ECLI:NL:GHARL:2020:4758

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.204.757

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 359474)

arrest van 23 juni 2020

in de zaak van

[appellant1] ,

wonende te [A] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Koelhuis Houten B.V.,

gevestigd te Houten,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellanten] c.s., dan wel afzonderlijk: [appellant1] en Koelhuis Houten,

in eerste aanleg: eisers,

advocaat: mr. D.G. Lasschuit,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Peek Bouw & Infra B.V.,

gevestigd te Houten,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Peek Bouw,

advocaat: mr. J.H. Tuit.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 april 2018 hier over. Ingevolge dat arrest heeft op 6 maart 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Tijdens deze comparitie hebben de beide partijen hun standpunt kort doen toelichten, mr. Tuit aan de hand van spreeknotities, mr. Lasschuit zonder. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de zitting overgelegde dossier.

1.2Bij brief van 15 april 2020 heeft de griffie, onder bijvoeging van het proces-verbaal van de comparitie, aan de partijen kennis gegeven van een rechterswisseling. De partijen hebben op die brief niet gereageerd.

De vaststaande feiten

2.1Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het vonnis van 14 januari 2015.

Deze feiten komen – samengevat – op het volgende neer.

Op 26 juli 2007 heeft [appellant1] met DLV een overeenkomst van bouwbegeleiding gesloten met betrekking tot de bouw van een koelhuis voor de opslag van peren. Op 15 februari 2008 is een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een bewaarplaats getekend, waarin staan vermeld Peek Bouw als aannemer en ‘Koelbedrijf [appellant1] ’ als opdrachtgever. De aanneemsom bedroeg € 1.564.000,- ex btw. Van de aannemingsovereenkomst maakt het door DLV opgestelde bestek van 27 december 2007 deel uit en op de aannemingsovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (“UAV 1989”) van toepassing.

Op 18 februari 2008 heeft [appellant1] namens Koelhuis Houten B.V. i.o. van de gemeente de grond gekocht waarop het koelhuis zou worden gebouwd. Op 22 februari 2008 is de leveringsakte gepasseerd. Op 14 maart 2008 is Koelhuis Houten opgericht.

Tijdens de bouw trad de heer [B] (hierna: [B] ), werkzaam bij DLV, op als bouwbegeleider. Het koelhuis is op 22 oktober 2008 opgeleverd. Van de oplevering is een opnemingsrapport gemaakt.

[appellanten] c.s. had vervolgens klachten betreffende de vlakheid van en scheurvorming in de betonvloer van het koelhuis. DLV heeft op 18 februari 2009 een rapport van bevindingen uitgebracht, waarin zij heeft geconcludeerd dat de vlakheid van de vloer niet voldoet aan de norm voor klasse I uit NEN 2743. Door onvlakheid van de betonvloer veroorzaakt het rijden met een heftruck in de gangpaden een deinende beweging, die schade kan geven aan de met een heftruck vervoerde peren.

In opdracht van Vloerenbedrijf Huisman B.V., de onderaannemer van Peek Bouw, respectievelijk Peek Bouw heeft het Bedrijfschap Afbouw in 2009 en 2011 de vlakheid van de betonvloer onderzocht en in dat kader vlakheidsmetingen verricht. Op 22 juni 2009 heeft het Bedrijfschap Afbouw aan Vloerenbedrijf Huisman onder meer geschreven dat de vloer bij lange na niet voldoet aan de tussen aannemer en opdrachtgever overeengekomen vlakheidseis en dat de conclusie en het hersteladvies van DLV als juist moeten worden beoordeeld.

Op 2 november 2011 heeft [appellant1] opdracht gegeven aan Lengkeek Expertises om onderzoek te verrichten naar de vlakheid van de vloer en de scheurvorming. Lengkeek heeft een onderzoek laten verrichten door betontechnoloog Talsma. In haar rapport van 12 maart 2013 schrijft Lengkeek dat uit het rapport van Talsma blijkt dat de scheuren in de betonvloer zijn ontstaan door invloed van nachtvorst direct na de stort van het beton, in combinatie met de krimp tijdens het uitharden van het beton.

Bij brief van 29 april 2013 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. Peek Bouw aansprakelijk gesteld, welke aansprakelijkstelling Peek Bouw op 1 mei 2013 van de hand heeft gewezen. Bij brief van 12 juni 2013 heeft Peek Bouw aan de advocaat van [appellanten] c.s. een verslag gezonden van een paalberekening van 27 mei 2013 door IBT Veenendaal B.V., alsmede een memo van 10 juni 2013 van betonleverancier Mebin B.V.

Op 20 december 2013 heeft Crux Engineering B.V. gerapporteerd over haar in opdracht van [appellant1] verrichte onderzoek naar de zettingsgevoeligheid van de paalfundering. Crux heeft als oorzaak voor de scheurvorming geduid enerzijds scheurvorming geïnitieerd door sterke afkoeling van het beton gedurende de stort, gevolgd door krimpinvloeden die door onvoldoende krimpwapening in de vloer tot verdere ontwikkeling van scheurvorming kan leiden en anderzijds zettingsgevoeligheid van de paalfundering, die veroorzaakt wordt door verschillen in grondgesteldheid over de oppervlakte van de betonnen vloer, met name de aanwezigheid van een samendrukbare kleilaag onder het paalpuntniveau.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1
[appellanten] c.s. heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd, primair, Peek Bouw te veroordelen tot herstel van de vloer, binnen zes maanden na de datum van het vonnis, subsidiair Peek Bouw te veroordelen tot vervangende schadevergoeding voor het herstel van de vloer, nader op te maken bij staat, en ten slotte, zowel primair als subsidiair, Peek Bouw te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellanten] c.s. zal lijden doordat het koelhuis gedurende de herstelwerkzaamheden niet zal kunnen worden gebruikt, nader op te maken bij staat, alsmede Peek Bouw te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten ad € 5.888,63 met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis, een en ander onder veroordeling van Peek Bouw in de proceskosten met de wettelijke rente daarover.

3.2De rechtbank heeft bij vonnis van 14 januari 2015 geoordeeld dat [appellant1] wel en Koelhuis Houten geen partij is bij de aannemingsovereenkomst met Peek Bouw, het beroep van Peek Bouw op verjaring ingevolge artikel 7:761 BW verworpen en de zaak naar de rol verwezen voor verdere conclusiewisseling. Bij haar eindvonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank Koelhuis Houten niet ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens Peek Bouw en de vordering van [appellant1] afgewezen, kort gezegd, omdat zij van oordeel was dat niet is komen vast te staan dat Peek Bouw op enigerlei wijze toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant1] .

De motivering van de beslissing in hoger beroep

[appellanten] c.s. is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 14 grieven. [appellant1] heeft bij zijn memorie van grieven tevens zijn eis vermeerderd. Hij heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 14 januari 2015 en 20 juli 2016 zal vernietigen en, samengevat:

primair: Peek Bouw zal veroordelen om binnen zes maanden na het te wijzen arrest de vloer te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair: Peek Bouw zal veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding voor herstel, nader op te maken bij staat;

primair en subsidiair:

– Peek Bouw zal veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellanten] c.s. heeft geleden en nog zal lijden, onder meer doordat het koelhuis tijdens de herstelwerkzaamheden niet gebruikt zal kunnen worden, waaronder inkomstenderving en verlies van klanten, nader op te maken bij staat;

– Peek Bouw zal veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten, nader op te maken bij staat;

– Peek Bouw zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

4.2Peek Bouw heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] c.s., althans tot ontzegging van zijn vorderingen, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, met wettelijke rente daarover. Peek Bouw heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld, onder de voorwaarde dat een of meer van de grieven van [appellanten] c.s. doel treffen. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellanten] c.s. geconcludeerd tot bekrachtiging.

4.3Peek Bouw heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat [appellanten] c.s. zijn eis heeft gewijzigd. Dat bezwaar wordt verworpen. Ingevolge artikel 130 Rv is de eiser bevoegd zijn eis te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. In hoger beroep beperkt de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende regel dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, de aan de oorspronkelijk eiser – ingevolge art. 130 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv – toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. [appellanten] c.s. heeft bij zijn memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is geen sprake. Het hof volgt Peek Bouw evenmin in haar stelling dat de gewijzigde eis onvoldoende specifiek is. Het hof zal op de gewijzigde eis recht doen.

De positie van Koelhuis Houten

4.4In de grieven 1 tot en met 3 van het principaal hoger beroep stelt [appellanten] c.s. de positie van Koelhuis Houten aan de orde. Het hof overweegt als volgt. De in grief 2 aan de orde gestelde vraag of de rechtbank al dan niet kon weigeren terug te komen op haar bindende eindbeslissing, mist zelfstandige betekenis naast grief 1, waarin [appellanten] c.s. betoogt dat het steeds de bedoeling is geweest dat Koelhuis Houten de contractspartij werd. Nu het hof op dat laatste zal hebben te beslissen, is de vraag of de rechtbank al dan niet terecht heeft geweigerd terug te komen op een bindende eindbeslissing, niet meer relevant.

4.5In grief 1 is als toelichting opgenomen dat uit de producties 47 tot en met 52 (bedoeld zal zijn: 53) bij de conclusie van repliek II blijkt dat het steeds de bedoeling is geweest dat Koelhuis Houten contractspartij werd. Uit de samenhang tussen grief 1 en grief 2 leidt het hof af dat [appellant1] ook het betoog rond en de toelichting op deze producties uit zijn repliek II (in eerste aanleg) aan dit standpunt ten grondslag heeft willen leggen. Met grief 2 wordt immers aangevoerd dat de rechtbank niet aan dit betoog voorbij had mogen gaan.

4.6Het standpunt van Peek Bouw in haar memorie van antwoord, te weten dat geen sprake is van contractsoverneming, gaat dus langs de kern van de zaak heen. [appellanten] c.s. bepleiten niet dat sprake is van een contractsoverneming zoals bedoeld in artikel 6:159 BW.

4.7Productie 47 is de eerste pagina van een akte van levering van 22 februari 2008, waarbij de gemeente Houten het perceel bouwterrein heeft geleverd aan [appellant1] , handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van Koelhuis Houten. Productie 48 is een persbericht van 26 februari 2008, waarbij wordt aangekondigd dat op 5 maart 2008 de “Eerste paal nieuwe perenopslag Koelhuis Houten BV” zal worden geslagen. Productie 49 betreft een aantal schriftelijke verklaringen. Allereerst een schriftelijke verklaring van de heer [C] , vertegenwoordiger bij Besseling Group B.V. (die de CA apparatuur voor het koelhuis leverde), inhoudende dat aan hem en aan Peek Bouw en Infra B.V. voorafgaande aan het contract inzake de bouw van het koelhuis kenbaar is gemaakt dat het koelhuis gebouwd zal worden in opdracht van Koelhuis Houten B.V. i.o. Hij verklaart verder: “In mijn communicatie met Peek Bouw & Infra B.V. is er nimmer enige twijfel geweest dat de opdrachtgever Koelhuis Houten B.V. is geweest en dat Peek Bouw & Infra B.V. hiervan op de hoogte was.” Verder een gelijkluidende verklaring van [D] , verbonden aan KTI van Dam Cothen B.V., dat de koelinstallatie heeft geleverd en geïnstalleerd, alsmede van [E] , consultant inzake bewaartechnologie, van T.G.N. Rikken, van A. van de Pol en van G.W. Kreukniet, allen verbonden aan Van Kempen Koudetechniek B.V. [B] , projectleider bij DLV, heeft in een schriftelijke verklaring verklaard dat de overeenkomst met DLV en de aanneemovereenkomst is opgesteld op naam van Koelbedrijf [appellant1] , dat de naam Koelhuis Houten B.V. toen nog niet bestond, dat de naam Koelhuis Houten B.V. is gegeven voordat de bouw daadwerkelijk aanving, dat op 5 maart 2008 op feestelijke wijze de eerste paal is geslagen door de wethouder en dat enkele dagen daarvoor Peek Bouw een reclamebord heeft geplaatst met de naam Koelhuis Houten B.V. erop. Productie 50 betreft een aantal foto’s van de bijeenkomst waarbij de aannemingsovereenkomst werd getekend, waarbij een taart wordt gegeten met het opschrift ‘Koelhuis Houten B.V.’ Productie 51 is een bericht van 5 maart 2008 uit de krant ‘’t Groentje’ met de titel “Eerste paal nieuwe perenopslag Koelhuis Houten B.V.” Productie 52 een deel van een bouwtekening van DLV waarin staat vermeld: “opdrachtgever: Koelhuis Houten BV” en productie 53 een mailtje van Peek Bouw van 15 februari 2008 over het reclamebord.

4.8Het hof overweegt als volgt. De beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij heeft opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, waarbij die ander dus als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034).

4.9De aannemingsovereenkomst is op 15 februari 2008 getekend door [appellant1] en vermeldt als opdrachtgever “Koelbedrijf [appellant1] ”. De vraag is voor wie [appellant1] heeft getekend: zichzelf (als eenmanszaak) en/of als vertegenwoordiger van Koelhuis Houten en wat Peek Bouw daarover heeft moeten begrijpen. Het hof is van oordeel dat Peek Bouw heeft moeten begrijpen dat [appellant1] zowel voor zijn eenmanszaak tekende als voor Koelhuis Houten, de besloten vennootschap waarin hij het bedrijf zou voortzetten. Peek Bouw was er mee bekend dat Koelhuis Houten zou worden opgericht, hetgeen al blijkt – hoe symbolisch ook – uit de taart die de partijen op het moment van ondertekening hebben gegeten, met als opschrift ‘Koelhuis Houten B.V.’. Op dezelfde datum als de overeenkomst is getekend, heeft Peek Bouw per e-mail een bevestiging gestuurd van het reclamebord dat bij het project is geplaatst. Op dit reclamebord staat met grote letters vermeld: ‘Koelhuis Houten b.v.’ en in kleinere letter daaronder: ‘Project: Koelbedrijf [appellant1] ’. Peek Bouw heeft dit bord zelf bij het project geplaatst. Ten slotte is van belang dat Koelhuis Houten B.V. de facturen van Peek Bouw heeft voldaan, naar Peek Bouw niet heeft betwist. Peek Bouw heeft geen feiten gesteld die, indien zij vast zouden komen te staan, tot een ander oordeel zouden leiden. De grieven 1 en 2 slagen dus.

4.10Met grief 3 heeft Koelhuis Houten betoogd dat zij ontvankelijk is in haar vordering, aangezien [appellant1] zijn vordering op Peek Bouw aan haar – Koelhuis Houten – heeft gecedeerd. Peek Bouw heeft de akte van cessie niet betwist. Ook staat vast dat deze cessie aan Peek Bouw is medegedeeld, al was het maar bij de memorie van grieven. De vraag of de akte van cessie al dan niet ook nog aangetekend aan Peek Bouw is verzonden, is daarmee niet van belang. Door de cessie is Koelhuis Houten vorderingsgerechtigd geworden, voor zover [appellant1] op Peek Bouw een vordering heeft. In zoverre slaagt de grief. Het verweer van Peek Bouw dat [appellant1] geen eigenaar (meer) is van het koelhuis en dat hij daarom geen vordering op Peek Bouw heeft, faalt. [appellant1] is contractspartij en kan dus nakoming vorderen van de gestelde herstelverplichtingen van Peek Bouw. Daarvoor is niet nodig dat hij eigenaar van de onroerende zaak is. Ook kan hij schadevergoeding vorderen voor zover hij schade lijdt als gevolg van een eventuele tekortkoming.

Verjaring

4.11Peek Bouw richt zich met grief I in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen de verwerping van haar beroep op verjaring. Het hof ziet aanleiding daarover eerst te oordelen. Ook hier is niet meer relevant of de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door op basis van de bij conclusie van repliek II overgelegde producties het beroep op verjaring te verwerpen. Door grief 1 van Peek Bouw (alsmede de devolutieve werking van het hoger beroep) ligt dit verweer in volle omvang aan het hof voor.

4.12Artikel 7:761 lid 1 BW bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Artikel 7:761 lid 3 BW bepaalt dat indien de rechtsvordering zou verjaren tussen het tijdstip waarop de aannemer aan de opdrachtgever heeft medegedeeld dat hij het gebrek zal onderzoeken of herstellen, en het tijdstip waarop hij het onderzoek en de pogingen tot herstel kennelijk als beëindigd beschouwt, de verjaringstermijn wordt verlengd overeenkomst artikel 320 van Boek 3.

In ieder geval op 18 februari 2009, en overigens ook al eerder, is geconstateerd dat de vloer onvoldoende vlak is. De verjaringstermijn is uiterlijk op die datum gaan lopen. De verjaringstermijn is echter verlengd op grond van artikel 7:761 lid 3 BW. Peek Bouw heeft namelijk aan [appellant1] medegedeeld dat zij het gebrek zal onderzoeken. Dit onderzoek heeft feitelijk ook plaatsgevonden. Dit blijkt uit de e-mail van 25 februari 2009 van [B] (‘[F] komt hier op terug. Daarna bespreken we de uit te voeren oplossing.’) en uit het feit dat op 22 juni 2009 een vlakheidsmeting door het bedrijfschap heeft plaatsgevonden in opdracht van de onderaannemer van Peek, Huisman, welke opdracht kennelijk in overleg met Peek is gegeven. Het onderzoek is ook in 2010 voortgezet, hetgeen blijkt uit de e-mail van 16 februari 2010 van [B] aan Peek omtrent de scheurwijdte (‘ik hoor het wel wat daar uit is gekomen’), de e-mail van 26 februari 2010 van [B] (‘graag zie een reparatievoorstel tegemoet’) en de e-mail van 9 april 2010 van [B] aan Peek (‘1. Volgens afspraak stuur je bijgaande berekening aan een andere constructeur voor een second opinion. Actie: Peek. 2. Volgens afspraak vraag je bij Bedrijfschap Afbouw de volgende zaken: – het meetraster (waarmee ik deze leg over het paalpatroon om te zien of er een verband lijkt te zijn tussen onvlakheid en paalpatroon) Actie: Peek/DLV

– of zij de conclusie van hun rapport van 22 juni 2009 ongewijzigd laten na correctie van de foutieve aanname dat het zou gaan om een vloer op staal Actie: Peek (…) Zoals afgesproken willen we binnen 2 weken vervolgacties afspreken.’). In 2011 heeft Bedrijfschap Afbouw nog een meting verricht, waarover het op 28 januari 2011 heeft gerapporteerd aan Peek Bouw. De onderzoeksfase is vervolgens voortgezet doordat – in samenspraak met Peek Bouw, zo is namens Peek Bouw tijdens de comparitie in hoger beroep verklaard – aan Lengkeek opdracht is gegeven tot nader onderzoek. Lengkeek heeft op 12 maart 2013 gerapporteerd. Op 29 april 2013 heeft mr. Van Doorn, de advocaat van [appellanten] c.s., aan Peek Bouw onder meer geschreven: “Uit het voorgaande volgt dat tijdens de bouw van het gebouw fouten zijn gemaakt. Doordat de Vloer na het storten niet is afgedekt ter bescherming tegen de nachtvorst, heeft [appellant1] schade geleden. [appellant1] houdt Peek voor deze schade aansprakelijk.” Op dat moment had Peek Bouw (nog) niet aan [appellanten] c.s. te kennen gegeven dat zij het onderzoek en de pogingen tot herstel kennelijk als beëindigd beschouwde, zoals bedoeld in artikel 7:761 lid 3 BW. Peek Bouw heeft zich op het standpunt gesteld dat zij dat op 1 mei 2013 aan [appellanten] c.s. te kennen heeft gegeven. Dat betekent dat de verlengingsgrond nog aanwezig was en dat de vordering van [appellanten] c.s. op dat moment nog niet was verjaard.

4.14De brief van 29 april 2013 moet worden beschouwd als een stuiting van de lopende verjaringstermijn op grond van artikel 3:317 BW. Deze brief is immers een schriftelijke mededeling waarbij [appellanten] c.s. zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de door haar gestelde verbintenis van Peek Bouw tot herstel van de gebreken voorbehoudt. Het hof volgt Peek Bouw niet in haar opvatting dat deze brief geen stuitende werking kan hebben omdat zij buiten de oorspronkelijke verjaringstermijn van twee jaren is geschreven. Die verjaringstermijn is immers op grond van artikel 7:761 lid 3 BW en 3:320 BW verlengd tijdens de onderzoeksperiode. Op grond van artikel 3:319 BW is door deze stuiting een nieuwe verjaringstermijn begonnen te lopen van twee jaren. Binnen deze termijn, namelijk op 13 december 2013, is de inleidende dagvaarding uitgebracht. De vordering van [appellant1] is dus niet verjaard. Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt.

Garantie

4.15In de grieven 11 en 12 van het principaal hoger beroep heeft [appellanten] c.s. betoogd dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.34 van haar eindvonnis heeft miskend dat Peek Bouw een garantie op de vloer heeft gegeven. Ook heeft de rechtbank het uitgangspunt van artikel 6:74 BW miskend, zo stelt [appellanten] c.s.

4.16Het hof overweegt als volgt. Paragraaf 01.02.22 van het bestek vermeldt onder meer:

“01 TE GARANDEREN ONDERDELEN

Voor de volgende onderdelen wordt een garantie verlangd die moet gelden vanaf het gereedkomen of de levering van het gegarandeerde onderdeel gedurende de vermelde periode

– te garanderen door de aannemer.

In het werk gestort beton 10 jaar”

Paragraaf 22 lid 2 van de toepasselijke UAV 1989 bepaalt:

Indien in het bestek is vermeld dat één of meer onderdelen van het werk moeten worden gegarandeerd, zal de garantie inhouden dat de garant zich verbindt om voor zijn rekening alle tijdens de garantieperiode optredende gebreken, waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat die met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, op eerste aanzegging van de opdrachtgever zo spoedig mogelijk herstellen.

4.17Anders dan Peek Bouw heeft aangevoerd (193 memorie van antwoord) is deze garantie meer dan alleen de garantie van de bouwstof, wat zij daar ook mee moge bedoelen. Het ‘in het werk gestort beton’ is niet anders dan de vloer, zodat onder die garantie ook valt de vraag of is voldaan aan de eisen die aan die vloer worden gesteld. Dat volgt ook uit het bestek. In het bestek is bestekpost 21.51 opgenomen met de kop: “In het werk gestort beton, monolithisch afgewerkt”. Daaronder vallen de bestekposten 21.51.10-a en 21.51.10-b met als kop: “In het werk gestort beton, monolithisch afgewerkt, betonmortel” met daarin de eisen aan onder meer vloerdikte, plaats wapening, vlakheids- en evenwijdigheidsklasse, en stroefheid. Een redelijke uitleg van het bestek brengt mee, dat waar de aannemer een garantie verstrekt op het onderdeel ‘in het werk gestort beton’, daaronder wordt begrepen de eisen die in de betreffende bestekpost aan het ‘in het werk gestort beton’ worden gesteld. Bovendien strookt de uitleg die Peek Bouw kennelijk bepleit, namelijk dat de garantie uitsluitend ziet op de hoedanigheid van de bouwstof, niet met paragraaf 22 lid 2 UAV 1989, waarin de garantie niet alleen betrekking heeft op een ‘minder goede hoedanigheid’ maar ook op een ‘gebrekkige uitvoering’. De vraag of er sprake is van een gebrekkige uitvoering hangt immers samen met de eisen die aan de uitvoering worden gesteld.

4.18Aangezien de vordering is gebaseerd op een garantie, gaat het verweer van Peek Bouw dat paragraaf 12 lid 1 UAV 1989 aan haar aansprakelijkheid in de weg staat niet op. Een garantie is immers een overeengekomen afwijking van deze aansprakelijkheidsregeling. Hetzelfde geldt voor het argument dat DLV, na aanvankelijk een aantal bemerkingen te hebben gemaakt over onvlakheden, het herstel heeft goedgekeurd, aangezien zij bij de oplevering geen bemerkingen meer heeft gemaakt. Dat doet immers aan de verstrekte garantie niet af. Dit betekent dat de grieven II en III in het voorwaardelijk incidenteel appel falen. Ook het beroep dat Peek Bouw in eerste aanleg heeft gedaan op de klachtplicht kan om deze reden niet slagen, evenmin als het argument dat volgens de NEN-norm de vlakheid binnen 30 dagen moet worden bepaald. Bovendien is die laatste bepaling niet in de overeenkomst tussen partijen opgenomen.

De gestelde tekortkoming/gebreken

4.19Het gaat dus om de vraag of [appellant1] aannemelijk heeft gemaakt dat de onvlakheid en de scheurvorming met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. Over de vraag, grofweg, of er sprake is van onvlakheid en scheurvorming en zo ja, waardoor deze is veroorzaakt hebben zich inmiddels vele deskundigen uitgelaten. Het hof heeft in het dossier aangetroffen een rapport van bevindingen van DLV van 18 februari 2009 (de vlakheid voldoet niet aan de overeengekomen norm), twee rapporten van het Bedrijfschap Afbouw van 22 juni 2009 en 28 januari 2011 (de vlakheid voldoet niet aan de overeengekomen norm), twee rapporten van Lengkeek Expertises (december 2011 en maart 2013), de rapportage van de betontechnoloog Talsma d.d. 22 maart 2012, de paalberekening van IBT van 12 juni 2013, de memo van 10 juni 2013 van betonleverancier Mebin en het onderzoek naar de zettingsgevoeligheid van de paalfundering van 20 december 2013 van Crux Engineering.

4.20Wat betreft de onvlakheid wordt het volgende overwogen. De conclusie van het rapport van Bedrijfschap Afbouw van 22 juni 2009 luidt: “Uit de bijgevoegde meetrapportage kan worden afgeleid dat de vloer op geen enkel criterium voldoet aan NEN 2747 klasse 3, welke op hoofdlijnen overeenkomt met de voormalige NEN 2743:1995, klasse I, (…). Samenvattend voldoet de vloer bij lange na niet aan de tussen aannemer en opdrachtgever overeengekomen vlakheidseis (…).” De conclusie van het rapport van Bedrijfschap Afbouw van 28 januari 2011 luidt: “Samenvattend kan worden vastgesteld dat de vloer een beperkt afwijkend beeld kent ten aanzien van de vlakheid van de vloer ten opzichte van de meting in 2009, doch dat de meetpunten op zich geringe tot zeer sterke afwijkingen vertonen tussen de twee meetmomenten.” Op grond van deze rapporten alsmede de eerdere brief van DLV van 18 februari 2009 met de conclusie: “Vlakheid: voldoet niet aan de norm voor klasse I uit NEN 2743.” staat vast dat de vlakheid van de vloer onvoldoende is.

4.21Verder staat vast, aangezien Peek Bouw dat niet heeft betwist, dat tussen partijen vlakheidsklasse I is overeengekomen maar dat Peek Bouw aan haar onderaannemer de opdracht heeft gegeven tot het storten van een vloer met vlakheidsklasse II. Dit is een toerekenbare tekortkoming. Namens Peek Bouw is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat het tijdpad zo strak was geworden dat ze niet anders kon dan buiten storten (en dús vlakheidsklasse II toepassen), maar zij heeft dit destijds niet met [appellant1] noch met DLV besproken. DLV had dat wel moeten begrijpen, zo stelt Peek Bouw. Dat verweer gaat niet op. Het zonder overleg met de opdrachtgever of diens adviseur afwijken van het bestek is een tekortkoming. Peek Bouw heeft zich verbonden om een vloer met vlakheidsklasse I aan te leggen, en het is niet aan haar om dat zonder overleg te veranderen in vlakheidsklasse II.

4.22Ook de scheurvorming staat vast. Dat daarvan sprake is, is door Lengkeek, Talsma en Crux geconstateerd en door Peek Bouw niet weersproken.

4.23Wat betreft de onvlakheid en de scheurvorming hoeft [appellant1] niet meer te doen dan aannemelijk te maken dat deze met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. Aangenomen moet worden, zoals Peek Bouw onder 196 memorie van antwoord ook onderkent, dat dit een lichtere toets is dan dat de bewijslast ten aanzien hiervan bij [appellant1] zou liggen. Er is immers sprake van een garantie, hetgeen toch impliceert dat de opdrachtgever een betere positie verkrijgt dan zonder garantie.

4.24Overigens staat, anders dan [appellanten] c.s. onder grief 11 (randnummer 38.9) kennelijk beoogt aan te voeren, met het enkele feit dat sprake is van scheurvorming niet vast dat er sprake is van een tekortkoming. Voor die vraag is immers van belang wat de oorzaak van die scheurvorming is en daarmee aan wie van partijen die oorzaak moet worden toegerekend (vergelijk artikel 7:760 BW). Als oorzaken voor de scheurvorming is genoemd de hardheid van het beton, (al dan niet in samenhang met) de invloed van storten bij nachtvorst, de wijziging in de wijze van aanbrengen van de dilataties alsmede de zettingsgevoeligheid van de paalfundering. Peek Bouw heeft onder verwijzing naar drie proefstukken (productie 37 bij conclusie van antwoord en de memo van Mebin van 10 juni 2013 – productie 17 bij inleidende dagvaarding) betwist dat is afgeweken van de overeengekomen sterkteklasse van het beton, terwijl zij bij conclusie van antwoord II onder 78 heeft gesteld dat er in verband met de lagere temperaturen een aanpassing aan het mengsel heeft plaatsgevonden.

4.25Peek Bouw heeft verder erkend dat de dilataties zijn uitgevoerd op een andere wijze dan was voorzien in het bestek, maar zij heeft aangevoerd dat dit op instructie van de opdrachtgever is geschied (productie 38 bij conclusie van antwoord). Er heeft volgens haar een bestekswijziging plaatsgevonden. [appellanten] c.s. heeft betwist dat de nadere instructie is gegeven dat Peek Bouw de dilataties na de stort kon inzagen. Zij heeft gesteld dat de nadere instructie luidde dat de vloer in twee delen kon worden gestort (waarbij de stortnaad als dilatatie fungeerde) en dat de dilataties tot net onder de bovenkant van de vloer konden worden aangebracht, waarna deze later kon worden opgezaagd met V-groef en afgekit. Aan die nadere afspraak/instructie heeft Peek Bouw zich niet gehouden, want zij heeft pas achteraf, zonder de wapening te onderbreken en zonder de 20 mm PS kantstroken aan te brengen, van boven af de vloer ingezaagd.

Nu Peek Bouw zich beroept op een van het bestek afwijkende afspraak is het aan haar om de inhoud van die afspraak te bewijzen. In het verslag van de bouwvergadering van 27 februari 2008 is opgenomen:

“Alle dilataties zagen, mits akkoord constructeur, alle zaagsneden voldoende breed t.b.v. kitten of V-naad, hoeklijnen achterwege laten?

Minder stortnaden? 3 vakken!

Kunststofvezel toevoegen t.b.v eerst krimp”

Productie 38 bij conclusie van antwoord betreft een verslag van een werkbespreking tussen [B] en Peek van 31 maart 2008, waarin staat vermeld:

“Dilitactie:

A. 14 cm inzagen direct storten

B. Na 28 dagen Eurokit afdichten, gelijk met bovenzijde. (Zo min mogelijk)

C. Let op bij zagen van afvoerpijp. Hartkolom is hart van zaagsnede, dan is er geen last van afvoerpijp”

Mogelijk komt het hof in een later stadium nog aan een verdere bewijsopdracht op dit punt toe. Thans lijkt het opportuun dat het hof eerst wordt voorgelicht over de oorzaken van de gebreken zoals hierna vermeld.

4.27Wat betreft de onvlakheid staat met het feit dat Peek Bouw een vloer met vlakheidsklasse II heeft doen storten weliswaar vast dat zij jegens [appellant1] is tekortgeschoten, maar voor de gevolgen die daaraan zullen worden verbonden is mede van belang of er bij de onvlakheid oorzakelijke factoren meespelen (zoals de ondergrond/de zettingsgevoeligheid van de paalfundering) die voor risico van de opdrachtgever komen. Wel ziet het hof in deze tekortkoming aanleiding een vermoeden aan te nemen dat de onvlakheid voor rekening van Peek Bouw komt.

Gezien de veelheid aan deskundigenrapporten die deels tot andere conclusies komen, alsmede de daardoor opgeworpen indruk dat sprake is of kan zijn van een aantal samenlopende oorzaken voor de problematiek, heeft het hof behoefte aan een nadere voorlichting door een of meer deskundigen. Deze zouden in staat moeten zijn om het hof met overzichtsblik voor te lichten omtrent de oorzaken van de onvlakheid en de scheurvorming en de mate waarin de verschillende oorzaken aan de problematiek hebben bijgedragen. De voorlopige globale vraagstelling luidt:

1. Kunt u onderzoeken en uiteenzetten wat de oorzaak of de oorzaken zijn voor de scheurvorming in de vloer van het koelhuis?

2. Kunt u onderzoeken en uiteenzetten van de oorzaak of de oorzaken zijn voor de onvlakheid van de vloer van het koelhuis?

3. Wilt u bij uw onderzoek ingaan op de invloed van: storten bij nachtvorst, de sterkte en samenstelling van het betonmengsel, de wijze van dilateren, de verschillen tussen vlakheidsklasse I en II, en de vraag in hoeverre de ondergrond/fundering aan de onvlakheid heeft bijgedragen? U kunt bij uw onderzoek kennis nemen en, zo u dat zinvol vindt, gebruik maken van de onderzoeken die partijen reeds hebben overgelegd.

4. Indien er meer oorzaken voor de problematiek zijn aan te wijzen, wilt u dan zoveel mogelijk en zo concreet mogelijk uiteenzetten in hoeverre deze oorzaken aan de problemen hebben bijgedragen?

5. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?

Het hof zal een comparitie gelasten met als doel om de opzet van dit deskundigenbericht met de partijen te bespreken, alsmede de persoon en het aantal deskundigen en de vraagstelling. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte, vier weken voorafgaand aan de te plannen comparitie aan het hof en de wederpartij toe te zenden, vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige(n), zijn/hun bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens/hun loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen.

Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet [appellanten] c.s. als eisende partij het voorschot dragen.

4.30Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.29 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2020 zullen opgeven op de roldatum 7 juli 2020, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rov. 4.29 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, M.F.J.N. van Osch en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.