.

Het hof begrijpt uit de stellingen van de Gemeente dat zij van mening is dat de wetenschap bij Rabobank dat [A] het ondernemerschap combineerde met zijn baan bij de Gemeente een verscherping van de monitoringsverplichting mee bracht en dat bij Rabobank bij de ontvangst van de betalingen van de Gemeente op de rekeningen van [A] c.s. had moeten worden onderkend dat er een belangenconflict bestond tussen de gemeenteambtenaar [A] en de ondernemer [A]. Het hof overweegt hierover als volgt.

Het enkele feit dat [A] zijn functie van ambtenaar bij de Gemeente combineerde met het ondernemerschap is onvoldoende om aan te nemen dat Rabobank de activiteiten van [A] als ondernemer extra behoorde te volgen via het verloop van de zakelijke betaalrekeningen van de bedrijven van [A]. Dit kan onder omstandigheden wellicht anders zijn wanneer de aard van de ondernemersactiviteiten duidelijk samenhang met de werkzaamheden van [A] binnen de gemeente of met de publiekrechtelijke taak van de gemeente, maar dat is nu juist niet het geval. Voor de Rabobank waren er geen aanwijzingen richting [A] c.q. zijn bedrijven dat er sprake was/zou kunnen zijn van ongeoorloofde gedragingen door deze cliënt, dan wel van een cliënt met een verhoogd -integriteits- risico. Daarbij komt dat het naar het oordeel van het hof primair aan de gemeente in haar bijzondere positie als publiekrechtelijke werkgever is om het ontplooien van ondernemingsactiviteiten door haar ambtenaren waar nodig aan banden te leggen en/of te bewaken. Een bank mag er in beginsel vanuit gaan dat dit gebeurt en heeft daarin geen zelfstandige taak.

Voorts ligt aan de stellingen van de Gemeente ten grondslag de aanname dat Rabobank wetenschap had – althans had behoren te hebben- van de betalingen van de Gemeente op de rekeningen van [A] c.s. In dit verband overweegt het hof dat de betalingen van de Gemeente aan [A] c.s. hebben plaatsgevonden op grond van een elektronische betaalopdracht van de Gemeente aan haar bank, BNG, en dat deze betalingen in het kader van het interbancaire betalingsverkeer door tussenkomst van [E], hebben geresulteerd in een creditering van de rekeningen van [A] c.s. bij Rabobank. De betalingen zijn geheel automatisch tot stand gekomen zonder tussenkomst van een medewerker van Rabobank. Hieruit volgt dat van subjectieve wetenschap binnen Rabobank geen sprake is geweest. Nu hierboven reeds is overwogen dat Rabobank niet extra alert behoefde te zijn op door [A] c.s. ontvangen betalingen van de Gemeente, kan Rabobank ook geen verwijt worden gemaakt van het ontbreken van wetenschap dat de betalingen afkomstig waren van de Gemeente.

In het kader van de door de Gemeente gestelde bijzondere zorgplicht heeft zij mede een beroep gedaan op de toezichtrechtelijke monitoringsplicht van Rabobank ingevolge de Wet MOT, artikel 14 Bpr in samenhang met de Wft en de Wwft.

Het hof volgt de Gemeente in haar redenering dat deze publiekrechtelijke regelingen inkleuring kunnen geven aan de privaatrechtelijke zorgplicht van de bank. In onderhavige zaak laat het hof de Wwft echter buiten beschouwing nu, zoals de Gemeente in de dagvaarding (randnummer 52, voetnoot 35) zelf terecht opmerkt, deze wet op 1 augustus 2008 in werking is getreden ter vervanging van de Wet MOT en dat de 19 betalingen waarop de vordering van de Gemeente is gebaseerd hebben plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Wwft. De laatste betaling dateert immers van 30 juni 2008. Ten aanzien van de relevantie van de Wet MOT overweegt het hof dat deze wet niet -mede- de strekking had frauduleuze handelingen zoals deze door [A] zijn gepleegd te voorkomen of te signaleren. Deze wet verplicht de bank ongebruikelijke transacties te melden voor zover het gaat om contante betalingen. Van dergelijke ongebruikelijke contante transacties is bij [A] noch bij zijn bedrijven sprake geweest. Gezien de aard en omvang van de ondernemingsactiviteiten en de verhouding met de bank -zakelijke betaalrekeningen en een eenvoudig flexkrediet- was Rabobank op grond van de Wet MOT niet gehouden tot een verdergaand cliëntenonderzoek dan zij heeft verricht. Tot een voortdurende monitoring en review van [A] en zijn bedrijven, de bankrekeningen en de betalingstransacties was Rabo -anders dan de Gemeente stelt (o.a. conclusie van repliek randnummer 32)- op grond van deze wet niet gehouden.

4.8Hetzelfde geldt voor het beroep op de Wft in samenhang met artikel 14 lid 4 Bpr. Art. 14 Bpr geeft normen met betrekking tot Customer Due Diligence (“ken uw cliënt”, hierna CDD) en lid 4 betreft in het bijzonder de monitoring en review. Zoals uit de toelichting blijkt, Staatsblad 2006,519, p. 107-109, wordt de omvang van de uit te voeren CDD mede bepaald door de risico’s die met de cliënt in kwestie samenhangen en risico’s die met de producten of diensten samenhangen. Zoals boven reeds is overwogen waren de risico’s gezien de aard van de ondernemingsactiviteiten en de bancaire diensten -een eenvoudig flexkrediet in combinatie met zakelijke betaalrekeningen- beperkt en behoefden deze daarom voor Rabobank geen aanleiding te zijn tot het monitoren van alle transacties op de betaalrekeningen van [A] Beheer B.V. en [A] Vastgoed BV i.o. Het feit dat [A] werkzaam was bij de Gemeente maakt dit niet anders. Zoals uit art. 14 lid 4 Bpr. en de toelichting daarop volgt moet Rabobank periodiek toetsen of de situatie van [A] Beheer B.V. en [A] Vastgoed B.V. i.o. na het moment van acceptatie is veranderd (voldoen zij nog steeds aan het risicoprofiel?). Uit hetgeen door de Gemeente is gesteld en het hof voorts is gebleken uit de door de Gemeente overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat de transacties op de betaalrekeningen afweken ten opzichte van de transacties bij aanvang van de bankrelatie. De eerste transactie van de Gemeente met [A] Beheer BV dateert immers van 16 februari 2006 en met [A] Vastgoed B.V. i.o. van 15 mei 2008. [A] heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [A] Beheer B.V. omstreeks oktober 2005 is opgericht en dat de rekeningen van haar en haar werkmaatschappijen bij Rabobank vanaf oktober/november 2005 zijn geopend. Verder heeft hij verklaard dat [A] Vastgoed B.V. i.o. eind 2007 van start is gegaan en toen ook voor deze onderneming bij Rabobank een rekening is geopend. Hieruit volgt dat de betalingen van de Gemeente op de rekeningen van deze vennootschappen vrij kort na het aangaan van de bankrelatie met Rabobank zijn begonnen, zodat niet kan worden gezegd dat deze ontvangen betalingen afweken van ontvangen betalingen bij aanvang van de bankrelatie en voor Rabobank dus aanleiding hadden moeten te zijn om de risicosituatie van deze cliënten nader te bezien. Zie de boven aangehaalde toelichting, p.109, die voorts inhoudt: “De frequentie en diepgang van een dergelijke review hangen af van de risicosituatie van de cliënt”. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat de risicosituatie van [A] Beheer B.V. en [A] Vastgoed B.V. i.o. voor Rabobank geen aanleiding behoefden te zijn om de interbancaire transacties op de zakelijke betaalrekeningen van deze cliënten nader te analyseren. In zoverre falen de grieven.

Naam/nummer-controle

4.9Het hof heeft onder 3.9 -op grond van hetgeen de Gemeente en Rabobank hebben gesteld in de memorie van grieven (randnummers 66-71) respectievelijk de conclusie van antwoord (p.12-14) en de memorie van antwoord (randnummer 35 en 45)- aangenomen dat Rabobank als bank van de bij de betaalopdrachten begunstigde partij en BNG als bank van de opdrachtgever van de betaalopdracht toegang hadden tot de gegevens bij [E] en bij raadpleging van deze gegevens achteraf hadden kunnen constateren dat de door de opdrachtgever opgegeven naam van de begunstigde niet correspondeerde met de naam behorend bij het door de opdrachtgever vermelde rekeningnummer. Deze informatie is voor de bank van de opdrachtgever en voor de bank van de begunstigde beschikbaar nadat de betaling is geëffectueerd. In eerste aanleg is van de zijde van de Gemeente nog gesteld dat Rabobank deze gegevens reeds vóór de creditering van de rekeningen van [A] Beheer B.V. kende en dat zij deze van [E] kreeg toegezonden, hetgeen Rabobank toen heeft betwist. De stelling dat [E] de naam van de opgegeven begunstigde actief aan Rabobank ter beschikking stelde, heeft de Gemeente bij conclusie van repliek (randnummer 19) verlaten. Voor zover de Gemeente de stelling handhaaft dat Rabobank voorafgaand aan de verwerking van de betaalopdracht kennis had kunnen nemen van de gegevens van [E] en dus had kunnen constateren dat de opgegeven naam van de begunstigde niet correspondeerde met de naam van de rekeninghouder, heeft zij deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van Rabobank onvoldoende onderbouwd. Uit het e-mailbericht van Bamberg d.d. 25 augustus 2010 (productie 14 bij dagvaarding) volgt zonder meer dat de via [E] beschikbare informatie betrekking heeft op verwerkte -en dus uitgevoerde- transacties. De Gemeente heeft de inhoud van dit e-mailbericht niet betwist. BNG (als bank van de Gemeente) noch Rabo heeft de voor hen toegankelijke gegevens bij [E] gebruikt om achteraf te controleren of de begunstigde van het rekeningnummer waarop de betalingen hebben plaatsgevonden overeenstemde met de door de opdrachtgever opgegeven naam.

4.10Ingevolge de destijds tussen BNG en de Gemeente toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden 1995 (verder: ABV) was BNG ingevolge artikel 9 bij de uitvoering van de betaalopdrachten niet gehouden te controleren of het door de Gemeente opgegeven rekeningnummer van de begunstigde overeenkwam met de door de Gemeente opgegeven naam van de begunstigde. BNG mocht op grond van deze contractuele regeling de betalingstransactie uitvoeren overeenkomstig het opgegeven rekeningnummer. Thans volgt dit uit artikel 7:754 BW. Voorts volgde uit artikel 12 van de toen toepasselijke ABV dat de Gemeente achteraf de rekeningafschriften behoorde te controleren. In de contractuele verhouding tussen de Gemeente en BNG behoort daarmee de naam/nummer controle in beginsel tot de verantwoordelijkheid van de Gemeente. De Gemeente spreekt in deze procedure Rabobank aan terzake het nalaten van naam/nummer controle bij haar dienstverlening als bank van de begunstigde bij het -interbancair- betalingsverkeer. De Gemeente stelt dat Rabobank verplicht was te controleren of de opgegeven naam van de begunstigde correspondeerde met de naam van de begunstigde van het opgegeven rekeningnummer. De Gemeente baseert deze verplichting op de buitencontractuele zorgplicht van Rabo ten opzichte van de Gemeente.

Onder 4.5 en 4.6 is overwogen dat de aard en omvang van de activiteiten van de bedrijven van [A], het bestaan van het flexkrediet en de omstandigheid dat [A] zijn functie bij de Gemeente combineerde met het ondernemerschap voor Rabobank geen aanleiding behoefden te zijn om de betaaltransacties op de rekeningen van [A] c.s. nader te monitoren. Het hof is van oordeel dat er daarom in het kader van het volledig automatische interbancaire betalingsverkeer voor Rabobank ook geen aanleiding was tot een naam/nummer controle zoals door de Gemeente wordt gesteld. Rabobank had geen enkele aanwijzing dat de betreffende overboekingen tot stand waren gekomen door frauduleuze handelingen van [A], terwijl gesteld noch gebleken is dat de bedrijven waaraan werd betaald -de rekeninghouders- zich bezig hielden met activiteiten die schadelijk zouden kunnen zijn voor het financiële stelsel of niet beschikten over de daarvoor vereiste vergunningen. In verband met het beroep van de Gemeente op HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006,289 (Safe Haven) merkt het hof op dat in die zaak de bank ervan op de hoogte was dat haar cliënt in strijd handelde met de bepalingen van de Wet Toezicht effectenverkeer 1995, welke wet mede strekte tot bescherming van de belangen van de beleggers. In onderhavige zaak is van een daarmee vergelijkbare situatie geen sprake.

De Gemeente stelt -dagvaarding randnummer 21 e.v., memorie van grieven randnummer 23 en pleitnota rangnummer 41- echter dat banken met elkaar hebben afgesproken dat de bank van de begunstigde een naam/nummer-controle verricht. Het betreft hier de interbancaire afspraak uit 1977 over Naamsvergelijking geconverteerde handgeschreven opdrachten, gewijzigd per 11 december 2000 en beëindigd per 30 oktober 2009 (productie 5 conclusie van antwoord). Uit de niet betwiste inhoud van productie 5 volgt genoegzaam dat bedoelde afspraak betrekking had op handgeschreven opdrachten. Deze afspraak was derhalve niet van toepassing op de elektronische betaalopdrachten van de Gemeente, zoals in deze zaak aan de orde, welke vervolgens geheel geautomatiseerd zijn uitgevoerd.

Uit het voorgaande volgt dat Rabobank in het kader van de interbancaire betaaltransactie tussen de Gemeente en [A] c.s. niet gehouden was tot het verrichten van een naam/nummer-controle. Anders dan de Gemeente heeft gesteld is het feit dat de bank de eis stelt dat een betaalopdracht zowel het rekeningnummer als de naam van de begunstigde vermeldt, onvoldoende om aan te nemen dat de opdrachtgever er op mag vertrouwen dat er door de bank van de begunstigde een naam/nummer-controle zal worden uitgevoerd. Ook in zoverre falen de grieven.

Slotsom

5.1Het hof is van oordeel dat Rabobank ten opzichte van de Gemeente geen zorgplicht heeft geschonden, dat zij de onregelmatige overboekingen niet had behoeven te constateren en dat zij geen naam/nummer-controle behoefde uit te voeren. Rabobank is dus niet aansprakelijk voor de schade van de Gemeente ten gevolge van deze onregelmatige overboekingen. Aldus faalt het hoger beroep en zal het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, worden bekrachtigd.

5.2Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:

– griffierecht € 4.836,-

– salaris advocaat € 13.740,- (3 punten x tarief VIII)

Totaal € 18.576,-

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 september 2012 voor zover in conventie gewezen;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, S.M. Evers en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014.