De supermarktoorlog in Didam: over het aanbestedingsrecht en schaarse rechten

De uitspraak

De feiten zijn kort gezegd als volgt. De gemeente Montferland heeft in 2016 een Masterplan opgesteld voor de herontwikkeling van het dorpscentrum van Didam waaronder het oude gemeentehuis. Het eerste deel van de herontwikkeling heeft de gemeente aan vastgoedontwikkelaar Bruil Groenstaete projectontwikkeling (hierna: Bruil) gegund zonder voorafgaande aanbesteding. Vervolgens heeft de gemeente het oude gemeentehuis aan Bruil verkocht om er een nieuwe Coöp supermarkt te bouwen. Op de oude locatie van de Coöp supermarkt die eveneens in het centrum ligt, wordt een Aldi supermarkt gevestigd. De exploitant van de plaatselijke Albert Heijn en vastgoedontwikkelaar Becedo Vastgoed (hierna: appellanten) kunnen zich niet vinden in deze gang van zaken omdat zij ook geïnteresseerd zijn in de gemeentehuislocatie maar geen kans hebben gekregen om mee te dingen naar deze toplocatie.

Eén van de stellingen van appellanten is dat de herontwikkeling van het centrum van Didam een aanbestedingsplichtige opdracht is. Het hof oordeelt van niet omdat geen sprake is van een in rechte afdwingbare verplichting (bouwplicht) en omdat de gemeente geen rechtstreeks economisch belang heeft bij de ontwikkeling. Ten overvloede oordeelt het hof dat zelfs al zou sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken, de waarde onder de Europese drempel blijft en er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Voorts betogen appellanten dat sprake is van verboden staatssteun maar dat is volgens het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. De gemeente en Bruil hebben namelijk onder verwijzing van een taxatie toegelicht dat een marktconforme prijs is betaald voor de gemeentehuislocatie. Daarnaast doen appellanten een beroep op een uitspraak van de Raad van State waarin geoordeeld is dat bij verdeling van schaarse vergunningen aan potentiele gegadigden reële mededingingsruimte moet worden geboden. Zij stellen dat deze uitspraak naar analogie van toepassing is op de uitgifte van grond. Daar gaat het hof niet in mee. Het hof oordeelt dat een dergelijke mededingingsnorm (nog) niet van toepassing is op gronduitgifte buiten het aanbestedingsrecht. Uiteindelijk worden de vorderingen van appellanten afgewezen.

Commentaar

Het begrip ‘Overheidsopdracht’

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht moet voldaan zijn aan de voorwaarden die besloten liggen in het aanbestedingsrechtelijke begrip overheidsopdracht. Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van richtlijn 2014/24/EU moet onder het begrip overheidsopdracht worden verstaan een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot in dit geval de uitvoering van werken. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het arrest Helmut Müller uitgemaakt dat sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel indien voldaan is aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden: i) tegenover de prestatie van in dit geval Bruil moet een (op geld waardeerbare) tegenprestatie van de aanbestedende dienst staan; ii) de aanbestedende dienst moet een rechtstreeks economisch belang hebben bij de prestatie van Bruil, en iii) deze prestatie moet in rechte afdwingbaar zijn. Ten aanzien van de afdwingbaarheid oordeelt het hof dat daarvan geen sprake is omdat niet aannemelijk is geworden dat aan Bruil daadwerkelijk een bouwplicht is opgelegd. Echter, in het arrest Helmut Müller heeft het Hof van Justitie ook geoordeeld dat bij een overheidsopdracht voor werken (slechts) vereist is dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken. Uit het arrest blijkt niet dat het hof heeft getoetst of de verplichtingen tussen partijen wellicht indirect een bouwplicht oplevert.

Duidelijk grensoverschrijdend belang

Het hof laat zich in deze zaak verder uit over de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Deze overweging van het hof is ten overvloede, omdat dit slechts relevant zou zijn indien sprake zou zijn van een overheidsopdracht met een geraamde waarde onder de Europese drempel. Aangezien volgens het hof al geen sprake is van een overheidsopdracht, doet de beoordeling of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet meer ter zake. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen verschillende factoren een rol spelen waaronder de geraamde waarde van de opdracht, de technische aard van de opdracht en de plaats waar de opdracht uitgevoerd moet worden. Blijkens een uitspraak van de Hoge Raad kan het feit dat een buitenlandse partij, al dan niet via een lokale dochtermaatschappij, concrete belangstelling in de opdracht heeft getoond ook een factor zijn. Enerzijds is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat buitenlandse marktpartijen ook daadwerkelijk interesse hebben getoond in de opdracht. Anderzijds kan het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch worden afgeleid uit bepaalde gegevens die daarvoor in abstracto aanwijzingen zouden kunnen opleveren.

In het licht van het voorgaande, stelt het hof vast dat de gemeente Montferland direct grenst aan de Duitse grens, dat de gemeente een hechte band met Duitsland nastreeft en dat er een buitenlandse onderneming (Aldi) betrokken is. Desondanks concludeert het hof dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Op grond van voornoemde factoren had het hof mijns inziens ook tot het oordeel kunnen komen dat wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Schaarse rechten

De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in 2016 geoordeeld dat er een rechtsnorm bestaat die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door de overheid op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. De ratio van deze rechtsnorm is dat iedere potentiële gegadigde dezelfde kans moet krijgen om een schaarse vergunning te verkrijgen en strekt ter voorkoming van favoritisme en willekeur. Deze rechtsnorm vloeit volgens de afdeling voort uit het gelijkheidsbeginsel.

Het is jammer dat het hof in dit arrest het eigenlijk in het midden laat of deze rechtsnorm ook geldt bij grondverkoop en dit geschilpunt afdoet door te oordelen dat appellanten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van schaarse grond. Het zou voor de rechtsontwikkeling mooi zijn geweest als het hof een oordeel had gegeven of de rechtsnorm wel of niet van toepassing is bij grondverkoop en waarom. In de literatuur wordt namelijk betoogd dat deze rechtsnorm ook zou kunnen gelden bij de verkoop van grond door de overheid. Hoewel verkoop van grond, anders dan het verstrekken van een vergunning, een privaatrechtelijke rechtshandeling is, dient de overheid ook bij privaatrechtelijke rechtshandelingen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen waaronder het gelijkheidsbeginsel. De ratio achter de rechtsnorm namelijk het creëren van gelijke kansen en het tegengaan van willekeur, geldt net zo goed bij de verkoop van schaarse grond. Het feit dat vergunningen (meestal) voor bepaalde tijd worden verleend en dat grondverkoop voor onbepaalde tijd is, zou reden temeer zijn om de rechtsnorm ook aan te nemen bij verkoop van schaarse grond. Of de rechtsnorm ook daadwerkelijk geldt bij verkoop van schaarse grond is een vraag die hopelijk snel beantwoord wordt.