ECLI:NL:GHARL:2020:295

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.283

(zaaknummer kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4589586)

arrest van 14 januari 2020

in de zaak van

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Lengers Yachts B.V.,

gevestigd te Nigtevecht, gemeente Stichtse Vecht,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Lengers,

advocaat: mr. M.H.J. Langerak,

tegen:

de vennootschap naar Duits recht

Mannheimer Versicherung A.G.,

gevestigd te Mannheim, Duitsland,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: een van beide eisers,

hierna: Mannheimer,

advocaat: mr. P.J. Hoepel.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 augustus 2019 hier over, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

1.2Het verdere verloop blijkt uit:

– het aan partijen afgegeven proces-verbaal van de terechtzitting van 23 oktober 2019, waaronder de schriftelijke spreekaantekeningen namens Lengers;

– akteverlening van de namens Lengers bij brief van 7 oktober 2019 ingezonden productie 13, waartegen Mannheimer desgevraagd geen bezwaar had.

1.3Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden tussenvonnis van 28 december 2016 (verder: het tussenvonnis; het is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2016:7045).

Het geschil en de beslissing van de kantonrechter

Deze zaak gaat over subrogatie door schadeverzekeraar Mannheimer in een vordering tot schadevergoeding uit een consumentenkoopovereenkomst.

Verkoper Lengers heeft op 11 juli 2012 aan consumentkoper [A] motorjacht [B] (verder: het schip) geleverd (voor een aankoopwaarde van bijna € 1,5 miljoen). Op 7 oktober 2012 is in de haven van [C] brand ontstaan in de bemanningscabine aan bakboorzijde van het schip. Volgens Mannheimer is de brand ontstaan door een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning aan het voeteneinde van het bed. Maar volgens Lengers heeft de hitte van een daar aan het hoofdeinde door [A] aan gelaten halogeenbedlampje een grote hoeveelheid vlak onder of tegen het bedlampje opgestapeld textiel in brand gezet. Volgens Mannheimer heeft haar dochtervennootschap en schadebehandelaar GSM in haar opdracht op 25 september 2013 aan (de hypothecaire schuldeiser Akf Bank van) [A] wegens kosten van herstel € 64.649,02 betaald en op 28 oktober 2013 nog eens € 1.528,99 en verder nog aan expertisekosten € 7.397,99 en € 9.601,29 en € 5.742,82, alles inclusief omzetbetaling. In deze procedure wil Mannheimer deze schadeposten op de verkoper Lengers verhalen.

3.2In het tussenvonnis heeft de kantonrechter aansprakelijkheid van Lengers aangenomen. Na verder debat over de omvang van de schade heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 16 augustus 2017 (verder: het eindvonnis) de schade na aftrek van eigen risico geschat op € 65.000, de onderzoekskosten beperkt tot € 17.008,55 en Lengers veroordeeld tot betaling aan Mannheimer van het totaalbedrag van € 82.008,55 met de wettelijke rente en de proceskosten. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2017:4237.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

internationale bevoegdheid

4.1Terecht heeft de kantonrechter zich in rov. 4.3 van het tussenvonnis op grond van artikel 4 van (de herschikte) Verordening (EU) nr. 1215/2012 bevoegd geoordeeld op grond van de vestigingsplaats van Lengers in Nederland.

toepasselijk recht en subrogatie

Volgens rov. 4.4 hebben partijen op de comparitie tegenover de kantonrechter bevestigd dat zij hebben gekozen voor de toepasselijkheid van (kennelijk intern) Nederlands recht. Mannheimer zou dan in haar schadevergoedingsvordering zijn gesubrogeerd op grond van artikel 7:962 lid 1 BW. Volgens Lengers in hoger beroep is echter op de verhouding tussen Mannheimer en [A] Duits recht van toepassing gebleven.

Hierover oordeelt het hof als volgt. Als de rechtskeuze daarop geen betrekking zou hebben, dan blijft volgens paragraaf 25 van de polisvoorwaarden op de verzekeringsrelatie tussen [A] en Mannheimer het Duitse recht van toepassing. Op grond van artikel 15 (Wettelijke Subrogatie) van Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) bepaalt dan Duits recht of en in welke mate Mannheimer jegens Lengers de rechten kan uitoefenen die de schuldeiser [A] jegens de schuldenaar Lengers heeft. Deze laatste heeft vervolgens terecht niet weersproken dat ook naar paragraaf 86 (1) (Übergang von Ersatzansprüchen) van het Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz – VVG) een schadevergoedingsaanspraak van haar verzekeringnemer [A] tegen Lengers overgaat op verzekeraar Mannheimer voor zover deze de schade heeft vergoed. Weliswaar sluit paragraaf 209 de toepasselijkheid van het VVG uit op de verzekering tegen de gevaren van de zeescheepvaart (zeeverzekering), maar geen van partijen heeft zich op deze uitzondering beroepen en de door Mannheimer aan [A] afgegeven polis gaat onder de paragrafen 7 lid 4 en 22 lid 3 van de algemene voorwaarden steeds uit van toepasselijkheid van het VVG.

Mannheimer kan dus rechten ontlenen aan subrogatie naar Nederlands én Duits recht.

Onder Nederlands recht zijn de aan de verzekerde vergoede expertisekosten onder subrogatie voor verhaal vatbaar voor zover het gaat om kosten die de verzekerde zelf in redelijkheid ook zou hebben moeten maken en op de aansprakelijke derde zou hebben kunnen verhalen. (Dit geldt echter niet voor zover het gaat om algemene bedrijfskosten voor zover deze voor eigen rekening van de verzekeraar moeten blijven.)

Voor het Duitse recht onderschrijft het hof de legal opinion over paragraaf 86 VVG, die tevens inhoudt:

“The subject of the legal transfer from the insured to the insurer are all claims of the insured

against the injuring third party irrespective of the legal reason (contract, tort, product liability etc.)

This applies not only to the compensation of pure repair costs but also to other expenses of the insurer in favor of the insured, e. g. for experts, demurrage, lawyers (Prölss/Martin, l.c., marginal number 33).”

In het midden kan dus blijven of Duits dan wel Nederlands recht de subrogatie beheerst.

verjaring c.q. stuiting

Voordat het hof hierop ingaat, stelt het eerst enkele feiten nader vast.

In opdracht van Mannheimer heeft [D] van het door GSM ingeschakelde IFS op 17 oktober 2012 de brandschade in Beaulieu-sur-Mer onderzocht. In zijn brief van 19 oktober 2012 heeft [A] Lengers uit voorzorg aansprakelijk gesteld wegens de scheepsbrand. In haar brief van 24 oktober 2012 heeft Lengers [A] geadviseerd de schade te melden aan de verzekering, meegedeeld dat zij de werf reeds in de week ervoor had ingeschakeld om aan boord te gaan voor een inventarisatie van de schade en [A] geadviseerd dat het schip terug naar de werf zou gaan om daar tevens de schade af te handelen. Op 31 oktober 2012 heeft [D] zijn onderzoeksrapport uitgebracht. Op 22 januari 2013 is de brandschade opnieuw in de haven onderzocht en op 28 februari 2013 heeft elektrotechnisch onderzoek aan enkele onderdelen plaatsgevonden in het laboratorium van IFS in Kiel. Daarbij waren vertegenwoordigers namens Lengers, de fabrikant van de airco en scheepsbouwer Ferretti aanwezig. Op 7 maart 2013 heeft [D] een nader onderzoeksrapport uitgebracht. Op 11 maart 2013 heeft Imasco in opdracht van de scheepsbouwer Ferretti een onderzoeksrapport uitgebracht. In haar brief van 1 november 2013 heeft GSM als gevolmachtigde van Mannheimer Lengers aansprakelijk gesteld en aangemaand tot betaling van € 83.177,29. In haar brief van 7 maart 2014 heeft GSM, uitdrukkelijk in opdracht van Mannheimer, Lengers opnieuw aangeschreven tot betaling. Bij brief van 2 juli 2014 heeft mr. Hoepel, “instructed to act on behalf of parties interested in the yacht [B] ”, Lengers wegens de brandschade gesommeerd tot betaling van € 87.473 en daarin zijn brief aangeduid als stuiting als bedoeld in artikel 3:317 BW. Mannheimer heeft (samen met [A] ) Lengers tot schadevergoeding voor de kantonrechter gedagvaard op 4 november 2015.

4.4Het gaat hier om een consumentenkoop. Volgens Mannheimer beantwoordde het afgeleverde schip door de brand, waar op het moment van uitbreken van de brand niemand aan boord was, niet aan de koopovereenkomst door een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning, hetgeen Lengers betwist. Van de beweerde non-conformiteit heeft koper [A] aan Lengers kennis gegeven op 19 oktober 2012. Toen ging dus de tweejarige verjaringstermijn als bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW lopen. Uit de brief van 2 juli 2014 moest Lengers, in het licht van de hiervoor in rov. 4.3 beschreven voorgeschiedenis, redelijkerwijs begrijpen dat mr. Hoepel daarin mede optrad namens Mannheimer als gesubrogeerde verzekeraar. De verjaring is daardoor dus tijdig gestuit, vervolgens op grond van artikel 3:319 BW opnieuw gaan lopen en ten slotte op grond van artikel 3:316 lid 1 BW gestuit door de inleidende dagvaarding van 4 november 2015. Het beroep van Lengers op verjaring gaat dus niet op.

tekortkoming?

De koper [A] mocht op grond van artikel 7:17 lid 2 BW verwachten dat het schip de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn. Volgens artikel 7:18 lid 2 BW wordt bij een consumentenkoop vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart. Dit artikel moet richtlijnconform worden uitgelegd. In het arrest van 4 juni 2015 in zaak C-497/13 (Faber/Hazet) heeft het HvJ EU artikel 5, lid 3, van Richtlijn 1999/44 (van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen) aldus uitgelegd dat het vermoeden dat het gebrek aan overeenstemming bestond op het tijdstip van aflevering van het goed,

• geldt wanneer de consument bewijst dat het verkochte goed niet in overeenstemming is met de overeenkomst en dat het betrokken gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van het goed heeft gemanifesteerd, dat wil zeggen zich werkelijk heeft voorgedaan. De consument is niet verplicht om de oorzaak van dat gebrek aan overeenstemming te bewijzen of te bewijzen dat de oorsprong van dat gebrek te wijten is aan de verkoper;

• slechts buiten toepassing kan worden gelaten indien de verkoper rechtens genoegzaam bewijst dat dit gebrek aan overeenstemming het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich na de aflevering van het goed heeft voorgedaan.

Dit betekent dat ( [A] en) zijn gesubrogeerde schadeverzekeraar moeten stellen en zo nodig bewijzen dat het schip niet in overeenstemming is met de koopovereenkomst, hetgeen volgens hen het geval was door een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning. Lengers moet haar betwisting daarvan motiveren aan de hand van het door haar ingeroepen alternatieve scenario.

Op de comparitie in hoger beroep is nog aan de orde geweest of Mannheimer ook een brand, ontstaan als gevolg van een aan gelaten halogeenbedlampje (Lengers’ lezing) als een non-conformiteit aanmerkt. Mannheim heeft dit standpunt toen alsnog ingenomen, waartegen Lengers zich terecht met een beroep op de twee conclusie regel heeft verzet, zodat dit standpunt van Mannheimer buiten beschouwing moet blijven.

4.6Voor haar standpunt beroept Mannheimer zich op de rapporten van [D] van 31 oktober 2012 en 7 maart 2013 (producties E2 en E3 bij inleidende dagvaarding, vertaald onder E10 en E11 en van kleurenfoto’s voorzien onder E13 en E14 bij brief namens Mannheimer van 16 november 2016) en verder van 29 september 2016 (productie E15 bij die brief). Tegen het eerste rapport heeft Lengers terecht ingebracht dat [D] buiten haar aanwezigheid en ten onrechte al op 17 oktober 2012 is overgegaan tot onderzoek en het uitruimen van de bemanningscabine waar de brand had plaatsgevonden. Maar uit wat Lengers heeft aangevoerd volgt nog niet dat daardoor ieder verder onderzoek onmogelijk is geworden. [D] heeft immers in zijn rapport van 31 oktober 2012 sub 3 het schadeobject en sub 5 zijn onderzoek in de bemanningscabine van 17 oktober 2012 uitvoerig beschreven en de aangetroffen situatie nauwkeurig vastgelegd in kleurenfoto’s. Daarbij heeft hij de twee potentiële brandplaatsen c.q. -oorzaken met rode pijlen in beeld gebracht en duidelijk aandacht besteed aan het brandschadepatroon dat hij bij het aircopaneel geconcentreerd heeft waargenomen. Lengers heeft die bevindingen laten beoordelen en had deze nog verder kunnen laten onderzoeken, wat zij echter heeft nagelaten.

[D] heeft in zijn eerste rapport (van 31 oktober 2012) geconcludeerd:

“Anhand des vor Ort zu erkennenden Brandspurenbildes kann mit Sicherheit festgestellt werden, dass der Brand am Bedienpanel der Klimaanlage entstanden ist. Eine Brandentstehung durch die an dem anderen Ende der Koje befindliche Leuchte kann ausgeschlossen werden, da sie sich außerhalb des lokalisierten Brandentstehungsbereiches befindet.”

Verder heeft [D] , kennelijk naar aanleiding van tegenwerpingen van de op 28 februari 2013 aanwezige fabrikant van de airco en scheepsbouwer Ferretti, in zijn tweede rapport (van 7 maart 2013) sub 7 opgemerkt:

“Alleine aufgrund des Brandspurenbildes kann eine Brandentstehung an der Halogenleuchte

ausgeschlossen werden. Ein Brand breitet sich primär nach oben aus und verursacht bei gleichem Aufbau am Brandentstehungsort den höchsten Zerstörungsgrad, da hier die längste Branddauer vorherrscht. Bei einer Brandentstehung an der Leuchte wäre der graduell geringe Zerstörungsgrad in diesem Bereich und der hierzu im Vergleich sehr hohe Zerstörungsgrad in der Nische am Kojenende mit dem Bedienpanel der Klimaanlage nicht zu erklären. Anhand des Brandspurenbildes kann eindeutig festgestellt werden, dass sich das Bedienpanel

als einzige elektrisch angeschlossene Komponente im Brandentstehungsort befindet.

Weiterhin kann eine Brandentstehung durch die Halogenleuchte ausgeschlossen

werden, da im Bereich der 20-W-Halogenlampe und an den Überresten des Glases der Leuchte Rauchgasablagerungen zu verzeichnen sind. Bei einer Brandentstehung durch die Leuchte hätte diese eingeschaltet gewesen sein müssen. Wäre dies der Fall gewesen, hätten sich im Bereich der Lampe und des Schutzglases aufgrund der heißen Oberflächen weniger Rauchgase abgelagert.

Berücksichtigt man unabhängig vom Brandspurenbild, dass ein Abstand von mehr

als 13 cm zwischen der Leuchte und dem brennbaren Material vorlag, so kann ausgeschlossen werden, dass die Leuchte dieses entzündet habe. Versuche im

IFS (siehe Grafik) haben gezeigt, dass bei einer Halogenleuchte mit einer 20-W-Halogenlampe in einem Abstand von 13 cm Temperaturen von knapp über 55 °C

auftreten. Diese Temperatur ist nicht geeignet, um an den vorhandenen Materialien

einen Brand zu zünden.

(Dan volgt een tabel over het temperatuurverloop op een afstand van 13 cm tot twee halogeenlampen, hof.)

Es kann festgestellt werden, dass eine Leistung von 5,2 Watt im Fehlerfall an der

Platine des Bedienpanels der Klimaanlage umgesetzt werden kann, ohne dass die Gerätesicherung auf der Hauptplatine auslösen würde.

Versuche haben gezeigt, dass eine Leistung von 3,8 W (bei einer anliegenden

Spannung von 13,6 V) ausreicht, um einen Brand zu zünden. Diese Leistung liegt 27 % unter der Leistung von 5,2 W, die dauerhaft an der Fehlerstelle umgesetzt werden kann, ohne dass die Gerätesicherung auf der Hauptplatine anspricht.

Bei der Untersuchung im Elektrolabor bestätigt der sehr hohe Zerstörungsgrad innerhalb und auf der Rückseite des Bedienpanels unter Berücksichtigung des vor Ort festgestellten Brandspurenbildes, dass der Brand auf der Platine entstanden sein muss. Bei einer Brandentstehung außerhalb des Bedienpanels wären an der Platine lediglich sekundäre Schaden zu verzeichnen, die bei der vorliegenden geringen Brandausbreitung bei diesem Schaden wesentlich geringer ausgefallen wären, da die Platine außerhalb des direkten Brandgeschehens angeordnet gewesen wäre.“

Imasco heeft, mede naar aanleiding van het onderzoek van 28 februari 2013, op 11 maart 2013 een rapport uitgebracht (productie 4 bij conclusie van antwoord), waarvan de conclusies als volgt luiden:

“CONCLUSIONS – FURTHER SURVEYOR REMARKS

Following to:

-our survey ascertainments,

-careful checking of burnt control panel,

-exchange of information among the Parties,

-various debates and discussions,

the fire could have been attributed and due – in our opinion – to a spot light turned on

too close to clothing (i.e. stuffs, towels, garments, textiles) and paper, present on the Crew

Cabin.

Further than said above and to validate our results too, we wish to point out – as

above specified – that:

The control panel of the Air Conditioning fixed on the panel of the Crew Cabin is

powered by low tension.

The voltage is between 10 and 14 Volts and the maximum power in it is 1 Watt:

specifically, the Display power changes from 0.1 to 1 Watt due to the ambient light

conditions (i.e. maximum power with so much light and minimum, when lower light, for

ex. “night condition”).

So, it can be presumed that – at time of the event under reference, with closed Cabin –

the power output was surely lower than 1 Watt.

In case of short circuit on Display, it would burn the fuse (400 milliamperes) on the

Transformer: it did not happen.

As evidence, the “FERRETTI GROUP S.p.A.7“C0NDARIA S.r.l.” Service Center –

attended on board of “ [B] ” – had ascertained that the fuse was not burnt and

it had been noted by the Yacht Insurers Surveyors too.

Moreover, during joint checking with burnt Display opened, it resulted:

• Semiconductors and processors, still present;

• Transistors, still present;

• Diode, intact;

• Display external side (backside), damaged by heat.

Halogen spot light is much warmer and the fire could occur for induction and

pyrolysis.

As visible from the photos of “IFS” Report, the Crew Cabin — where the fire originated – appeared to be used as storeroom: there were present many stuffs (garments,

towels, textiles, etc.) near the light such as paper folders were placed in that way.”

In zijn derde rapport (van 29 september 2016) heeft [D] nog gereageerd op hetgeen [E] , in dienst van Lengers, inmiddels op 3 mei 2016 had geschreven over de oorzaak van de brand:

“Mr. [E] concludes from the fact that the rear side (this refers to the plastic cover on the rear side of the control circuit board) of the control panel displays no damage (Fig. 3), that the control circuit board did not cause the fire. He does not mention the front side of the plastic cover, which displays massive fire damage (Fig. 4).

The Undersigned is at a loss to understand why Mr. [E] assumes a shortcircuit

to be the cause of the damage. In his Survey Report, the Undersigned established that the fire was caused by an electro-technical defect in the area of the control circuit board. Due to the very high degree of destruction of the circuit board, it is no longer possible to establish in any further detail what the exact nature of the defect of the circuit board was, e.g. fire ignition due to an electrolytic capacitor that burst into flames.

With regard to the specification of 1 W, it must be noted that in case of a defect, a

five-fold power of 5.2 W (13 V x 0.4 A = 5.2 W) can occur without tripping the fuse of the device. The tests demonstrated that a power of 3.8 W is sufficient to ignite a fire. Another electro-technical cause of the fire could be ignition due to a defective electrolytic capacitor on the control circuit board.

Mr. [E] further states that the wooden wall cladding was only burned on the

front and/or outer side. He states that no fire damage was present on the rear side of the wall cladding. Contrary to the findings claimed by Mr. [E] , fire damage is present on the rear side of the wooden cladding precisely in the area above the control circuit board of the control panel of the air conditioning system – as shown by the photographs (Fig. 8). A fire funnel formed on the rear side of the wall cladding which originates on the control circuit board.

According to Mr. [E] , it was clearly visible on the photos that the components

mounted on the circuit board of the control panel of the air conditioning system were intact. This showed that the fire could not have originated from the control panel. In view of the actual appearance of the damage on the circuit board (Figs. 5 to 7), it is incomprehensible how Mr. [E] came to the conclusion that the components on the circuit board can clearly be seen to be intact. This conclusion of Mr. [E] is not correct. The circuit board and also the components display a very high degree of destruction (Figs. 5 and 6). The three electrolytic capacitors are completely destroyed (Fig. 5) and the circuit board has burned down to the fabric structure (Fig. 7).

To sum up, it can be stated with regard to the claimed conclusions of Mr. [E]

that they are not correct, as shown by the photos of the rear side of the wooden cladding and the circuit board. Based on the very high degree of destruction of the circuit board (Fig. 5), the fire funnel on the rear of the wall cladding above the control panel control circuit board (Fig. 8) and the hole burnt through the wooden ceiling cladding above the control panel in the cabin (Fig. 2), it can unequivocally be concluded taking into account these objective facts that the fire originated from the control circuit board of the control panel of the air conditioning system.

The reason why it can be ruled out that the fire originated with the halogen lamp,

as assumed by Mr. [E] , was already explained under 4.1.”

Het hof evalueert eerst deze technische rapportages.

Mannheimer heeft met deze rapporten van [D] op het gebied van het brandpatroon bij het aircopaneel, de elektrische mogelijkheden daar en de sporen aan het halogeenlampje de door haar gestelde brandoorzaak (een elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning) voldoende onderbouwd en de door Lengers geopperde brandoorzaak van het halogeenlampje afdoende gemotiveerd bestreden. Lengers daarentegen heeft haar betwisting, hoewel dit mogelijk was, niet verder met nadere argumentaties en deskundigenrapporten onderbouwd. Dit betekent dat Lengers onvoldoende heeft aangevoerd en zeker, tegenover de gemotiveerde en met deskundigenrapporten onderbouwde stelling van Mannheimer, onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat de brand zou zijn veroorzaakt door het aan laten van het halogeenlampje. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Het aanbod van Lengers tot nadere of tegen- bewijslevering door deskundigenverhoren passeert het hof.

Dit oordeel van het hof wordt niet anders doordat Lengers zich voor de door haar aangevoerde alternatieve oorzaak nog heeft beroepen op een e-mail van [A] aan haar van 11 maart 2016, die inhoudt:

“Ik zou later die dag gaan vliegen en had daarom ‘s-ochtends voor het ontbijt alle handdoeken, lakens, kussens e.d. opgeborgen in de crew cabin. Daarna ben ik met mijn tenderbootje aan wal gegaan. Tijdens mijn ontbijt zag ik vanaf de kade ineens rookontwikkeling op mijn boot. De brandweer heeft het schip toen naar de kade getrokken en met schuim geblust.

Het is mijn overtuiging dat de brand is ontstaan door een leeslampje in de crew cabin dat ongelooflijk heet wordt als het brandt. Ik heb mijn lijf als eens gebrand aan dat lampje en bij Ferretti geklaagd dat zij eens led verlichting moeten gaan gebruiken, omdat deze lampjes veel te heet worden. Ik denk dat bij het inruimen van de crew cabin het lampje per ongeluk is aangezet met de spullen die ik naar binnen bracht of het lampje heeft al aangestaan. Dat kun je niet goed zien bij daglicht. De kussens en andere spullen hebben tegen het lampje aangestaan en zijn door de hitte van het lampje gaan smeulen, net als de papieren die er lagen. Na het blussen ben ik gaan kijken in de crew cabin en zag dat de rook vooral kwam

door het smeulen van de opgeslagen spullen. Er was geen uitslaande brand geweest. De airco stond niet aan. Het bedieningspaneel van de airco, dat aangewezen wordt door de deskundige van de verzekeraar als oorzaak, heb ik bekeken en deze was alleen maar aan de buitenkant zwart geblakerd en gesmolten. Dat is ook logisch want door het smeulen en branden van de opgeslagen spullen was er toch veel hitte bij het bedieningspaneel van de airco ontstaan. De airco was op de main switch panel in de stuurhut uitgeschakeld en er stond daardoor ook geen stroom op het paneel van de airco. De bedieningspanelen branden ook niet wanneer de airco is uitgeschakeld. Dus het lijkt mij als techneut onmogelijk dat een met zwakstroom gevoede bedieningspaneel, die nota bene uit staat, een brand kan veroorzaken.”

4.12Bij de beoordeling van deze, niet op tegenspraak en niet onder ede afgelegde, schriftelijke getuigenverklaring moet worden bedacht dat [A] destijds privé in staat van faillissement verkeerde en dat zijn hypothecaire schuldeiser Akf Bank in samenspraak met zijn faillissementscurator bezig was met de verkoop van het schip. Tegen deze achtergrond moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [A] , die financieel toch niets meer had te verliezen, meer in de richting van Lengers is getrokken dan het geval zal zijn geweest kort na de brand en ook toen [A] bij de inleidende dagvaarding van 4 november 2015 nog als mede-eiser optrad. Verder maakt [A] melding van zijn “overtuiging” en “denkt” hij dat de halogeenlamp per ongeluk is aangezet, hetgeen duidt op een mening of gissing. Zijn getuigenverklaring vormt niet meer dan een mening, die onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de hiervoor geëvalueerde uitgebreide deskundigenrapporten. Lengers heeft bewijs aangeboden door het horen van [A] . Naar het oordeel van het hof heeft zij echter haar betwisting onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Bovendien heeft Lengers na overlegging van zijn schriftelijke verklaring niet in hoger beroep uiteengezet op welke punten [A] meer of anders zou kunnen verklaren. Ook daarom passeert het hof dit bewijsaanbod.

Naar het oordeel van het hof moet er op grond van het voorgaande van worden uitgegaan dat het schip door de brand d.d. 7 oktober 2012 als gevolg van het elektrotechnisch defect in of bij het bedieningspaneel van de airconditioning niet de eigenschappen bezat die koper [A] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Op grond van artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat het schip al bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Verkoper Lengers heeft rechtens niet genoegzaam aannemelijk maakt, laat staan bewezen, dat dit gebrek aan overeenstemming het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich pas na de aflevering van het goed heeft voorgedaan (namelijk dat de hitte van een daar door [A] aan gelaten halogeenbedlampje een grote hoeveelheid vlak onder of tegen het bedlampje opgestapeld textiel in brand gezet).

Het schip heeft dus al bij aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoord, zodat Lengers toerekenbaar is tekortgeschoten in een deugdelijke nakoming van de overeenkomst.

verzuim ?

4.14Anders dan Lengers aanvoert, is zij wel in verzuim komen te verkeren. Uit de hiervoor onder rov. 4.3 vastgestelde feiten mocht [A] c.q. Mannheimer naar redelijkheid en billijkheid afleiden dat Lengers niet bereid was om de schade ter plaatse in Beaulieu-sur-Mer kosteloos te herstellen, zodat haar verzuim op grond van artikel 6:83, aanhef en onder c. BW zonder ingebrekestelling is ingetreden.

gebrekkig product?

Volgens Lengers ligt een eventuele tekortkoming alleen in een gebrekkig product, namelijk het bedieningspaneel van de airco, zodat zij op grond van artikel 7:24 lid 2, aanhef BW niet aansprakelijk is voor de schade als bedoeld in artikel 6:190 lid 1, aanhef en onder b. BW die het bedieningspaneel heeft toegebracht aan het schip als een andere zaak dan het bedieningspaneel, hetgeen Mannheimer gemotiveerd betwist.

Naar het oordeel van het hof moet de in artikel 6:190 lid 1, onder b. BW opgenomen passage “schade door het product toegebracht aan een andere zaak” worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van, dus conform, de Richtlijn van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken (85/374/EEG). Voor de toepassing van deze richtlijn wordt ingevolge artikel 2 onder „produkt” verstaan elk roerend goed, ook indien het een bestanddeel vormt van een ander roerend goed. Het bedieningspaneel is zeker een bestanddeel geworden van het schip, maar dit is hier niet doorslaggevend. Volgens artikel 9, aanhef en onder b. wordt onder „schade” in de zin van artikel 1 verstaan: beschadiging of vernietiging van een andere zaak dan het gebrekkige product. Naar spraakgebruik en de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zal men het bedieningspaneel van een airco niet snel als een andere zaak aanmerken dan het schip waarin dit is ingebouwd. De richtlijn strekt bovendien volgens bijna al haar inleidende overwegingen ter bescherming van de consument. Daarmee is niet goed verenigbaar om in deze situatie aan te nemen dat het om verschillende zaken gaat. Wat als er bijvoorbeeld een gemonteerde bout zou knappen met schadelijke gevolgen voor het schip? Het gaat dan, net als in dit geval, veeleer om het onderdeel van een geleverd eindproduct dat gebreken vertoont (zie de derde overweging van de richtlijn). Wanneer verscheidene personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade vereist de bescherming van de consument dat de gelaedeerde zich op ongeacht wie van hen voor de volle omvang van de schade kan verhalen (zie de vierde overweging). Met artikel 7:24 lid 2 BW is verder bedoeld te kanaliseren dat de consument voor gevolgschade – zie artikel 6:190 lid 1 onder b. BW – de producent aanspreekt en voor transactieschade de verkoper. De hier van verkoper Lengers gevorderde schade is transactieschade. Ook in het licht daarvan valt het schip in redelijkheid niet aan te merken als een andere zaak dan het bedieningspaneel van de airco. [A] was dus op grond van artikel 7:24 lid 1 BW gerechtigd tot schadevergoeding.

schadeomvang

4.16Tussen partijen staat niet vast of en zo ja waar het schip is gerepareerd. Voor de omvang van de schade beroept Mannheimer zich op wat een reparatieofferte blijkt van Monaco Marine Serviceshipyards van 29 maart 2013 ad € 65.488 (productie E17) en een grove schadetaxatie van Mordziol van 18 oktober 2012 ad ± € 50.000 (productie E29), beide kennelijk uit te voeren in Beaulieu-sur-Mer. Lengers daarentegen beroept zich op reparatie op haar werf in Muiden, waarvoor zij [A] bij factuur van 18 augustus 2015 € 20.441 plus btw in rekening heeft gebracht (productie 7 bij haar antwoordakte van 19 april 2017), een en ander zoals gespecificeerd in productie 11 bij memorie van grieven. Eerder had Lengers voor schadeherstel een offerte d.d. 25 maart 2014 uitgebracht van € 39.244,07 inclusief btw (productie E27). Ter zitting gevraagd naar de prijsverschillen heeft Lengers deze toegeschreven aan de duurdere markt van Monaco Marine Serviceshipyards dan Muiden en aan het feit dat zij, Lengers, door haar rechtstreekse band met de fabrikant goedkoper kon repareren. Daar komt nog bij dat Mannheimer onweersproken heeft aangevoerd dat het vervoer van een schip als de [B] over de weg naar Nederland (voor reparatie door Lengers in Muiden) ongeveer € 25.000 bedraagt. In dit verband doet niet ter zake of, zoals Lengers aanvoert, Akf Bank die kosten zou hebben gefourneerd omdat zij deze uiteindelijk toch ten laste van [A] zou brengen. Dit betekent dat de reparatieofferte en de, let wel: grove, schadetaxatie en de offerte voor schadeherstel tenderen in de richting van € 65.000. De, verhoudingsgewijs extreem lage, factuur van Lengers 18 augustus 2015 van € 20.441 plus btw is door Mannheimer gemotiveerd betwist op de gronden dat deze ziet op andere werkzaamheden en geen melding maakt van transportkosten en moet daarom buiten beschouwing blijven. Het hof zal de herstelkosten – inclusief btw, waartegen Lengers geen grief heeft aangevoerd – dan ook schatten op {€ 65.488 + € 50.000 + (€ 39.244 + € 25.000)}: 3 = € 59.910. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de onweersproken lig-, (beperkte) transport- en schoonmaakkosten van tezamen € 7.801, hetgeen dan tezamen uitkomt op € 67.711. Aan Lengers moet worden toegegeven dat daarop het contractuele eigen risico van [A] van afgerond € 8.640 in mindering moet worden gebracht, zodat deze schadepost van Mannheimer neerkomt op een hoofdsom van € 59.071. Dit bedrag heeft Mannheimer vergoed en in die vordering is zij dus gesubrogeerd.

expertisekosten

Uit de drie facturen wegens expertisekosten (producties E20) van tezamen € 22.742,10 inclusief btw heeft de kantonrechter in rov. 2.16 een in hoger beroep niet door Lengers aangevochten uitsplitsing gemaakt tussen de kosten van IFS van € 17.008,55 en van Monaco Marine Serviceshipyards van € 5.733,55, waarop de kantonrechter de eerste post heeft toegewezen en de tweede post heeft afgewezen. Voor zover deze kosten aan GSM zijn gefactureerd (zie de factuur van IFS van 17 oktober 2016) maakt Lengers daar ten onrechte bezwaar tegen. Naar tussen partijen immers als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat, heeft GSM de schadeafwikkeling in opdracht en voor rekening van Mannheimer ter hand genomen. De kosten van IFS strekten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b. BW en voldoen ook aan de dubbele redelijkheidstoets. In redelijkheid valt niet in te zien dat Mannheimer deze kosten heeft gemaakt om voor zichzelf vast te stellen of zij een uitkeringsverplichting had. Uit de drie rapporten van [D] van IFS is verder niet naar voren gekomen dat daarin enige doublure aan de orde is geweest. Dat Lengers niet vertegenwoordigd is geweest bij zijn eerste inspectie op 17 oktober 2012, vormt geen reden om deze en de verslaglegging ervan niet voor vergoeding in aanmerking te komen, temeer daar deze inspectie voor Lengers toch wel tot op zekere hoogte controleerbaar moet zijn geweest.

Het beroep van Lengers op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW gaat ook niet op.

Nu Lengers onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de brand het gevolg van een elektrotechnisch defect in het bedieningspaneel van de airco is geweest, kan het stapelen van handdoeken, papier en/of ander materiaal en het aan laten van het halogeenlicht verder onbesproken blijven. Ook het aan laten van de airco of een verzuim de hoofdschakelaar af te sluiten is geen omstandigheid die meebrengt dat de schade (deels) voor rekening van Van [A] c.q. Mannheimer moet blijven.

Het hof onderschrijft ten slotte nog rov. 2.18 van het eindvonnis. Mannheimer heeft € 17.008,55 vergoed en is dus in die vordering gesubrogeerd.

buitengerechtelijke kosten

4.18Lengers heeft haar betwisting dat Mannheimer buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt om haar vordering te incasseren onvoldoende gemotiveerd. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen overeenkomstig het wettelijke tarief {€ 875 + 1% x (€ 59.071 – € 10.000)}= € 1.365,71, maar Lengers mag er door haar eigen hoger beroep niet op achteruitgaan, zodat deze kosten zullen worden beperkt tot het door de kantonrechter vastgestelde maar onmiskenbaar per vergissing niet in het dictum toegewezen bedrag van € 1.188,33.

bewijsaanbiedingen

4.19Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.

De slotsom

5.1Het hoger beroep slaagt maar beperkt. Het bestreden eindvonnis tussen Lengers en Mannheimer zal onder 3.3 worden vernietigd. Het gevorderde zal enigszins verminderd (tot de hoofdsommen van € 59.071 en € 17.008,55), met rente alsmede buitengerechtelijke en proceskosten, worden toegewezen zoals hieronder vermeld.

5.2Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij is Lengers terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en zal zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze laatste kosten zullen aan de zijde van Mannheimer worden vastgesteld op:

– griffierecht (verschotten) € 1.952

– salaris advocaat € 3.918 (2 punten x appeltarief IV).

5.3Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met rente toewijzen zoals hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 augustus 2017, voor zover gewezen tussen Lengers en Mannheimer, maar alleen onder 3.3, bekrachtigt dit vonnis voor het overige en doet voor het vernietigde gedeelte opnieuw recht als volgt:

veroordeelt Lengers om aan Mannheimer tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag te betalen van € 76.079,55, vermeerderd met de wettelijke rente:

– over € 59.071 met ingang van 25 september 2013,

– over € 11.265,73 met ingang van 4 november 2015 en

– over € 5.742,82 met ingang 17 mei 2017,

telkens tot de dag der voldoening;

veroordeelt Lengers om aan Mannheimer tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag wegens buitengerechtelijke kosten te betalen van € 1.188,33;

veroordeelt Lengers in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mannheimer vastgesteld op € 1.952 voor verschotten en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Lengers in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Lengers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.