ECLI:NL:GHARL:2018:724

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof (na verwijzing) 200.213.990

(zaaknummer Hoge Raad 15/05400

zaaknummers gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 200.138.347

zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, 195.641)

arrest na verwijzing van 23 januari 2018

in de zaak (200.138.347) van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Beheermaatschappij [Beheermaatschappij],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

eiseres in conventie,

hierna: [Beheermaatschappij] ,

advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Vastgoedprojecten]
,

2 [geïntimeerde A] en

3 [geïntimeerde B],

gevestigd respectievelijk wonende te [plaatsnaam] ,

2 en 3: geïntimeerden,

allen gedaagden in conventie,

hierna: [Vastgoedprojecten] respectievelijk in enkelvoud: [geïntimeerde] ,

allen niet in hoger beroep verschenen.

Het geding in hoger beroep na verwijzing

1.1In zijn arrest van 3 februari 2017 (gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2017:144) heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 4 augustus 2015 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHSHE:2015:3002) vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

1.2Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:

– het exploot van [Beheermaatschappij] van 6 april 2017 tot oproeping van [Vastgoedprojecten] en [geïntimeerde] na verwijzing (met bijlagen),

– de memorie na verwijzing.

1.3Vervolgens heeft [Beheermaatschappij] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 3.1 sub (i) tot en met (vi) van het verwijzingsarrest.

De partijen na verwijzing

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 4 augustus 2015 in de zaak met nummer 200.138.347 van [Beheermaatschappij] tegen [geïntimeerde] alle tussenvonnissen op één na en het eindvonnis van 28 augustus 2013 bekrachtigd en in de gevoegde zaak met nummer 200.143.140 van [Vastgoedprojecten] tegen [Beheermaatschappij] [Vastgoedprojecten] in haar hoger beroep tegen dat eindvonnis niet-ontvankelijk verklaard. De procedure bij de Hoge Raad is door [Beheermaatschappij] uitsluitend tegen [geïntimeerde] gevoerd en was alleen gericht tegen het arrest in de zaak met nummer 200.138.347. Na de vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad heeft [Beheermaatschappij] bij exploot ook [Vastgoedprojecten] voor dit hof opgeroepen tot voortzetting na verwijzing van enkel de zaak met nummer 200.138.347. Nu [Vastgoedprojecten] daarin geen partij was en de zaak met nummer 200.143.140, waarin zij wel partij was, niet aan de Hoge Raad is voorgelegd, laat staan naar dit hof is verwezen, zal [Beheermaatschappij] in haar oproeping van en vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten] niet-ontvankelijk worden verklaard. Nu [Vastgoedprojecten] niet is verschenen, bestaat er geen aanleiding voor een veroordeling in haar kosten.

Na verwijzing gaat het dus enkel nog om de zaak met nummer 200.138.347.

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de vernietiging gebaseerd op zijn volgende oordeel:

“3.3 Het middel klaagt in de onderdelen b en c terecht dat het hof met zijn overweging dat [Vastgoedprojecten] de overeenkomst door haar oprichtingsakte heeft bekrachtigd, heeft miskend dat voor bekrachtiging is vereist dat de verklaring houdende bekrachtiging tot de wederpartij is gericht en die wederpartij heeft bereikt (art. 3:69 BW in verbinding met de art. 3:33 BW en 3:37 BW). Het hof heeft niet vastgesteld dat de bekrachtigingsverklaring, die naar zijn oordeel in de oprichtingsakte lag besloten, tot [Beheermaatschappij] was gericht en [Beheermaatschappij] heeft bereikt.

3.4
Onderdeel d voert als vervolg op de klachten van de onderdelen b en c eveneens terecht aan dat het oordeel dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld, niet in stand kan blijven. Het hof heeft immers beslissend geacht wat [geïntimeerde] wist of had kunnen weten ten tijde van de bekrachtiging van de overeenkomst, zodat zijn oordeel voortbouwt op hetgeen het over die bekrachtiging heeft overwogen.”

De beoordeling in hoger beroep na verwijzing

Tegen het oordeel van het hof in het vernietigde arrest dat artikel 2:203 BW niet van toepassing was, is in cassatie niet opgekomen, zodat de in deze zaak gerezen vragen van onbevoegde vertegenwoordiging nog slechts naar de regels van het algemene vertegenwoordigingsrecht, in het bijzonder titel 3.3 BW, kunnen worden beantwoord. Wie handelt namens een niet bestaande vennootschap – of andere (rechts)persoon – treedt op als onbevoegd vertegenwoordiger. Uitgangspunt is dat het handelen van een onbevoegd vertegenwoordiger de vertegenwoordigde niet bindt. Maar wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld, kan laatstgenoemde ingevolge artikel 3:69 lid 1 BW de rechtshandeling bekrachtigen en haar daardoor hetzelfde gevolg verschaffen, als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was verricht. [Vastgoedprojecten] bestond echter nog niet toen [geïntimeerde] in maart 2007 namens haar de koopovereenkomst sloot.

In het vernietigde arrest heeft het hof overwogen dat [Vastgoedprojecten] de overeenkomst door haar oprichtingsakte had bekrachtigd. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof daarmee miskend dat voor bekrachtiging is vereist dat een bekrachtigingsverklaring tot de wederpartij is gericht en die verklaring de wederpartij heeft bereikt. Het hof had dat niet vastgesteld, reden waarom het arrest werd vernietigd. In de onderhavige procedure na verwijzing ligt dit aan het hof ter beoordeling voor. Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [geïntimeerde] bij zijn beroep op bekrachtiging niet gesteld dat de oprichtingsakte en/of de volgende aandeelhoudersvergadering van november 2007 als verklaring tot [Beheermaatschappij] was gericht en haar heeft bereikt, zodat daarmee niet aan de eis van bekrachtiging is voldaan. Anders dan de rechtbank, buiten de rechtsstrijd, heeft geoordeeld, heeft [geïntimeerde] ook niet aangevoerd dat [Vastgoedprojecten] de aankoop heeft bekrachtigd, dat wil zeggen een op dat rechtgevolg gerichte wil heeft verklaard, doordat deze de stelling heeft ingenomen dat hij bij het ondertekenen van de koopovereenkomst heeft gedwaald. Die stellingname impliceert namelijk niet per se bekrachtiging en [Beheermaatschappij] behoefde daarop ook in redelijkheid niet bedacht te zijn. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat wel een afdoende volmacht werd gegeven zoals blijkt uit de verdere handelingen en gedragingen van [Vastgoedprojecten] , die op geen enkel moment zou hebben aangegeven niet rechtsgeldig te zijn vertegenwoordigd, maar dit is naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om daaruit een bekrachtigingsverklaring of -gedraging aan te nemen. Daarom kan niet van bekrachtiging kan worden uitgegaan.

5.2
[Beheermaatschappij] heeft in hoger beroep haar primaire vordering tot nakoming, contractuele boete en aanvullende schadevergoeding hierop gegrond dat zij heeft gehandeld met ” [Vastgoedprojecten] , in deze vertegenwoordigd door (…) [geïntimeerde] en (…) [geïntimeerde] “ en dat zij dit aldus heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] , handelend onder de naam [Vastgoedprojecten] , in privé contracteerde.

5.3Tegen het afwijzende oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 6.8, tweede alinea van en de afwijzing van de primaire vordering in het arrest van 4 augustus 2015 is [Beheermaatschappij] niet in cassatie opgekomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] niet in privé partij werd bij de overeenkomst noch dat [Beheermaatschappij] dit redelijkerwijze in die zin zo heeft mogen begrijpen. De primaire vordering komt dus niet meer aan de orde.

5.4Voor het geval [Beheermaatschappij] niet heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] , handelend onder de [Vastgoedprojecten] , in privé contracteerde, voert [Beheermaatschappij] onder haar voor het eerst in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering aan dat [geïntimeerde] handelde namens een bestaande rechtspersoon die achteraf niet bleek te bestaan. [Beheermaatschappij] had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen reden om aan het bestaan van [Vastgoedprojecten] te twijfelen. Dit betekent volgens [Beheermaatschappij] dat [geïntimeerde] heeft in te staan voor de door hem gepresenteerde volmacht van de niet bestaande rechtspersoon. Nu die volmacht ontbreekt, is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door [Beheermaatschappij] geleden en nog te lijden schade.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Hij die als gevolmachtigde handelt, staat ingevolge artikel 3:70 BW jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Ingevolge het arrest HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384, volgt uit de strekking van dit artikel en de billijkheid dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht en kan de derde die de vordering op de voet van dat artikel instelt in beginsel volstaan met de stelling – onderbouwd voor zover dat in de omstandigheden van het geval van hem kan worden gevergd – dat een toereikende volmacht ontbreekt. In dit geval staat tussen partijen vast dat de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening niet bestond, zodat deze ook geen toereikende volmacht kan hebben verleend.

Het hof onderschrijft rov. 6.9 van het vernietigde arrest in zoverre dat [geïntimeerde] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht en dat de schending van zijn garantieverbintenis hem verplicht tot vergoeding van de schade die [Beheermaatschappij] daardoor lijdt.

5.6Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending aannemelijk is. In de zaak tussen deze partijen valt er echter moeilijk aan voorbij te gaan dat [Vastgoedprojecten] in haar hoger beroep tegen [Beheermaatschappij] niet-ontvankelijk is verklaard, zodat het vonnis van de rechtbank van 28 augustus 2013 tussen hen, naar het hof voorlopig aanneemt, in gewijsde zal zijn gegaan. In dat vonnis heeft de rechtbank [Vastgoedprojecten] aangemerkt als partij bij de koopovereenkomst, voor recht verklaard dat [Vastgoedprojecten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Beheermaatschappij] te lijden schade en ten slotte [Vastgoedprojecten] veroordeeld tot vergoeding van de schade zoals omschreven in rov. 2.4.3 en 2.4.4, nader op te maken en te vereffenen bij staat. Tegen deze achtergrond valt niet zo maar te zien dat [Beheermaatschappij] schade lijdt door de schending van de op [geïntimeerde] rustende garantieverbintenis. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen, eerst [Beheermaatschappij] en in geval van verstekzuivering ook [geïntimeerde] , zich uitlaten over de vraag of de mogelijkheid van schade als gevolg van de normschending wel aannemelijk is.

Zo niet, dan komen de door [Beheermaatschappij] meer subsidiaire vorderingen onder I en onder II aan de orde, gebaseerd op onrechtmatige daad van [geïntimeerde] , onder I wegens het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerde] terwijl deze wist of redelijkerwijs kon weten dat [Vastgoedprojecten] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en onder II wegens de bekrachtiging op het moment dat duidelijk was dat [Vastgoedprojecten] niet zou kunnen nakomen.

Het geval sub II van bekrachtiging heeft zich blijkens het voorgaande echter niet voorgedaan, zodat op die vordering niet behoeft te worden beslist.

5.8De meer subsidiaire vordering onder I baseert [Beheermaatschappij] , naar het hof uit de memorie van grieven sub 4.5 en de toelichting onder de grieven VIII en IX afleidt, op het volgende. [geïntimeerde] heeft met zijn optreden als onbevoegd vertegenwoordiger van een niet opgerichte vennootschap gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij het sluiten van de overeenkomst wist [geïntimeerde] namelijk of moet hij redelijkerwijs hebben kunnen weten dat [Vastgoedprojecten] niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen.

Op dit punt heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in rov. 6.11 van zijn arrest van 4 augustus 2015 overwogen:

“Haar betoog (van [Beheermaatschappij] , hof) dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft gehandeld namens een vennootschap in oprichting en dat uit de stukken niet volgt dat [Vastgoedprojecten] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst doende was een lening te verkrijgen of op zoek was naar kopers voor het nog te starten project, vormt niet de benodigde concretisering en onderbouwing van [Beheermaatschappij] eigen stelling dat [geïntimeerde] toen wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat [Vastgoedprojecten] niet aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. In dit verband is ook onvoldoende dat er toen nog geen zekerheid bestond over de externe financiering en is niet relevant het door [Beheermaatschappij] aan het adres van [Vastgoedprojecten] gemaakte verwijt later de jaarrekeningpublicatieplicht over boekjaar 2008 te hebben geschonden.”

Tegen dit zelfstandige oordeel van het hof in het vernietigde arrest over beweerd onrechtmatig handelen tijdens de contractsluiting (niet te verwarren met het tijdstip van de ingeroepen bekrachtiging) is in cassatie niet, ook niet zijdelings, opgekomen, zodat het hof daaraan is gebonden.

5.10Tegen de afwijzing in het vernietigde arrest van de vordering tot vergoeding van de, niet accessoire, buitengerechtelijke kosten, is in cassatie niet opgekomen, zodat deze herhaalde vordering nu niet meer ter beoordeling voorligt.

De slotsom

6.1Zoals in rov. 3 overwogen, zal [Beheermaatschappij] te zijner tijd niet-ontvankelijk worden verklaard in haar oproeping van en vordering in hoger beroep tegen [Vastgoedprojecten]

6.2Er volgt een rolverwijzing voor uitlating door partijen als bedoeld in het slot van rov. 5.6.

6.3Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

verwijst de zaak naar de roldatum 20 februari 2018 opdat partijen, eerst [Beheermaatschappij] en in geval van verstekzuivering ook [geïntimeerde] , zich bij akte uitlaten naar aanleiding van de kwestie als bedoeld in het slot van rov. 5.6;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.