ECLI:NL:GHARL:2018:10102

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.167/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4888758 CV EXPL 16-3376)

arrest van 20 november 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. Bouwbedrijf [geïntimeerde],

wonende en zaakdoende te [B] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. van der Meer, kantoorhoudend te Groningen.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1Ter uitvoering van het arrest van 14 maart 2017 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Vervolgens zijn de navolgende processtukken gewisseld;

– memorie van grieven;

– memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

– memorie van antwoord in het incidenteel appel.

1.2Vervolgens zijn de stukken ingediend en hebben partijen arrest gevraagd.

De vaststaande feiten

2.1In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Voor zover in hoger beroep nog van belang en aangevuld met wat verder nog is komen vast te staan, gaat het om de navolgende feiten.

2.2
[geïntimeerde] handelt onder de naam Bouwbedrijf [geïntimeerde] en is aannemer.

[appellante] is werkzaam in de particuliere verzorging van zwaar gehandicapte mensen en

kinderen. [appellante] wilde een verbouwing van haar huis realiseren, zodat zij thuis aan

patiënten zorg kan verlenen.

[geïntimeerde] heeft met [appellante] op 12 mei 2015 een aannemingsovereenkomst gesloten voor

het verrichten van een aantal werkzaamheden aan het huis van [appellante] . In de hierop betrekking hebbende opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] staat vermeld dat de aanneemsom € 17.157,96 inclusief btw bedraagt en dat het werk wordt uitgevoerd onder toepasselijkheid van de bijgevoegde algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA 1992). Verder is opgenomen dat het tijdstip van de aanvang van het werk in overleg zal worden bepaald en dat oplevering van het werk na 30 werkbare werkdagen zal geschieden.

In de AVA 1992 zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 7 lid 1:

Indien de termijn, waarbinnen het werk zal worden opgeleverd, is uitgedrukt in werkbare

werkdagen, wordt onder werkdag verstaan een kalenderdag, tenzij deze valt op een

algemeen of ter plaatse van het werk erkende, of door de overheid dan wel bij of

krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag,

vakantiedag of andere niet individuele vrije dag.

Werkdagen, respectievelijk halve werkdagen, worden als onwerkbaar beschouwd,

wanneer daarop door niet voor rekening van de aannemer komende omstandigheden

gedurende ten minste vijf uren, respectievelijk ten minste twee uren, door het grootste

deel van de arbeiders of machines niet kan worden gewerkt.

Artikel 7 lid 4:

Bij overschrijding van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd, is de

aannemer aan de opdrachtgever per werkdag zoals omschreven in het eerste lid, een

gefixeerde schadevergoeding verschuldigd van f 50,- tenzij een ander bedrag is

overeengekomen. De gefixeerde schadevergoeding kan worden verrekend met hetgeen

de opdrachtgever de aannemer nog verschuldigd is.

Artikel 11 lid 5:

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op

te zeggen. De aannemer heeft in dat geval recht op de aannemingssom, vermeerderd

met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en

verminderd met de hem door beëindiging bespaarde kosten. De aannemer zendt de

opdrachtgever een gespecificeerde eindafrekening van hetgeen de opdrachtgever

ingevolge de opzegging verschuldigd is.

2.6Op 9 juni 2015 is [geïntimeerde] van start gegaan met zijn werkzaamheden.

Op 24 augustus 2015 heeft [appellante] een e-mail gestuurd naar [geïntimeerde] waarin zij klaagt over de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden en hem meedeelt dat zij stopt met de samenwerking, dat zij alle betalingen stopzet en dat zij van [geïntimeerde] een

gespecificeerde nota verlangt van gebruikte materialen en de gewerkte uren.

Bij brief van 25 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] op de klachten gereageerd en zich bereid

verklaard om herstelpunten op te lossen.

Bij e-mail van 26 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bevestigd dat hij onder protest

instemt met het beëindigen van de overeenkomst mits de gebruikte materialen en de

gewerkte uren per ommegaande worden betaald door [appellante] . Als onderdeel van de e-mail

heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur verstuurd ten bedrage van € 11.210,94. Op de factuur staat vermeld “eindafrekening”. Deze eindafrekening bevat een opgaaf van gebruikte materialen en gewerkte uren en sluit op € 17.642,54. Na aftrek van twee betaalde voorschotten resteert het genoemde factuurbedrag.

2.10Bij e-mail van 28 augustus 2015 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de factuur.

Op 31 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] een aanmaning verstuurd naar [appellante] voor de

factuur, waarbij bij het uitblijven van betaling aanspraak is gemaakt op vergoeding

van buitengerechtelijke incassokosten.

Bij e-mail van 18 september 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] [geïntimeerde]

aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel en afwerking en de gevolgschade.

Bij brief van 27 november 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de gebreken

weersproken en voorts twee nagekomen facturen (van € 463,37 en € 301,14) ingediend bij [appellante] onder nummers 15041 en 15042 en aanspraak gemaakt op betaling van een factuur voor de posten algemene kosten, winst en risico (hierna: AKW&R) ten bedrage van € 1.084,56.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1
[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd – samengevat – dat [appellante] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 13.965,61 (het totaal van de onder 2.9 en 2.13 genoemde factuurbedragen plus € 905,60 aan buitengerechtelijke kosten) met rente en proceskosten. [geïntimeerde] heeft – samengevat weergegeven – gesteld dat nu [appellante] de overeenkomst tussentijds heeft opgezegd, zij de gebruikte materialen en de verrichte werkzaamheden inclusief meerwerk dient te betalen, alsmede een vergoeding voor de gederfde winst (AKW&R).

[appellante] heeft – samengevat – de volgende verweren gevoerd. [geïntimeerde] heeft het werk niet uiterlijk na 30 werkbare dagen opgeleverd, hij heeft ook ondeugdelijk werk afgeleverd, ten onrechte meerwerk in rekening gebracht en hij heeft ondeugdelijke specificaties verstrekt. Door het overschrijden van de termijn van oplevering van 30 werkbare werkdagen op

21 juli 2015 is [geïntimeerde] in verzuim komen te verkeren. Door [appellante] is de overeenkomst op

24 augustus 2015 ontbonden. [appellante] beroept zich op verrekening met een tegenvordering die bestaat uit de door haar ten gevolge van het toerekenbaar tekort schieten van [geïntimeerde] geleden schade en de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7 lid 4 AVA 1992 ten gevolge van het overschrijden van de termijn van oplevering. Tenslotte heeft [appellante] de facturen onder nummers 15041 en 15042 en die voor de AKW&R bestreden.

3.3
[appellante] heeft in reconventie gevorderd – verkort weergegeven – dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 805,- aan gefixeerde schadevergoeding, € 13.915,- aan schadevergoeding wegens herstelkosten, € 12.000,- aan winstderving en € 905,- aan buitengerechtelijke kosten, alle bedragen vermeerderd met rente en gemaximeerd tot € 25.000,- en voorts een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst op of omstreeks 25 augustus 2015 is ontbonden door [appellante] .

3.4De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep van [appellante] op ontbinding geen doel treft omdat geen sprake is van een fatale termijn en een ingebrekestelling ontbreekt. Volgens de kantonrechter is sprake geweest van tussentijdse opzegging, is de eindafrekening van 26 augustus 2015 door [appellante] onvoldoende betwist en is de verschuldigdheid van de facturen 15041 en 15042 en de AWK&R door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. De termijn van

30 werkbare dagen verstreek volgens de kantonrechter op 21 juli 2015 en was op

24 augustus 2015 met 23 werkbare dagen overschreden. Daarom is een bedrag van

23 x € 23,- = € 529,- verrekend. De door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar geoordeeld. In conventie is toegewezen € 11.587,54 vermeerderd met wettelijke rente over € 10.681,94 en met veroordeling van [appellante] in de kosten. De vordering in reconventie is afgewezen, met compensatie van kosten.

De motivering van de beslissing

4.1Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van de vonnissen van 24 mei 2016 en van 20 december 2016, het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] en toewijzen van de vordering van [appellante] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

4.2 Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe om het vonnis van 20 december 2016 slechts in zoverre te vernietigen dat de verrekening in (oorspronkelijk) conventie met een bedrag van € 529,- wordt teruggebracht tot nihil, althans tot € 322,- en dat de post AWK&R ad € 1.084,56 alsnog wordt toegewezen

4.3Het hof zal het principaal en het incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken, nu zij sterk met elkaar verweven zijn.

4.4
[appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 24 mei 2016, nu daarbij uitsluitend een comparitie na antwoord is bevolen en van dergelijke vonnissen geen hoger beroep open staat.

4.5Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de beëindiging door [appellante] van de overeenkomst op 24 augustus 2015 moet worden geduid als partiële ontbinding op grond van een tekortkoming (primaire standpunt van [appellante] ) dan wel als tussentijdse opzegging (standpunt [geïntimeerde] en subsidiaire standpunt van [appellante] ).

4.6Met grief 1 in het principaal hoger beroep bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Volgens [appellante] is tussen partijen een fatale termijn overeengekomen en is door overschrijding daarvan het verzuim ingetreden.

4.7Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat in de overeenkomst is opgenomen dat het werk uiterlijk na 30 werkbare dagen moet worden opgeleverd. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder a BW hebben tussen partijen overeengekomen termijnen in beginsel een fataal karakter. Daarvoor volstaat dat de termijn voldoende bepaald is, niet nodig is dat partijen een bepaalde datum zijn overeengekomen. De inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval kunnen echter tot de conclusie voeren dat de termijn geen ingebrekestellende kracht heeft. Het ligt daarbij op de weg van de schuldenaar (in dit geval [geïntimeerde] ) feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit dat kan volgen.

4.8Naar het oordeel van het hof is een termijn van uiterlijk 30 werkbare werkdagen voldoende bepaalbaar. Als het werk is aangevangen, dient het uiterlijk 30 werkbare werkdagen erna te worden opgeleverd. Wat werkbare werkdagen zijn wordt omschreven in art. 7 lid 1 AVA 1992. De vraag is of de inhoud van de overeenkomst meebrengt dat de termijn toch niet fataal is te achten doordat in artikel 7 lid 4 AVA 1992 is bepaald dat bij overschrijding van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd, de aannemer een gefixeerde schadevergoeding van f. 50,- per werkdag is verschuldigd. Dat is een kwestie van uitleg, waarbij het aankomt op hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat en waarom het enkele feit dat de bij termijnoverschrijding verschuldigde vertragingsschade contractueel wordt gefixeerd betekent dat bij termijnoverschrijding geen sprake is van verzuim en/of dat daarmee afstand wordt gedaan van andere remedies die de opdrachtgever ten dienste staan in geval van verzuim, zoals de bevoegdheid tot opschorting en ontbinding. Dat dit de bedoeling is van de onderhavige bepaling, is door [geïntimeerde] niet onderbouwd gesteld. Daarbij is nog van belang dat, naar onbetwist is gesteld, [appellante] in deze als consument heeft te gelden en dat bij eventuele twijfel over de betekenis van een beding in algemene voorwaarden de voor haar gunstige uitleg prevaleert (6: 238 lid 2 BW). Het feit dat [appellante] niet direct na het verstrijken van de termijn van 30 werkbare dagen de overeenkomst heeft ontbonden, acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat [appellante] de termijn nooit als fatale termijn heeft beschouwd. Deze handelwijze kan ook voortvloeien uit lankmoedigheid gebaseerd op de aanname van [appellante] dat het met de uiteindelijke termijnoverschrijding wel mee zou vallen. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen.

Vaststaat dat [geïntimeerde] op 9 juni 2015 met de werkzaamheden is aangevangen. Op

24 augustus 2015 heeft [appellante] de overeenkomst partieel ontbonden. In die periode vallen 54 werkdagen. Door [geïntimeerde] is niet met kracht van argumenten aangevoerd dat in die periode dagen vielen waarop vanwege het weer of andere omstandigheden niet gewerkt kon worden. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep mist in zoverre onderbouwing. Wel is door [geïntimeerde] in de toelichting op die grief gesteld dat de bouwvak niet behoort tot de werkbare dagen. De bouwvak in Noord-Nederland viel in 2015 in de periode van 20-7-2015 t/m 7-8-2015. Art. 7 lid 1AVA 1992 houdt in dat onder meer vakantiedagen niet gelden als werkbare dagen. Het enkele gegeven dat partijen daarover mogelijk niet expliciet hebben gesproken, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist, maakt dat niet anders. Dit betekent dat deze 15 werkdagen niet tellen als werkbare dagen. Daarmee faalt de stelling van [appellante] dat het werk al op 21 juli 2015 had moeten worden opgeleverd. Dit laat onverlet dat de termijn van 30 werkbare dagen op

24 augustus 2015 met negen dagen was overschreden terwijl het werk nog bepaald niet af was. [geïntimeerde] geeft in zijn brief van 25 augustus 2015 aan dat volgens het contract de dakkapel, de dakramen en de goot nog moeten worden geplaatst. Aldus was [geïntimeerde] op 24 augustus 2015 in verzuim door termijnoverschrijding.

Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betogen dat [appellante] zelf al eerder in verzuim was met de betaling van termijnbetalingen en dat hij om die reden zijn werkzaamheden had opgeschort en dus niet in verzuim kan zijn geraakt (MvA 2.8), heeft hij dat standpunt onvoldoende feitelijk onderbouwd. Niet is gesteld welke termijnbedragen vanaf wanneer verschuldigd waren, wanneer welke betalingen hebben plaatsgevonden en dat en vanaf wanneer door [geïntimeerde] zou zijn opgeschort. Integendeel: uit het over en weer gestelde en de overgelegde producties blijkt dat [geïntimeerde] tot aan de beëindiging van de overeenkomst op 24 augustus 2015 is doorgegaan met het uitvoeren van werkzaamheden.

Grief 1 in het principaal hoger beroep is terecht opgeworpen.

4.11Dit leidt er echter niet toe dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen, nu [appellante] heeft erkend dat de door haar ingeroepen partiële ontbinding tot gevolg heeft dat afgerekend moet worden naar de stand van het werk op de datum ontbinding en dat zij nog geld verschuldigd is aan [geïntimeerde] (Cva/E sub 56, MvG 109). Het hof leidt daaruit af dat de gedeeltelijke ontbinding ziet op de verbintenissen uit de overeenkomst gerekend vanaf de ontbindingsdatum. Dat betekent dat [appellante] dient te betalen voor de tot die datum verrichte werkzaamheden en geleverde materialen, voor zover zij dat nog niet heeft gedaan. Wel betekent het voorgaande dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op gederfde winst (in de vorm van 20% AWK&R over het nog niet uitgevoerde en niet gefactureerde deel van het werk) omdat die vordering is gebaseerd op opzegging (in plaats van ontbinding). Daarop strandt grief I in het incidenteel hoger beroep.

[geïntimeerde] heeft een afrekening verzonden op 26 augustus 2015. Hoewel [geïntimeerde] uitgaat van opzegging, is die afrekening niet gebaseerd op het bij opzegging geldende uitgangspunt: verschuldigdheid van aanneemsom minus bespaarde kosten (zie art.7:764 lid 2 BW). In de afrekening wordt uitgegaan van de tot dan toe verwerkte materialen en gewerkte uren. Daarmee is die afrekening desondanks in beginsel bruikbaar om te hanteren in de thans voorliggende afwikkeling conform partiële ontbinding.

[appellante] heeft (in eerste aanleg en herhaald in de toelichting op principale grief III, zij het in de subsidiaire context van een opzegging) aangevoerd dat de afrekening niet kan kloppen omdat het totale bedrag van € 17.642,54 hoger is dan de overeengekomen aanneemsom van € 17.157,96. Die redenering gaat echter niet op omdat in de afrekening ook meerwerk is begrepen. Dat meerwerk is in algemene en summiere zin door [appellante] betwist met een beroep op artikel 7:755 BW. Het in rekening gebrachte meerwerk (zoals leveren van een hangtoilet en het aanbrengen van een cementgietvloer in de bijkeuken) ziet echter op werkzaamheden die in de aanneemovereenkomst niet worden vermeld en waarvan het behoudens niet gebleken bijzondere omstandigheden evident is dat die noodzakelijk tot een prijsverhoging leiden. In het licht daarvan acht het hof het verweer te summier en te algemeen en gaat het om die reden daaraan voorbij. Voor zover de afrekening overigens nog is betwist (onder andere met betrekking tot het aantal in rekening gebrachte uren), mist een voldoende gemotiveerde onderbouwing. [appellante] komt niet verder dan de stelling dat zij consument is en de afrekening niet kan controleren, doch daaraan gaat het hof voorbij nu [appellante] een deskundige had kunnen vragen de afrekening te beoordelen.

Het voorgaande betekent dat [appellante] ter zake van de afrekening van het werk aan [geïntimeerde] verschuldigd is het gevorderde (en in eerste aanleg toegewezen) bedrag van € 11.210,94.

4.13De mede door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet zelfstandig bestreden. In de principale grief 4 worden deze slechts bestreden voor zover uit de andere grieven voortvloeit dat de vordering van [geïntimeerde] “veel te hoog is”. Dat is niet het geval.

4.14Daarmee komt het hof toe aan de vraag welke bedragen daartegenover [geïntimeerde] eventueel aan [appellante] verschuldigd is (grief V in principaal hoger beroep en grief II in het incidenteel beroep).

4.15
[appellante] vordert de gefixeerde schadevergoeding van f. 50,- per dag (onbestreden afgerond naar € 23,-) tot aan de ontbindingsdatum van 24 augustus 2015. Dat [appellante] hierop ook in geval van ontbinding aanspraak kan maken, is als zodanig door [geïntimeerde] niet bestreden. Hiervoor is vastgesteld dat de vertraging ten tijde van de ontbinding negen dagen bedroeg. Dit betekent dat [appellante] aanspraak kan maken op 9 x 23 = € 207,-. Dat is minder dan in eerste aanleg was bepaald. In zoverre slaagt grief II in het incidenteel hoger beroep. Die grief faalt voor zover is betoogd is dat helemaal geen sprake was van vertraging. Genoemd bedrag zal overeenkomstig het daartoe strekkende beroep door [appellante] (CvA/E 56) en in navolging van wat de kantonrechter heeft gedaan (en conform art. 7 lid 4 AVA 1992) worden verrekend met de vordering van [geïntimeerde] . Bij de in het incidenteel hoger beroep gevraagde verklaring voor recht heeft [geïntimeerde] daarnaast geen belang.

4.16Voor herstel van (vermeende) gebreken in het werk heeft [appellante] een bedrag gevorderd van € 13.915,-. Het hof overweegt als volgt. Het bedrag van € 13.195,- wordt door [C] in zijn offerte van 15 mei 2016 genoemd als bedrag dat nodig is om de zolderverdieping te verbouwen. Het hof begrijpt dat het daarbij gaat om het afmaken van de aangenomen werkzaamheden. Nu echter [appellante] de overeenkomst op 24 augustus 2015 partieel heeft ontbonden in die zin dat afgerekend wordt wat tot die datum is verricht, zijn partijen daardoor bevrijd van de verbintenissen die na die datum nog nagekomen hadden moeten worden, waaronder het uitvoeren door [geïntimeerde] van verdere werkzaamheden. Mogelijk heeft [appellante] zich hier echter vergist, nu in de offerte van [C] ook bedragen zijn opgenomen voor herstel van niet goed uitgevoerde werkzaamheden. Ter zake van deze beweerdelijke tekortkomingen ontbreekt evenwel een grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren. De grieven 1 en 2 hebben immers blijkens de toelichtingen daarop alleen betrekking op het verzuim dat is ingetreden ter zake van de niet tijdige oplevering. Voor zover met grief 2 echter mede mocht zijn bedoeld dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling ter zake van het herstel van de gebreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, acht het hof dat betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd. In de kern genomen stoelt het betoog louter op niet gefundeerde aannames omtrent wat [geïntimeerde] had gedaan als hij wel in gebreke was gesteld. Op grond van het voorgaande is de vordering niet toewijsbaar.

4.17Ten aanzien van de vordering van [appellante] tot vergoeding van gederfde winst ter grootte van € 12.000,- overweegt het hof als volgt. Het gaat hier volgens [appellante] om schade die zij lijdt doordat het werk, indien [geïntimeerde] dat had afgemaakt, acht weken later gereed was gekomen dan was overeengekomen. Zij mist daardoor winst die zij had kunnen realiseren (met het verzorgen van patiënten in de woning die werd verbouwd) die zij stelt op € 1.500,- per week. Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. [appellante] stelt immers zelf dat in art. 7 lid 4 AVA 1992 de schade door termijnoverschrijding is gefixeerd op f. 50,- per dag en zij maakt ook aanspraak op die gefixeerde vergoeding. Zij legt niet uit dat en waarom zij dan tevens aanspraak kan maken op meer schadevergoeding. Verder is het zo dat [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] een concrete afspraak had met een cliënt aangaande de aanvang van de werkzaamheden en [appellante] ter zake van deze schadepost geen bewijs heeft aangeboden.

4.18De conclusie is dat [appellante] in hoofdsom uitsluitend recht heeft op verrekening van € 207,-. De door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn daarmee niet proportioneel en niet toewijsbaar. Per saldo resteert geen vordering van [appellante] op [geïntimeerde] . Een zelfstandig belang bij de gevorderde verklaring voor recht ontbreekt daarmee.

4.19De principale grief V faalt in zoverre.

De principale grief VI ziet op de proceskostenveroordeling in oorspronkelijk conventie en mist zelfstandige betekenis.

5. De slotsom

Grief I in het principaal hoger beroep is weliswaar terecht voorgesteld maar leidt niet tot het gevolg dat [appellante] het bedrag van de afrekening niet is verschuldigd. Ook overigens leiden de grieven in het principaal hoger beroep niet tot een voor [appellante] gunstiger beslissing. In het incidenteel hoger beroep faalt grief I die is gericht op het alsnog toewijzen van de gederfde winst (AWK&R.) maar slaagt ten dele grief II in die zin dat de omvang van de gefixeerde schadevergoeding op een lager bedrag wordt gesteld dan in eerste aanleg. Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep slechts in die zin zal worden vernietigd dat in plaats van € 11.587,54 een bedrag van € 11.909,54 zal worden toegewezen (een verschil van € 529 minus € 207 = € 322) vermeerderd met de wettelijke rente over € 11.003,94 (€ 11.909,54 minus € 905,60) vanaf 31 augustus 2015 tot de dag van voldoening. Ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg leidt dat niet tot andere beslissingen. In hoger beroep zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep (griffierecht en salaris conform 1,5 punt tarief II liquidatietarief). In het incidenteel hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd omdat partijen over en weer ten dele in het (on)gelijk zijn gesteld.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 24 mei 2016;

vernietigt het vonnis van 20 december 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen) voor zover [appellante] is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 11.587,54 vermeerderd met wettelijke rente over € 10.681,94 en in zoverre opnieuw recht doende: veroordeelt [appellante] om tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen € 11.909,54 vermeerderd met de wettelijke rente over € 11.003,94 vanaf 31 augustus 2015 tot de dag van voldoening;

bekrachtigt dit vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld als volgt:

€ 313,- aan verschotten en € 1.611,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. W.P.M. ter Berg en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

20 november 2018.