ECLI:NL:GHARL:2017:10974

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/264325)

arrest van

in de zaak van

de stichting

Stichting Torenstad Vastgoed,

gevestigd te Zutphen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: ,

advocaat: mr. W.R. de Vries,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

Gemeente Doetinchem,

zetelende te Doetinchem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: ,

advocaat: mr. D. van Hijkoop.

Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 juli 2014 en 11 februari 2015 die de rechtbank Gelderland heeft gewezen.

Het geding in hoger beroep

2.1Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 mei 2015,

■ de memorie van grieven, tevens memorie tot wijziging van eis (met producties),

■ de memorie van antwoord (met producties),

■ de akte overlegging procesbesluit van de Gemeente,

■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die mr. Van de Wetering bij berichten van 20 en 25 oktober 2016 namens Torenstad heeft ingebracht.

2.2Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Torenstad vordert in hoger beroep – na wijziging van eis – dat het hof het vonnis van de rechtbank Gelderland van 11 februari 2015 vernietigt en opnieuw rechtdoende:

primair:

1. voor recht verklaart dat een bestemmingsplanwijziging voor het pand niet realiseerbaar is gebleken op 31 december 2008 en 31 december 2010 en dat de Gemeente daarmee op grond van artikel 5 lid c van de koopovereenkomst verplicht is om het woningbouwterrein terug te kopen van Torenstad;

2. voor recht verklaart dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van artikel 5 sub c onder 2 van de koopovereenkomst en daarmee aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade voor Torenstad;

3 . de Gemeente veroordeelt tot nakoming van artikel 5 sub c onder 2 van de koopovereenkomst, in dier voege dat de Gemeente medewerking zal verlenen aan de afname van het pand, binnen vier weken na het te dezen te wijzen arrest tegen betaling door de Gemeente aan Torenstad van een bedrag van € 1.193.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2012 tot de dag der algehele voldoening, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag met een maximum van € 1.300.000;

subsidiair

4. voor recht verklaart dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, voor zover het betreft de aankoop door Torenstad van het pand;

5. de koopovereenkomst, voor zover het betreft de aankoop door Torenstad van het pand, ontbindt;

meer subsidiair

6. de koopovereenkomst, voor zover het betreft de aankoop door Torenstad van het pand, vernietigt wegens wederzijdse dwaling;

meer subsidiair

7. voor recht verklaart, dat met de aanwijzing van het voormalige belastingkantoor als monument sprake is van onvoorziene omstandigheden, die van dien aard zijn dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst niet mag verwachten;

8. de koopovereenkomst, voor zover het betreft de aankoop van het pand ontbindt;

subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

9. de Gemeente veroordeelt om binnen één maand na de datum van het arrest feitelijke medewerking te geven aan teruglevering door Torenstad aan de Gemeente van het pand op basis van een notariële leveringsakte, te verlijden voor een door Torenstad aan te wijzen notaris, een en ander op straffe van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat de Gemeente nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;

10. de Gemeente veroordeelt om op datum van het verlijden van de notariële akte, zoals hiervoor onder 9 bedoeld, doch uiterlijk binnen één maand na de datum van het arrest, aan Torenstad te voldoen een bedrag van € 850.000 als koopsom van het pand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;

11. de Gemeente veroordeelt tot voldoening aan Torenstad van een bedrag van € 275.000, als schade die door Torenstad wordt geleden als gevolg van het tekortschieten van de Gemeente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;

primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

12. de Gemeente veroordeelt tot terugbetaling aan Torenstad van de proceskosten die ter uitvoering van het vonnis van 11 februari 2015 zijn voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van betaling aan de Gemeente tot aan de dag van terugbetaling;

13. de Gemeente veroordeelt tot betaling van € 6.775, subsidiair een volgens artikel 6:96 BW te bepalen bedrag en meer subsidiair een door het hof te betalen bedrag, ten titel van buitengerechtelijke incassokosten;

14. de Gemeente veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, en de wettelijke rente daarover.

De vaststaande feiten

3.1Torenstad en de stichting Torenstad Monumentenbeheer Zutphen hebben met de Gemeente een overeenkomst gesloten die op 10 oktober 2006 door de Gemeente en op 12 oktober 2006 door Torenstad en de stichting Torenstad Monumentenbeheer is ondertekend – hierna: de koopovereenkomst. De overeenkomst heeft betrekking op het terugverkopen door de stichting Torenstad Monumentenbeheer van het voormalige postkantoor aan de Burgemeester Van Nispenstraat 11 te Doetinchem aan de gemeente en de verkoop door de gemeente van een perceel met opstal aan de Louise de Colignystraat 11, eveneens te Doetinchem, aan Torenstad. In de koopovereenkomst wordt het voormalige postkantoor ook wel aangeduid als de onroerende zaak sub a en het perceel aan de Louise de Colignystraat 11 als de onroerende zaak sub b. Het hof zal dit laatste perceel aanduiden als het pand of het perceel. De koopprijs voor het perceel is bij de koopovereenkomst bepaald op € 850.000 exclusief overdrachtsbelasting.

3.2Aan de considerans van de koopovereenkomst wordt het volgende ontleend:

– Torenstad Monumentenbeheer in januari 2000 met de gemeente een koopovereenkomst heeft gesloten ten behoeve van de aankoop van het voormalige postkantoor (…)

– de gemeente daarop met Torenstad Monumentenbeheer in 2005 is overeengekomen om het voormalig postkantoor terug te kopen, onder gelijktijdige aanbieding van een pand gelegen aan de Louise de Colignystraat 11 aan Torenstad Vastgoed. Het voorstel is dat Torenstad Vastgoed daar in de toekomst, zoals het er nu naar uitziet, 16 starters-appartementen en een vrijstaande woning zal kunnen ontwikkelen, (…)

– het pand gelegen aan de Louise de Colignystraat 11 wordt gebruikt door de gemeentelijke afdeling werk, inkomen en zorg en het streekarchivariaat. Torenstad Vastgoed zal een huurovereenkomst met de gemeente sluiten, waardoor voortgezet gebruik wordt gegarandeerd tot het moment waarop voor beide gebruikers structurele nieuwe huisvesting is gevonden. Deze huurovereenkomst zal in elk geval een looptijd hebben van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 (…)

3.3Teneinde de bouw van de in de considerans bedoelde appartementen en de vrije sectorwoning mogelijk te maken, was een wijziging van de bestemming van de grond ter plekke noodzakelijk. Artikel 5 onderdeel b en c van de koopovereenkomst heeft daarop betrekking en luidt voor zover van belang als volgt:

b. Met betrekking tot de onroerende zaak sub b zal de gemeente zich in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 inspannen om een bestemmingswijziging door te voeren op basis van de voorgestane ontwikkeling van 16 startersappartementen met een koopprijs van € 175.000,– (prijspeil 2005) en 1 vrije-sectorwoning. Nadere voorwaarden met betrekking tot deze ontwikkeling zullen eventueel in een vervolgovereenkomst worden vastgelegd. De gemeente behoudt ten aanzien van de voorgestane ontwikkeling echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid. Voorts is de gemeente in haar besluitvorming omtrent de voortgang vrij en niet gebonden aan de uitkomst van voornoemd overleg of eventueel daarop volgende overleggen, dan wel anderszins gewekte verwachtingen omtrent de voortgang wat betreft deze ontwikkeling.

c. Indien onverhoopt op 31 december 2008 geen bestemmingsplanwijziging realiseerbaar is voor de onroerende zaak sub b, gelden de volgende afspraken:

1. Torenstad Vastgoed krijgt een alternatieve ontwikkellocatie aangeboden (…)

2. Indien mogelijkheid 1 niet realiseerbaar is, betaalt de gemeente per 31 december 2008 een aanvullende koopsom van € 275. 000,– k.k. voor de onroerende zaak sub a. De gemeente koopt tevens de onroerende zaak sub b terug van Torenstad Vastgoed tegen de koopprijs van € 850.000,– vermeerderd met 8% aankoopkosten (kosten koper), tenzij Torenstad Vastgoed besluit geen gebruik te maken van haar verkooprecht aan de gemeente.

3.4Het perceel is op 13 oktober 2006 aan Torenstad geleverd. De huurovereenkomst voor het gebruik van het pand door de Gemeente (vermeld in de considerans van de koopovereenkomst) is door partijen in de loop van 2008 verlengd van 31 december 2008 tot 31 december 2010. Ook de termijn waarop de bestemmingsplanwijziging realiseerbaar moet zijn, is toen met twee jaar verlengd.

Namens het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college) is bij brief van 5 februari 2008 onder meer aan Torenstad geschreven:

In oktober 2006 hebben wij een overeenkomst met u gesloten waarin onder meer afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot de aankoop van het pand Louise de Colignystraat 11 te Doetinchem (…)

Voor deze bestemmingsplanwijziging hebben wij van u op korte termijn een aantal gegevens nodig met betrekking tot de toekomstige invulling. Het gaat dan om:

– verkaveling van het terrein;

– massa-volume studie;

– parkeeroplossing. (…)

Verder dient u er rekening mee te houden dat er een archeologisch onderzoek en een flora- en faunaonderzoek nodig zullen zijn.

Wij verzoeken u ons over deze zaken te informeren zodat de procedure voor bestemmingsplan-wijziging door ons op korte termijn kan worden vervolgd.

In het geval u voorkeur zou hebben voor een artikel 19 WRO-procedure, zijn wij bereid daaraan onder nader te stellen voorwaarden medewerking te verlenen.

Op 14 februari 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen in verband met de bestemmingsplanherziening. Namens het college is bij brief van 25 april 2008, voor zover van belang en onder verwijzing naar dit gesprek, het volgende aan Torenstad bericht:

Op 10 oktober 2006 hebben wij met u een integrale overeenkomst gesloten inzake ‘Het

Oude Postkantoor’ en de aankoop en herontwikkeling van het pand Louise de Colignystraat 11. (..) In onderdeel b van artikel 5 van genoemde overeenkomst is een beschrijving opgenomen van het traject waarlangs wij de voorgestane ontwikkeling tot uitvoering brengen. Deze beschrijving is in zoverre beperkend dat in genoemd artikel uitsluitend gesproken wordt over een formele procedure tot wijziging van het bestemmingsplan.

Om praktische redenen hebben wij gezamenlijk met u de richting bepaald op het doorlopen van een procedure ex artikel 19, tweede lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.

Bedoeling is een dergelijke aanvraag in te dienen vóór 1 juli 2008. Op deze datum treedt de gewijzigde Wet op de ruimtelijke ordening in werking en is er geen ruimte meer voor een versnelde procedure in deze vorm.

Naar de letter van de eerdergenoemde overeenkomst wijken wij aldus af van het gestelde in genoemd artikel 5. Dit ontmoet bij ons geen bezwaren. Voor de goede orde verzoeken wij u door met mede-ondertekenen en retourneren van één exemplaar van deze brief ook van uw instemming te doen blijken.

In reactie op de brief van 25 april 2008 heeft Torenstad de Gemeente bij brief van 2 juli 2008 onder meer laten weten:

De planvorming met betrekking tot het pand aan de Louise de Colignystraat 11 te Doetinchem, bevindt zich momenteel in de oriëntatiefase. (…)

Door de verlenging van de huurovereenkomst, wijzigt de datum in de aanhef van artikel 5 lid c van 31 december 2008, in 31 december 2010. De invoering van de nWRO staat hier los van, het gaat om het feit dat voor de bewuste datum, planologische grondslag wordt verkregen op basis waarvan herbestemming van het pand uitvoerbaar is.

3.8Bij brief van 3 oktober 2008 heeft het college Torenstad meegedeeld dat de “bestemmingsplanwijziging zal worden meegenomen met de algehele actualisering van het bestemmingsplan De Pas” dat ter plekke geldt. Daarvoor, zo vervolgt deze brief, heeft de Gemeente “een ruimtelijke onderbouwing” nodig “en een aantal gegevens met betrekking tot de toekomstige invulling, zoals de verkaveling van gebouw en terrein, en de gekozen parkeeroplossing.” Voorts moeten er diverse, in de brief met name vermelde onderzoeken worden verricht. De Gemeente heeft tot slot meegedeeld dat zij graag uiterlijk op 1 januari 2009 de beschikking heeft over deze gegevens. Torenstad heeft de Gemeente in een e-mail van 30 oktober 2009 laten weten dat zij haar volgens een afspraak, gemaakt tijdens een op 23 oktober 2009 plaatsgevonden hebbend overleg over het pand, een “opzet voor de mogelijke herontwikkeling van het gebouw” doet toekomen, met de mededeling dat de haalbaarheid daarvan door haar, Torenstad, nader zal worden onderzocht. Deze opzet voorziet in de bouw van een tweekapper en van zes herenhuizen. Begin februari 2010 heeft de Gemeente Torenstad laten weten dat zij het voorgestelde ontwerp graag wil bespreken. Torenstad heeft diezelfde dag voorgesteld om daarmee te wachten totdat het onderzoek naar de haalbaarheid is afgerond met de toevoeging dat “momenteel” de raming van de bouwkosten plaatsvindt. Op 16 februari 2010 heeft de Gemeente telefonisch van Torenstad vernomen dat het plan wegens de hoge bouwkosten niet haalbaar is. Van de kant van de Gemeente is in dit gesprek gewezen op de eindtermijn van de koopovereenkomst en op de noodzaak om de eindtermijn op te laten schuiven als Torenstad voor het verstrijken daarvan niet met een passend plan komt. Van de kant van Torenstad is gezegd dat dit vanzelf spreekt.

Nadat de Gemeente aan Torenstad te kennen had gegeven dat zij de huurovereenkomst voor het gebruik van het pand door de Gemeente met een jaar wil verlengen, heeft Torenstad daarin in een brief van 8 februari 2011 bewilligd. In diezelfde brief heeft zij het college laten weten dat zij in die verlenging geen aanleiding ziet voor verlenging van de termijn waarbinnen “de planologische grondslag voor de nieuwbouwplannen verkregen dient te worden. Wij menen dat de huurtermijn en de planologische procedure zowel qua inhoud als qua tijdspad los van elkaar staan. Derhalve wensen wij vast te houden aan de datum van 31 december 2008.” Het college heeft daarop gereageerd in een brief aan Torenstad van 5 april 2011. Daarin heeft zij Torenstad erop gewezen dat zij (Torenstad) eerder bij gelegenheid van de bewilliging in de verlenging van de huurovereenkomst tot eind 2010, wel een relatie heeft gelegd tussen die huurovereenkomst en de einddatum voor de planologische procedure. Deze brief luidt verder, voor zover hier van belang, als volgt:

Er is geen reden dat die relatie met de laatste verlenging van de huurovereenkomst gewijzigd is. De einddatum voor het opstarten van de planologische procedure blijft hiermee gelijk aan de einddatum van de huurovereenkomst, namelijk 31 december 2011. (…)

In de actualisatie van bestemmingsplan De Pas heeft de locatie de bestemming ‘Maatschappelijk’. Een kantoorfunctie is ook toegestaan. Daarnaast zal een wijzigingsbevoegdheid opgenomen worden naar de bestemming “Wonen”. De wijzigingsbevoegdheid is bedoeld voor de ontwikkeling van 17 wooneenheden. Eerder werd gesproken over 16 appartementen en een vrijstaande woning. Omdat we niet onnodige beperkingen willen opleggen, hebben we dat verandert in 17 wooneenheden. Het staat u vrij om zelf een passend plan op te stellen. Ook kunt u het pand nog steeds als kantoor blijven gebruiken of er een andere maatschappelijke functie ontwikkelen. (…)

Wij zullen de procedure tot aanwijzing van monument verder in gang gaan zetten. Wij zijn het oneens dat de status “zeer nadelige consequenties” heeft. (…)

Tijdens de procedure tot aanwijzing van de monumentenstatus kunt u bezwaar maken tegen het voornemen. (..)

Voor 31 december 2011 moet de planologische procedure in gang gezet zijn. Dit betekent dat er door jullie een ruimtelijke onderbouwing (ROB,) met bijbehorende onderzoeken ingediend moet worden. (…) Wij raden u daarom aan om het eerste concept van de ROB voor 1 augustus 2011 bij ons aan te leveren. Maar eerder aanleveren mag natuurlijk ook.

U kunt ook kiezen om de bestemming van het pand niet te wijzigen naar wonen. U kunt het pand blijven gebruiken als kantoorpand of er een andere maatschappelijke functie ontwikkelen. Wanneer dit het geval is verwachten wij dat u ons hiervan voor 1 augustus 2011 op de hoogte brengt. (…)

In een reactie op de onder 3.9 vermelde en aangehaalde brief heeft Torenstad bij brief van 18 juli 2011 onder meer aan het college geschreven:

In de (…) koopovereenkomst is vastgelegd dat de gemeente zich zal inspannen om een bestemmingswijziging door te voeren ‘op basis van de voorgestane ontwikkeling van 16 startersappartementen … en 1 vrije sectorwoning.’ Amovatie van de bestaande bebouwing ten behoeve van nieuwbouw ter zelfder plekke wordt niet uitgesloten.

Een studie naar de mogelijkheid van verbouw van de bestaande bebouwing naar genoemd programma, heeft ons doen concluderen dat dit niet financieel haalbaar is. Daarnaast brengt de realisatie van marktconforme appartementen (o.a. indelingen en buitenruimtes) substantiële ingrepen aan (het karakter) van het gebouw met zich mee, die vrijwel zeker onverenigbaar zijn met een monumentale status. Onze conclusie is dan ook, dat een haalbare ontwikkeling naar 16 startersappartementen en 1 vrije sectorwoning uitsluitend mogelijk is in de vorm van nieuwbouw.

Het vorenstaande laat onverlet dat wij – zoals door Torenstad Planontwikkeling gepresenteerd tijdens het bestuurlijk van 6 april 2011 – bereid zijn om initieel te zoeken naar een mogelijkheid om de bestaande bebouwing in stand te houden. De denkrichting hierbij is een invulling van het gebouw als bedrijfsverzamelgebouw met een mix van kantoorachtige (…) en maatschappelijke (…) functies.

Een snelle en rendabele invulling van de bestaande bebouwing is echter niet gegarandeerd. De inschatting is dat hierover niet eerder dan omstreeks de 2e helft van 2012 duidelijkheid zal bestaan. Derhalve wensen wij de bestaande mogelijkheid van amovatie en nieuwbouw expliciet voor onbepaalde tijd aan te houden.

De aanwijzing tot monument belemmert deze mogelijkheid en daarmee de ontwikkeling en de uitvoering van de afspraken van de koopovereenkomst van 12 oktober 2006. Met uw voorwaarde dat ‘voor 31 december 2011 de planologische procedure in gang gezet moet zijn’ en het advies om ‘het eerste concept van de ROB voor 1 augustus 2011’ bij u aan te leveren, dwingt u ons onbedoeld om een ontwerp voor een nieuwbouwplan met 16 appartementen en 1 vrijstaande woning in te dienen.

Dit terwijl beide partijen eerst de mogelijkheden tot hergebruik van de bestaande bebouwing wensen af te tasten.

In aanvulling hierop laat ik u nog weten dat wij uw standpunt, dat de planologische procedure uiterlijk in gang gezet moet worden per einddatum (verlengde) huurovereenkomst, niet onderschrijven.

Samenvattend verzoek ik u vriendelijk doch dringend om

1. de procedure tot aanwijzing als monument stop te zetten;

2. de eis dat de planologische procedure voor 31 december 2011 ingezet moet zijn te laten vallen;

3. zich samen met ons in te spannen voor een succesvolle invulling van de huidige bebouwing.

Graag verneem ik voor 1 september 2011 uw schriftelijke reactie, waarna wij de werkzaamheden voor het door u gevraagde plan zullen doorstarten.

3.11In september 2011 heeft Torenstad de Gemeente bericht dat zij in gesprek is met een school die in het pand haar intrek wil nemen. Later in die maand heeft Torenstad de Gemeente een plan voor de ontwikkeling van het pand doen toekomen, dat voorziet in kantoren en een zorg/kinderdagverblijf.

3.12Ingaande 4 november 2010 is de actualisering van het ter plekke geldende bestemmingsplan De Pas in de vorm van een ontwerpbestemmingsplan ter inzage gelegd. Daarin is aan de grond de bestemming “maatschappelijk” gegeven en aan het college de bevoegdheid die bestemming te wijzigen in “woning en tuin”. Torenstad heeft een zienswijze ingediend met betrekking tot dit ontwerp. Het bestemmingsplan is vastgesteld op 28 april 2011 en na zes weken in werking getreden.

3.13Begin 2010 is van de kant van de Gemeente aan Torenstad kenbaar gemaakt dat het pand als monumentwaardig is gekwalificeerd. Bij brief van 7 maart 2012 heeft het college Torenstad meegedeeld dat het pand wordt aangewezen als gemeentelijk monument. In deze brief wordt daarna uiteengezet dat dit betekent dat het pand niet beschadigd, vernield of afgebroken mag worden en dat de gehele buitenkant van het stenen hoofdgebouw waardevol en dus onder de bescherming van de Monumentenwet valt, en dat dit ook geldt voor de kluis in het gebouw en het centraal trappenhuis. Tegen dit aanwijzingsbesluit is door Torenstad bezwaar gemaakt, welk bezwaar ongegrond is verklaard bij besluit van 27 november 2012.

Torenstad heeft bij brief van 19 november 2012 gericht aan het college een beroep gedaan op artikel 5 sub c van de koopovereenkomst. Ter onderbouwing daarvan is in die brief aangevoerd:

Torenstad is bij de aankoop van de onroerende zaak uitgegaan van de mogelijkheid van sloop ten behoeve van nieuwbouw. Sloop wordt in de koopovereenkomst niet uitgesloten en behoort dus tot de mogelijkheden. Het plan zou ter hand genomen worden na vertrek van de huurder uit het pand. (…)

Hieruit maken wij op dat, daar waar Torenstad bij aankoop – zoals zij mocht veronderstellen – aannam dat het gekochte gesloopt zou mogen worden, de gemeente dit nooit heeft willen toestaan en zal toestaan. Dat dit gebouw – ondanks onze tijdige tegenwerpingen en verwijzingen naar de koopovereenkomst – op de gemeentelijke monumentenlijst geplaatst is, zien wij als een extra bevestiging van dit feit. De gemeente heeft dit in het kader van de aankoop nimmer aan ons medegedeeld. Torenstad kon dit niet weten, omdat sloop niet uitgesloten wordt in de koopovereenkomst. Zij mocht erop vertrouwen dat dit wel tot de mogelijkheden behoorde.

3.15Het college heeft bij brief van 19 december 2012 geantwoord dat de Gemeente met het in werking treden van het bestemmingsplan De Pas had voldaan aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Daarom is er geen grond voor terugkoop van het pand en evenmin aanleiding om in gesprek te gaan over een alternatieve ontwikkellocatie zoals bedoeld in artikel 5 onder c. 1. van de koopovereenkomst. Partijen hebben daarna nog gecorrespondeerd doch dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1Torenstad heeft in eerste aanleg gevorderd hetgeen in 2.3 is weergegeven onder 1, 2, 3, 13 en 14.

4.2De rechtbank heeft bij vonnis van 11 februari 2015 de vordering van Torenstad afgewezen onder veroordeling van Torenstad in de kosten van het geding.

De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1Torenstad is van het vonnis van 11 februari 2015 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 2 grieven. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

5.2Grief 1 betreft de primaire vordering van Torenstad. Torenstad verwijt de Gemeente in de kern genomen dat deze zich onvoldoende heeft ingespannen om binnen de overeengekomen termijn zorg te dragen voor wijziging van de bestemming op het perceel naar wonen, althans dat de bestemmingswijziging te laat is gerealiseerd. Torenstad wenst daarom primair dat de afspraken, neergelegd in artikel 5c koopovereenkomst, geciteerd in 3.3, worden uitgevoerd. De Gemeente verweert zich in essentie met de stelling, dat zij zich zoveel als mogelijk heeft ingespannen om de bestemmingswijziging voor het pand te realiseren, maar dat zij bij gebrek aan door Torenstad aangeleverde gegevens niet verder heeft kunnen gaan dan een binnenplanse wijzigingsbevoegdheid in het nieuwe bestemmingsplan (zie 3.12) en dat deze bestemmingswijziging tijdig is gerealiseerd. Het verweer van de Gemeente slaagt. Artikel 10 Wet op de Ruimtelijke Ordening, die destijds gold, verplichtte de gemeente om de bestemmingswijziging te voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing, waartoe ook behoort de uitvoerbaarheid van het plan dat aanleiding is voor de bestemmingswijziging (vgl. P.J.J. van Buuren c.s., Ruimtelijke bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 75-76). Om in de toelichting te kunnen onderbouwen dat de bestemmingswijziging in het belang van een goede ruimtelijke ordening was en financieel uitvoerbaar was, heeft de GemeenteTorenstad om informatie gevraagd. Deze heeft de informatie echter telkens niet kunnen geven, omdat zij nog geen concrete plannen had, zo blijkt uit de in 3.5 – 3.8 weergegeven correspondentie. Bij deze stand van zaken heeft de Gemeente op een juiste wijze uitvoering gegeven aan haar inspanningsverbintenis door de bestaande bestemming niet (relevant) te wijzigen en een wijzigingsbevoegdheid naar wonen en tuin op te nemen. Immers was door de besluiteloze houding van Torenstad ook niet verzekerd dat woningbouw binnen de planperiode zou worden gerealiseerd. Het beroep van Torenstad op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – hierna: ABRvS – van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2197, BR 2014/91 brengt geen verandering in het voorgaande. In die uitspraak stond de vraag centraal wie de onderzoekskosten ten behoeve van de bestemmingswijziging moest dragen, terwijl in dit geval de Gemeente nadere gegevens nodig had over de concrete wensen van Torenstad met betrekking tot het perceel. Die kan de Gemeente immers niet zelf invullen (vgl. ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1514, BR 2014/102 en ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2741 JM 2014/125). Daartoe behoren in ieder geval de contouren van het te realiseren plan, maar zelfs daartoe was Torenstad destijds niet in staat, kennelijk ten gevolge van de banken- en vastgoedcrisis (zie nrs. 14 en 77 memorie van grieven). Na invoering op 1 juli 2008 van de Wet ruimtelijke ordening veranderde het voorgaande niet of nauwelijks (zie artikel 3.1.6 lid 1 Besluit ruimtelijke ordening). Ook al zou Torenstad niet akkoord zijn gegaan met uitstel van de termijn in artikel 5c onder 2 naar 31 december 2011, dan nog is er geen sprake van een tekortkoming van de Gemeente. Omdat Torenstad de benodigde gegevens niet aanleverde, verkeerde zij in schuldeisersverzuim, wat verhinderde dat de Gemeente in verzuim kwam (artikel 6:61 lid 2 BW).

5.3Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering moet worden afgewezen, wat er verder zij van de beslissing van de rechtbank. Grief 1 kan daarom niet slagen en behoeft verder geen behandeling.

5.4Torenstad beroept zich subsidiair op wanprestatie van de Gemeente, doordat deze het pand bij besluit van 7 maart 2012 heeft aangewezen tot gemeentelijk monument. Zij voert aan dat zij ten gevolge van dit besluit ernstig in haar ontwikkelingsmogelijkheden wordt beperkt en dat realisatie van 16 starterswoningen in het pand niet meer mogelijk is, vooral omdat de buitenzijde van het pand is aangewezen als beschermd element en voor realisatie van appartementen wijziging van de buitenzijde onontkoombaar is.

5.5De voorbereidingen tot aanwijzing van het pand tot gemeentelijk monument zijn al in 2010 gestart. Toen bevond de koopovereenkomst zich nog in de uitvoeringsfase (de gemeente bereidde de bestemmingsplanwijziging voor, waartoe zij zich had verbonden). Dat brengt mee dat het handelen van de Gemeente beoordeeld moet worden aan de hand van artikel 6:248 BW. Naar het oordeel van het hof volgt uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) dat de Gemeente zich diende te onthouden van gedragingen die het doel dat Torenstad met de koopovereenkomst had en dat bij haar bekend was, onbereikbaar of wezenlijk moeilijker bereikbaar zou maken (vgl. HR 29 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565, Vodafone/ETC). Het plan dat in artikel 5b koopovereenkomst is vermeld betreft 16 starterswoningen en een vrije-sector-woning. Torenstad heeft mede aan de hand van de brief van KBO Services van mei 2013 (productie 2 memorie van grieven) voldoende aannemelijk gemaakt dat aanwijzing tot gemeentelijk monument haar aanzienlijk beperkt in haar ontwikkelingsmogelijkheden, met name omdat de buitengevels en het centrale trappenhuis als beschermde elementen zijn aangewezen en daardoor niet mogen worden gewijzigd en dat realisering van 16 starterswoningen in het pand niet meer mogelijk is. Dit betekent dat de Gemeente door haar aanwijzingsbesluit het doel dat Torenstad bij de overeenkomst had, onbereikbaar heeft gemaakt en dat zij daarom toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

5.6Het verweer van de Gemeente dat zij ter uitvoering van haar verplichtingen uit de erfgoedverordening gehouden was het pand tot monument aan te wijzen, kan het hof begrijpen. Niettemin brengt dat niet mee dat de tekortkoming haar daarom niet zou zijn toe te rekenen: de tekortkoming komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening. De Gemeente heeft er zich ook op beroepen dat zij zich in artikel 5b koopovereenkomst haar publiekrechtelijke bevoegdheden heeft voorbehouden. Tijdens pleidooi heeft de Gemeente op een vraag daarover van het hof niet verklaard dat dit verweer moet worden uitgelegd als een beroep op een exoneratie of op het ontbreken van een tekortkoming. Dat brengt mee dat het hof aan dit onderdeel van het verweer als onvoldoende uitgewerkt voorbijgaat. Dat Torenstad het aan zichzelf te wijten zou hebben dat zij in haar ontwikkelingsmogelijkheden is beperkt door na oktober 2006 zo lang te wachten met de ontwikkeling van het plan voor het perceel, ook al omdat zij in 2010 informeel op de hoogte is gebracht van de mogelijkheid van aanwijzing tot gemeentelijk monument, neemt de tekortkoming niet weg, maar kan eventueel bij het bepalen van de omvang van de schade een oorzaak zijn die voor rekening van Torenstad komt. De omstandigheid dat Torenstad door de banken- en vastgoedcrisis ook andere dan woonbestemmingen voor het pand heeft onderzocht, omdat die financieel onhaalbaar leken, brengt niet mee dat het de Gemeente vrij stond om de realisatie van het bouwplan dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst als eerste voor ogen stond, onmogelijk te maken met de aanwijzing van het pand tot monument.

5.7Het voorgaande betekent dat grief 2 in zoverre gegrond is en dat de koopovereenkomst zal worden ontbonden voor zover het de verkoop van het pand betreft en de daar tegenover staande verbintenis. De omvang van de daartegenover staande verbintenis stelt het hof vast op de in artikel 5c sub 2 koopovereenkomst genoemde terugkoopprijs van € 850.000, welk bedrag ook Torenstad heeft genoemd en waartegen de Gemeente geen verweer heeft gevoerd. Het subsidiair onder 5, 9 en 10 gevorderde (zie 2.3) komt voor toewijzing in aanmerking, zij het dat het hof geen noodzaak ziet om de Gemeente een dwangsom op te leggen. Als ingangsdatum van de wettelijke rente geldt 7 maart 2012, de dag van de aanwijzingsbeslissing. Daarvóór was er immers geen sprake van wanprestatie van de Gemeente. Het gevorderde onder 4 wordt afgewezen, omdat Torenstad daarbij naast het toegewezene geen belang heeft.

5.8Omdat de primaire grondslag van de vordering van Torenstad is afgewezen en artikel 5c onder 2 koopovereenkomst niet bepalend is voor de inhoud van de verplichtingen van partijen, kan het daarin genoemde bedrag van € 275.000 niet worden beschouwd als de vooraf overeengekomen gefixeerde schadevergoeding voor het geval de gemeente wanprestatie pleegt en de overeenkomst wordt ontbonden. Omdat Torenstad verder niets heeft gesteld over de omvang van haar schade, maar de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zal het hof het gevorderde onder 11 aldus toewijzen dat de Gemeente wordt veroordeeld de schade van Torenstad te vergoeden, nader op te maken bij staat. Het gevorderde onder 12 zal ook worden toegewezen.

5.9De meer subsidiaire grondslagen (dwaling en wijziging van omstandigheden) behoeven geen bespreking.

5.10Voldoende aannemelijk is geworden dat Torenstad kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). Het conform artikel 2 Besluit buitengerechtelijke incassokosten vastgestelde bedrag van € 6.025 zal worden toegewezen.

Slotsom

6.1 Grief 2, zoals toegelicht aan de hand van de gewijzigde eis, slaagt zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het gevorderde onder 13 (restitutie van de betaalde proceskosten van de eerste instantie) zal worden toegewezen.

6.2Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van Torenstad zullen worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 77,52

■ griffierecht € 3.829,00

totaal verschotten € 3.906,52, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x tarief VII € 5.160,00

6.3De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Torenstad zullen worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 94,14

■ griffierecht € 5.160,00

totaal verschotten € 5.254,14, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x tarief VII € 11.685,00

6.4Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover toewijzen zoals hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 11 februari 2015, en opnieuw rechtdoende:

ontbindt de koopovereenkomst van 10/12 oktober 2006, voor zover het betreft de verkoop van de Gemeente aan Torenstad van het voormalig belastingkantoor;

veroordeelt de Gemeente om binnen één maand na de datum van het arrest feitelijke medewerking te geven aan teruglevering door Torenstad aan de Gemeente van het pand op basis van een notariële leveringsakte, te verlijden voor een door Torenstad aan te wijzen notaris;

veroordeelt de Gemeente om op datum van het verlijden van de notariële akte, zoals hiervoor bedoeld, doch uiterlijk binnen één maand na de datum van het arrest, aan Torenstad te voldoen een bedrag van € 850.000 als koopsom van het pand, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 maart 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt de Gemeente tot terugbetaling aan Torenstad van de proceskosten die ter uitvoering van het vonnis van 11 februari 2015 zijn voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van betaling aan de Gemeente tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van schade die Torenstad heeft geleden ten gevolge van de in 5.5 genoemde toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat;

veroordeelt de Gemeente tot betaling van € 6.025 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Torenstad wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.906,52 voor verschotten en op € 5.160,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.254,14 voor verschotten en op € 11.685,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de Gemeente in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst af het anders of meer gevorderde;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H. van Loo en S.B. Boorsma, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.