De formulering van het ‘publiekrechtelijk voorbehoud’ ten aanzien van een inspanningsverplichting van de overheid

Het komt in de praktijk nogal eens voor dat overheden met marktpartijen overeenkomsten sluiten over een project, waaraan door die overheid vanuit de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid medewerking moet worden verleend. De overheid neemt dan vaak een inspanningsverplichting op zich om een project in publiekrechtelijke zin mogelijk te maken. Veelal gaat deze inspanningsverplichting vergezeld van een bepaling die er op neer komt dat de betreffende overheid een voorbehoud maakt voor realisatie van het project, voor zover haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid tot een ander besluit noopt.

Een kwestie waarin een dergelijk publiekrechtelijk voorbehoud door de rechter is getoetst, betreft de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:10974; gemeente Doetinchem/Torenstad Vastgoed). In deze kwestie had de gemeente Doetinchem publiekrechtelijke medewerking toegezegd aan wijziging van de bestemming van een voormalig kantoorgebouw dat zou worden getransformeerd tot 16 startersappartementen en een vrijstaande woning. Letterlijk was in de overeenkomst opgenomen:

“De gemeente behoudt ten aanzien van vorenstaande ontwikkeling echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid”.

In planologische zin werkt de gemeente mee aan de betreffende bestemmingswijziging, maar realisatie blijft achterwege vanwege de crisis op de woningmarkt. Op een gegeven moment maakt de gemeente aan Torenstad kenbaar dat het pand als monumentwaardig is gekwalificeerd en wijst het college het pand aan als gemeentelijk monument. Die aanwijzing maakt dat uitvoering van de herontwikkeling ernstig wordt beperkt en de realisatie van 16 starterswoningen niet meer mogelijk is. Torenstad spreekt de gemeente aan uit hoofde van wanprestatie.

De gemeente beroept zich ter verweer hier tegen er op dat zij in de overeenkomst haar publiekrechtelijke bevoegdheden heeft voorbehouden. Opmerkelijk is dat het hof (r.o. 5.6) uitdrukkelijk overweegt er wel begrip voor op te kunnen brengen dat de gemeente gehouden was het pand tot monument aan te wijzen. Tijdens het pleidooi heeft de gemeente echter desgevraagd om onbegrijpelijke redenen verklaard dat dit verweer niet moet worden uitgelegd als een exoneratie of het ontbreken van een tekortkoming. Vervolgens passeert het hof het betreffende verweer van de gemeente op deze bepaling. Het hof acht de gemeente aansprakelijk jegens Torenstad vanwege het tekortschieten in haar inspanningsverplichting het project mogelijk te maken.

Nog afgezien of de gemeente zich niet beter wel op de exoneratie van de bepaling had kunnen beroepen, is het interessant te beschouwen of de betreffende bepaling dan wel juist was geformuleerd. Het betreffende voorbehoud is namelijk vrij beperkt geformuleerd, in die zin dat naar de letterlijke tekst de gemeente zich uitsluitend haar publiekrechtelijke bevoegdheden voorbehoudt in het kader van de bestemmingswijziging. Het verlenen van medewerking aan de realisatie van het project is echter ruimer en ziet op de volledige samenwerking binnen het project. De aanwijzing als monument heeft in die zin ook geen rechtstreekse relatie met het verkrijgen van een planologische basis voor het project. Deze casus laat echter zien dat het goed voorstelbaar is dat de gemeente uit hoofde van haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid een (niet planologische) maatregel neemt / moet nemen die niet in het voordeel is van het project. Voor zover dat publiekrechtelijke besluit ook onvermijdelijk is, is het niet zonder meer redelijk dat de gemeente in dat geval jegens haar contractspartij aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie. Het betreffende voorbehoud zal dan wel juist geformuleerd moeten zijn om de beoogde werking te hebben. Veelal zal het dus aankomen op de formulering van het publiekrechtelijk voorbehoud. Bijvoorbeeld zou gedacht kunnen worden om precies te omschrijven welke juridische consequenties een beroep op het betreffende voorbehoud heeft. Een bepaling met de strekking dat wanneer organen van de gemeente gehouden zijn een publiekrechtelijk besluit te nemen dat niet ten voordele strekt van het project, zulks geen tekortkoming in de nakoming van de op de gemeente rustende inspanningsverplichting uit hoofde van de betreffende overeenkomst oplevert, en de gemeente dus niet aansprakelijk maakt jegens het nadeel dat haar contractspartij daarvan ondervindt, biedt al veel meer soelaas. De formulering van een dergelijk voorbehoud is daarom vaak maatwerk en vraagt in ieder geval zorgvuldige aandacht om te waarborgen dat te verwachten en juist niet te verwachten ontwikkelingen, die zich gedurende de looptijd van de overeenkomst kunnen voordoen, tot schadeplichtigheid van de overheid leiden.