ECLI:NL:GHARL:2020:4579

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.255.674/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 118329)

arrest van 16 juni 2020

in de zaak van

Gemeente Borger-Odoorn,gevestigd te Exloo,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde1A] en [geïntimeerde1B] ,hierna: [geïntimeerde1A] en [geïntimeerde1B] ,2. [geïntimeerde2] ,hierna: [geïntimeerde2] ,3. [geïntimeerde3A] en [geïntimeerde3B] ,hierna: [geïntimeerde3A] en [geïntimeerde3B] ,4. [geïntimeerde4] ,hierna: [geïntimeerde4] ,wonende te [A] ,geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.

Het hof neemt het tussenarrest van 29 oktober 2019 hier over.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie zou plaats vinden op 11 juni 2020.

1.2Vanwege de gevolgen van het coronavirus is de comparitie, na overleg met partijen, niet doorgegaan. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van het ten behoeve van de comparitie overgelegde procesdossier.

De ontvankelijkheid van het beroep

2.1Hoewel [geïntimeerden] c.s. daar geen (kenbare) aandacht aan hebben geschonken, zal het hof eerst ingaan op de ontvankelijkheid van het beroep. Het hof dient immers ambtshalve te onderzoeken of hoger beroep openstaat tegen het vonnis (de vonnissen) waartegen is opgekomen en of tijdig in beroep is gekomen.

2.2In deze zaak heeft de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de rechtbank) op 25 juli 2018 een tussenvonnis gewezen. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank enkele inhoudelijke beslissingen genomen, waaronder de beslissing dat de Gemeente haar zorgplicht jegens [geïntimeerden] c.s. heeft geschonden en aansprakelijk is voor de daardoor door hen geleden schade, bestaande uit de waardevermindering van hun woningen vanwege het hoogteverschil tussen deze woningen en de hoger gelegen buurwoningen. De rechtbank heeft overwogen dat zij een deskundige wil benoemen om haar voor te lichten over de waardedaling van de woningen vanwege dat hoogteverschil. De rechtbank heeft partijen gevraagd gezamenlijk een deskundige ter benoeming voor te dragen of om, wanneer dat niet lukt, zelf voorstellen te doen voor de benoeming van een deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

2.3De Gemeente heeft vervolgens, op 5 september 2018, een akte genomen, waarin zij aangeeft dat zonder een duidelijke aanwijzing over het maximaal toelaatbare hoogteverschil het niet mogelijk is om een taxatie te maken van het waardeverschil tussen de fictieve situatie (met een maximaal aanvaardbaar hoogteverschil) en de werkelijke situatie. Aan het slot van de akte heeft de Gemeente de rechtbank verzocht om “uit proces-economische overwegingen, het eerstvolgende tussenvonnis voor hoger beroep open te stellen.” In hun akte van 5 september 2018 hebben [geïntimeerden] c.s. gesteld dat wel een deskundige benoemd kan worden. Zij hebben de rechtbank verzocht tot benoeming van een deskundige over te gaan.

2.4In het vonnis van 28 november 2018 heeft de rechtbank de standpunten van partijen over de benoeming van een deskundige weergegeven en vervolgens overwogen dat de Gemeente binnen de beroepstermijn heeft verzocht het eerstvolgende tussenvonnis voor hoger beroep open te stellen en dat het haar geraden voorkomt om van dit tussenvonnis hoger beroep open te stellen alvorens een deskundige te benoemen. In het dictum heeft de rechtbank bepaald dat van “dit vonnis” hoger beroep kan worden ingesteld.

2.5De Gemeente heeft bij exploot van 27 februari 2019 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 25 juli 2018 en 28 november 2018.

2.6Het staat vast dat de Gemeente ruimschoots na het verstrijken van het tussenvonnis van 25 juli 2018 hoger beroep heeft ingesteld. Dat is geen probleem wanneer zij ontvangen kan worden in haar hoger beroep tegen de beslissing van 28 november 2018. Tussentijds hoger beroep tegen een eerder tussenvonnis kan ook worden ingesteld ter gelegenheid van een (tijdig) hoger beroep tegen een later gewezen op zichzelf voor hoger beroep vatbaar eindvonnis of tussenvonnis (vgl. Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168). Voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 juli 2018 is dan ook doorslaggevend of de beslissing van 28 november 2018 een voor hoger beroep vatbaar tussenvonnis is.

De rechtbank is daar wel van uitgegaan. De rechtbank heeft haar beslissing van 28 november 2018 aangemerkt als een vonnis en heeft ook bepaald dat tegen dat vonnis – de beslissing van 28 november 2018 dus – hoger beroep kan worden ingesteld. Het hof zal de rechtbank daarin volgen. Daarbij is het volgende van belang:

* omdat in de uitspraak van 28 november 2018 ook een beslissing kan worden gelezen over een geschil tussen partijen – het al wel of niet benoemen van een deskundige: de rechtbank kiest ervoor nog geen deskundige te benoemen – houdt de uitspraak meer in dan alleen het gevraagde verlof om tussentijds hoger beroep in te stellen. Indien de uitspraak niet meer zou inhouden dan een dergelijk verlof, zou het (ondanks de aanduiding vonnis) een rolbeschikking zijn, een administratieve maatregel van ondergeschikte betekenis, ter bevordering van de proces-economie. Tegen zo’n uitspraak staat geen hoger beroep open. In dit geval bevat de uitspraak ook een beslissing over de benoeming van een deskundige;* beide partijen hebben belang bij een inhoudelijke bespreking van hun geschil en zijn door de keuze van de rechtbank om op deze manier te beslissen op het gevraagde verlof op het spoor gezet van een tussentijds hoger beroep tegen de uitspraak van 28 november 2018. Met de ruimhartige lezing en duiding van deze uitspraak als tussenvonnis, wordt de proces-economie gediend. Het alternatief zou zijn dat de Gemeente niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep, dat er alsnog een inhoudelijk tussenvonnis zou worden gewezen waartegen tussentijds hoger beroep wordt opengesteld en dat de Gemeente vervolgens opnieuw tussentijds hoger beroep zou instellen.

2.8De conclusie is dat de Gemeente ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen beide tussenvonnissen. Omdat de Gemeente geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 28 november 2018 is het hoger beroep tegen dat tussenvonnis ongegrond.

3 Vaststaande feiten

3.1Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2
[geïntimeerden] c.s. zijn eigenaren van (twee-onder-een-kap) woningen aan de [a-straat] te [A] . De woningen van [geïntimeerde4] (nr. 20) en [geïntimeerde1A] en [geïntimeerde1B] (nr. 22) hebben een gemeenschappelijke kap, die van [geïntimeerde3A] en [geïntimeerde3B] (nr. 32) en [geïntimeerde2] (nr. 34) ook.

3.3Het dorp [A] ligt op de Hondsrug, een langgerekte zandrug die van Emmen tot aan Groningen loopt. .

In het bestemmingsplan Daalkampen (1993) is in de paragraaf “Landschap en reliëf” op pagina 24 en 25 aangegeven:

” (…) Rond [A] is sprake van een glooiend landschap met – voor Nederlandse begrippen – relatief grote hoogteverschillen. Ten noorden van [A] bereikt de Hondsrug een van haar hoogste punten (bijna 24 meter boven NAP). Ten oosten van [A] ligt het stroomdal, met een hoogte van 10 meter boven NAP. [A] is gebouwd op de overgang hoog-laag (…)”.

Het bestemmingsplan Daalkampen II is op 28 juni 2007 door de raad van de Gemeente vastgesteld en op 18 december 2007 door Gedeputeerde Staten goedgekeurd. Het bestemmingsplan vermeldt dat de bestaande wijk Daalkampen zal worden uitgebreid met

nieuwe woningen, waaronder de woningen aan de [a-straat] . Zowel in het bestemmingsplan als in het beeldkwaliteitsplan is vermeld dat sprake is van glooiing en reliëf in het terrein.

3.6In de periode december 2008 tot juni 2009 is in opdracht van de Gemeente de grond in Daalkampen II bouwrijp gemaakt. In dat kader zijn onder meer de (bouw)wegen met de bijbehorende infrastructuur aangelegd. De straat is, globaal gesproken, aangelegd op het niveau van het bestaande maaiveld.

De Gemeente heeft op 1 oktober 2009 een koopovereenkomst gesloten met [geïntimeerde4] ten aanzien van het bouwrijp gemaakte perceel aan de [a-straat] 20. Op 11 maart 2011 heeft de Gemeente een koopovereenkomst gesloten met [geïntimeerde2] ten aanzien van perceel [a-straat] 34. In de akte van levering van genoemde percelen is onder meer opgenomen:

“(…) Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke toestand waarin het zich bevindt en kopers kunnen het gekochte heden in eigen gebruik en genot aanvaarden. (…)”.

De oplevering van de woningen aan de [a-straat] 20-22 en 32-34 heeft in januari 2012 plaatsgevonden. [geïntimeerde1A] en [geïntimeerde1B] hebben op 16 maart 2012 een koopovereenkomst gesloten met Bouw- en Handelmaatschappij Poppink, waarbij het perceel [a-straat] 22 en met de inmiddels gerealiseerde woning is gekocht.

[geïntimeerde3A] en [geïntimeerde3B] hebben op 27 december 2012 het perceel 32 met de daarop gerealiseerde woning van mevrouw [B] gekocht.

3.9In de loop van 2012 hebben de bewoners hun woning betrokken. Op dat moment was er sprake van hoogteverschillen met het achter de percelen [a-straat] 20-22 en 32-34, braakliggende terrein en de straat waaraan dit terrein lag.

3.10Medio mei 2013 is aan Bouwbedrijf Simon Benus (hierna: Simon Benus ) een bouwvergunning verleend voor de realisatie van tien woningen op de percelen achter [a-straat] 20-22 en 32-34.

3.11Medio juni 2014 zijn de vloerpeilhoogten van deze te bouwen woningen, [a-straat] 2 tot en met 18a, door de gemeente Borger-Odoorn vastgesteld – de peilhoogte is bepaald op 25 cm boven de as van de weg – en doorgegeven aan Simon Benus, die vervolgens is begonnen met de bouwwerkzaamheden.

BC Bouwservice heeft [geïntimeerde1A] naar aanleiding van zijn verzoek diverse peilen op te meten, in een e-mail van 26 augustus 2014 het navolgende geschreven:

“(…) [a-straat] 22: woning t.o.v. kruin van de straat 305 mm + peil

[a-straat] 12 Bouw Simon Benus: woning t.o.v. kruin van de straat 250 mm + peil

Onderlinge hoogte verschillen:

* Kruin staart ( [a-straat] 22) – kruin straat ( [a-straat] 12 Bouw Simon Benus ) is 940 mm

* Peil [a-straat] 22 – peil [a-straat] (12) Bouw Simon Benus is 880 mm. (…)”

[geïntimeerden] c.s. hebben zowel Simon Benus als de Gemeente gewezen op de hoogteverschillen tussen hun woningen en de achterliggende woningen.

In een e-mail van 8 oktober 2014 heeft de Gemeente [geïntimeerde2] met betrekking tot de problematiek rond de terreinverschillen tussen de percelen aan de [a-straat] onder meer geschreven:

“(…) Het bouwrijp maken van de grond is de verantwoordelijkheid van de gemeente. Dit is correct gebeurd en afgehandeld.

De inrichting van de percelen kan nooit een bestuursrechtelijke zaak zijn. Dit is ten alle tijde privaatrechtelijk. Met betrekking tot de perceelafscheidingen kan de gemeente alleen een adviserende rol innemen, wij zijn daarom nooit beslissend/verantwoordelijk.

Voor een oplossing tussen de percelen zullen de burgers/buren, stichtingen of bedrijven altijd samen in overleg moeten. Wanneer zij er niet uitkomen zal de rechtbank moeten beslissen. Dit is allemaal geregeld in het Burgerlijk wetboek Boek 5. Uit het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de gemeente niet verantwoordelijk is.

Wij verzoeken u zich te wenden tot uw omgeving en tot een oplossing te komen. (…)”.

3.14In de maanden daarna hebben [geïntimeerden] c.s. meerdere keren bij de Gemeente aangedrongen op nader overleg over de situatie. Medio november 2014 hebben zij de burgemeester van de Gemeente per e-mail benaderd.

Op 2 december 2014 zijn de eerste zes woningen aan de [a-straat] 2 tot en met 12 door Simon Benus opgeleverd. De nieuwe bewoners hebben een aantekening van het

hoogteverschil in het proces-verbaal van oplevering laten opnemen.

3.16Op 12 december 2014 hebben [geïntimeerden] c.s. met de Gemeente en een vertegenwoordiger van Simon Benus om de tafel gezeten om de problemen met betrekking tot de hoogteverschillen te bespreken. De Gemeente heeft in die bespreking (nogmaals) aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor de ontstane en/of de te verwachten schade door de verschillen in peilhoogten van de verschillende percelen aan de [a-straat] .

3.17
[geïntimeerden] c.s. hebben bij brief van 16 december 2014 de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de ontstane en nog te verwachten schade als gevolg van de bouw van de (nieuwbouw) woningen aan de [a-straat] 2 t/m 18a te [A] , meer in het bijzonder met betrekking tot de verschillen in peilhoogten, die zijn ontstaan tijdens de ontwikkeling van het bestemmingsplan.

3.18Op 20 januari 2015 heeft er een nader overleg tussen [geïntimeerden] c.s. en de Gemeente plaatsgevonden, waarin de Gemeente heeft aangeboden om in overleg met het bouwbedrijf, inmiddels aannemer Hegeman Noord – die de bouw na het faillissement en ‘doorstart’ van Simon Benus heeft voortgezet – (hierna te noemen: Hegeman) een keerwand te plaatsen en groenvoorzieningen in de vorm van bijv. leilindes aan te brengen tussen de percelen van [geïntimeerde1A] en [geïntimeerde2] (en hun buren) en de achtergelegen percelen. Dit om wateroverlast te voorkomen en privacy te creëren. In een brief van 4 februari 2015 heeft de Gemeente dat herhaald.

In aanvulling op de brief van 4 februari 2015 heeft de Gemeente bij brief van

17 maart 2015 bericht dat met de (nieuwe) bewoners van de hoger gelegen percelen afspraken zijn gemaakt over de plaatsing van een keerwand en een drain, alsmede dat met de (nieuwe) bewoners is gesproken over de invulling van de erfafscheiding.

Met betrekking tot de peilhoogte geeft de Gemeente aan dat nader overleg is gevoerd met de aannemer en dat met de plaatsing van een keerwand en een drain de problemen ten aanzien van afwatering zijn opgelost en dat er om die reden geen aanleiding is om de peilhoogte van de nog te bouwen woningen aan de [a-straat] (14 tot en met l8a) alsnog lager te zetten dan die van de reeds gebouwde woningen.

3.21Medio maart 2015 is Hegeman begonnen met de bouw van de laatste vier woningen aan de [a-straat] 14 tot en met 18a.

[geïntimeerde1A] en [geïntimeerde2] hebben de heer ing. [C] , aangeduid als bouwkundige en makelaar-taxateur, (hierna te noemen: [C] ) ingeschakeld.

[C] heeft in de zomer van 2015 een tweetal schaderapportages uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd dat door de hoogteverschillen blijvende schade aan de woningen van [geïntimeerde1A] en [geïntimeerde2] is ontstaan. Deze waardevermindering wordt per woning wordt becijferd op respectievelijk € 17.850,00 en € 13.250,00.

[C] geeft in de rapporten aan dat de oorzaak voor de hoogteverschillen gelegen is in het feit dat de Gemeente niet goed in kaart heeft gebracht wat de hoogtes van de wegen zouden moeten zijn ten opzichte van de glooiende bouwpercelen en concludeert dat er door de Gemeente fouten zijn gemaakt in het voortraject doordat door of in opdracht van de Gemeente werken zijn uitgevoerd waarbij foute of verkeerde inschattingen zijn gemaakt.

4 De bespreking van de grieven

4.1De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 25 juli 2018 overwogen dat de Gemeente is tekortgeschoten in een op haar rustende (ongeschreven) zorgplicht tegenover [geïntimeerden] c.s., inhoudende dat de Gemeente bij de feitelijke inrichting van het bouwplan en in het bijzonder bij het bepalen van de hoogte van de wegen en het vaststellen van de peilhoogtes rekening houdt met de belangen van de (toekomstige) bewoners en deze belangen zoveel als mogelijk waarborgt, door maatregelen te nemen om hoogteverschillen te voorkomen. De Gemeente had volgens de rechtbank maatregelen kunnen treffen door ophoging van de lager gelegen percelen en afgraving van de hoger gelegen percelen, door niet overal vast te houden aan een vloerpeil dat 25 cm hoger ligt dan het straatpeil of door de straat waaraan de woningen [a-straat] 2 tot en met 18 komen te verlagen. Daarbij is volgens de rechtbank van belang dat de Gemeente al tijdens de bouw van de achterliggende woningen op de hoogte was van de hoogteverschillen en de problemen die daaruit voortvloeiden. De Gemeente heeft dan ook gedurende het bouwtraject onvoldoende oog gehad voor de belangen van [geïntimeerden] c.s., aldus de rechtbank.

4.2Met de grieven I tot en met V komt de Gemeente op tegen dit oordeel. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze om die reden tezamen bespreken.

4.3De centrale, en door het hof te beantwoorden, vraag is of [geïntimeerden] c.s. voldoende hebben onderbouwd dat sprake is van een zorgvuldigheidsnorm die inhoudt dat de Gemeente bij de feitelijke inrichting van een bouwplan maatregelen neemt om (natuurlijke) verschillen in de hoogte van het vloerpeil tussen de woningen die deel uitmaken van dat plan te voorkomen en, zo ja, of de gemeente deze zorgplicht heeft geschonden. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en wel om de volgende redenen.

4.4Partijen zijn het er wel over eens dat er geen geschreven norm – bijvoorbeeld vastgelegd in algemene planologische regelgeving – is, die erop neerkomt dat bij de ontwikkeling van een bouwplan bestaande uit verschillende woningen dergelijke hoogteverschillen tussen deze woningen moeten worden voorkomen. Die norm kan in dit geval ook niet ontleend worden aan het bestemmingsplan. Gesteld noch gebleken is dat het bestemmingsplan verplicht hoogteverschillen tussen de verschillende percelen (geheel of gedeeltelijk) te egaliseren. De rechtbank heeft er terecht op gewezen dat voor zover [geïntimeerden] c.s. van oordeel zijn dat de gemeente een zorgplicht heeft geschonden door in het bestemmingsplan geen regels over de onderlinge hoogtes van de percelen op te nemen, dit verwijt afstuit op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Mocht het verwijt van [geïntimeerden] c.s. (ook) inhouden dat de Gemeente die regels niet in de bouwvergunningen heeft neergelegd, staat ook op dit punt de formele rechtskracht aan honorering van dat verwijt in de weg.

4.5Tussen partijen staat niet ter discussie dat de woningen gelegen zijn in een gebied waarin sprake is van natuurlijke hoogteverschillen. De woningen van [geïntimeerden] c.s. en die van hun achterburen zijn gebouwd op enigszins geaccidenteerd terrein (voor Noord-Nederlandse begrippen dan). Gesteld noch gebleken is dat de hoogteverschillen tussen de woningen groter zijn dan de natuurlijke hoogteverschillen, dat ze dus door het bouwrijp maken van het terrein en/of door de bepaling van het peil van de woningen nog zijn vergroot. De natuurlijke hoogteverschillen zijn door deze activiteiten alleen niet weggenomen.

4.5Het komt er dan ook op aan of sprake is van een ongeschreven norm, die erop neerkomt dat de Gemeente de bestaande natuurlijke hoogteverschillen dient te ecarteren, of te verkleinen. Voor het aannemen van die norm is op zich onvoldoende dat de toekomstige bewoners van een bouwplan nadeel ondervinden door de (met de natuurlijke situatie overeenkomende) hoogteverschillen. Aan de ligging van iedere woning zijn per definitie voor- en nadelen verbonden, afhankelijk van de situatie ter plaatse, die deels wordt bepaald door de natuurlijke situatie. Wie bijvoorbeeld een woning bouwt op geaccidenteerd terrein, weet dat zijn woning hoger of lager kan liggen dan een in de onmiddellijke omgeving gelegen woning. Wie in een bos bouwt, zal meer schaduw ondervinden dan wie op open terrein bouwt. Dat is ‘all in the game’ en het gevolg van de keuze om een woning op de desbetreffende locatie te betrekken. De gemeente is niet gehouden om een bouwterrein af te leveren (inclusief het leggen van straten en het uitzetten van peilen van de woningen op dat terrein), waaraan geen nadelen verbonden zijn en al helemaal niet wanneer die nadelen niet het gevolg zijn van het ingrijpen van de gemeente in de natuurlijke situatie, maar juist inherent zijn aan die situatie.

4.6Van belang is dat [geïntimeerden] c.s. weliswaar stellen dat de bestaande hoogteverschillen – zij gaan uit van 88 cm tussen de woningen van [geïntimeerde1A] en [geïntimeerde1B] en [geïntimeerde4] en de achterliggende woningen en van 57 cm tussen de woningen van [geïntimeerde3A] en [geïntimeerde3B] en [geïntimeerde2] en de achterliggende woningen – niet acceptabel zijn, maar niet aangeven welk hoogteverschil wel acceptabel is. In zoverre hebben zij onvoldoende onderbouwd welke norm de Gemeente heeft geschonden: de norm dat er geen enkel hoogteverschil mag zijn, of een beperkt hoogteverschil van 10, 20, 30 of 50 cm?

4.7Gesteld noch gebleken is dat het in de bouwpraktijk gebruikelijk is om bij het ontwikkelen van een bouwterrein voor woningbouw natuurlijke hoogteverschillen tussen naast of elkaar gelegen woningen te ecarteren of te verkleinen, en indien sprake is van het verkleinen van verschillen, tot welk verschil. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat de door [geïntimeerden] c.s. bepleite en door de rechtbank aangenomen ongeschreven norm geen steun vindt in de praktijk. Dat ligt ook wel voor de hand omdat een dergelijke norm er zeker in gebieden waarin sprake is van grotere hoogteverschillen, zoals in Zuid Limburg, toe zou leiden dat grote hoogteverschillen weggewerkt moeten worden om een egaal bouwterrein in een verder glooiend landschap te creëren. Dat zou leiden tot de noodzaak van zeer aanzienlijke grondverzetwerkzaamheden, nog daargelaten dat woningbouwprojecten het natuurlijke landschap nog meer zouden aantasten dan met het bouwen van meerdere woningen in een bepaald gebied al gegeven is.

4.8Indien ervanuit kan worden gegaan dat een bouwterrein waarin de natuurlijke hoogteverschillen niet zijn weggewerkt nadelig is voor de laagstgelegen woningen en dat dergelijke hoogteverschillen beter weggewerkt of verkleind zouden kunnen worden – wat gelet op wat hiervoor is overwogen nog maar de vraag is -, betekent dat nog niet dat van de Gemeente gevergd kan worden om de hoogteverschillen weg te werken of te verkleinen. Dat is ook afhankelijk van de vraag of dat mogelijk is, en zo ja, welke inspanningen (en kosten) dat vergt.

4.9De Gemeente heeft aangevoerd dat het egaliseren van de grond forse kosten met zich brengt. Die stelling is aannemelijk wanneer in aanmerking wordt genomen dat niet alleen de percelen van [geïntimeerden] c.s., maar ook de achterliggende percelen en de weg om de percelen in het egaliseren betrokken moeten worden. Bovendien bestaat het bouwterrein niet alleen uit de percelen van [geïntimeerden] c.s. en de achterliggende percelen. De [a-straat] is slechts een van de wegen op het bouwterrein ten behoeve van de nieuwe woonwijk. Het egaliseren van hoogteverschillen in het ene deel van het terrein heeft uiteraard consequenties voor andere delen van het terrein. In het licht hiervan hebben [geïntimeerden] c.s. onvoldoende onderbouwd dat met enkele kleine ingrepen de hoogteverschillen weggenomen of verminderd hadden kunnen worden.

4.10In dit verband merkt het hof nog op dat [geïntimeerden] c.s., gelet op het feit dat de woningen met het oog op de afvoer van hemelwater hoger dan de weg moeten liggen, ook onvoldoende hebben onderbouwd dat de hoogteverschillen konden worden verminderd door het peil ten opzichte van de weg aan te passen. Ook hun betoog dat het veranderen van de hoogte van de weg de hoogteverschillen had kunnen wegnemen of verminderen, mist overtuigingskracht. Aanpassing van de hoogte van de weg heeft, gelet op het belang van onder meer een goede afwatering, immers ook gevolgen voor de hoogte van de aanliggende percelen. De gemeente kon de hoogte van de weg dan ook niet aanpassen, zonder ook de hoogte van de aanliggende percelen aan te passen (met alle daarmee gemoeide werkzaamheden en kosten van dien).

4.11De conclusie is dat [geïntimeerden] c.s. hun stelling dat sprake is van een ongeschreven norm, inhoudende dat de gemeente natuurlijke hoogteverschillen tussen aangrenzende percelen in een bouwplan dient te ecarteren of te verminderen, onvoldoende hebben onderbouwd. Daarmee is gegeven dat zij evenmin hebben onderbouwd dat de Gemeente die (immers niet bestaande) norm heeft overtreden.

4.12Gelet op wat hiervoor is overwogen, leidt het feit dat de Gemeente op enig moment door [geïntimeerden] c.s. is aangesproken op de hoogteverschillen niet tot een ander oordeel. De Gemeente was ook toen niet verplicht om, nadat een keermuur was opgericht, het door [geïntimeerden] c.s. ervaren resterende nadeel van de hoogteverschillen (volgens hen een relatief natte tuin en inkijk vanuit de achterliggende percelen c.q. de hogere kosten en nadelen verbonden aan een hogere erfafscheiding) ongedaan te maken. De Gemeente hoefde niet de hiervoor besproken inspanningen (voor zover die toen nog verricht konden worden) alsnog te verrichten, nog daargelaten dat [geïntimeerden] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de Gemeente daartoe zonder aanzienlijke kosten te maken in staat zou zijn geweest.4.13 De grieven slagen dan ook.

4.14De slotsom is dat het hof het tussenvonnis van 25 juli 2018 zal vernietigen. Omdat de Gemeente niet aansprakelijk is jegens [geïntimeerden] c.s. is een onderzoek naar de omvang van de schade van het handelen van de Gemeente niet zinvol. De vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zijn niet toewijsbaar. Het hof zal de zaak dan ook zelf afdoen en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. afwijzen. [geïntimeerden] c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten: tarief II) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II), te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

5 De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart het beroep tegen het tussenvonnis van 28 november 2018 ongegrond;

vernietigt het tussenvonnis van 25 juli 2018,en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk in de proceskosten van de procedure in beide instanties en bepaalt deze kosten:

– voor de procedure in eerste aanleg op € 1.924,- aan verschotten en € 1.086,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;- voor de procedure in hoger beroep op € 2.019,01 aan verschotten en op € 1.074,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,- voor nasalaris op € 157,- te vermeerderen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. over de hiervoor genoemde bedragen de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest, of voor wat betreft de verhoging van het nasalaris, vanaf veertien dagen nadat de verhoging verschuldigd is geworden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders door de Gemeente gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en B.J.H. Hofstee en is in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 juni 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.