ECLI:NL:GHARL:2021:3137

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.287.488/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 8410445)

beschikking van 1 april 2021

in de zaak van

[verzoekster]
,

wonende te [A] ,

verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. L. van Luipen,

tegen:

Novon Schoonmaak Gebouwen B.V.,

gevestigd te Zwolle,

verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: Novon,

advocaat: mr. R.H. Edema-Spaans.

Het verloop van deze procedure

1.1
[verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 22 september 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwollen

Gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:RBOVE:2020:3166.

.

1.2In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst door de griffie op 19 december 2020 van het beroepschrift met producties van [verzoekster] . Het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter is separaat nagestuurd. Daarna is op 23 februari 2021 het verweerschrift, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep van Novon ontvangen, met drie producties. Daarop heeft [verzoekster] een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend met een productie. Vervolgens heeft Novon op 9 maart 2021 nog een productie toegestuurd.

1.3De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2021 waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op 3 mei 2021 of zoveel eerder als mogelijk is.

Waar gaat deze zaak over?

2.1
[verzoekster] is als schoonmaakster in dienst geweest van Novon. Haar arbeidsovereenkomst is wegens langdurige ziekte door Novon opgezegd tegen 31 december 2019 en daarmee geëindigd. [verzoekster] heeft een transitievergoeding ontvangen. Deze is berekend op basis van een dienstverband vanaf 1 februari 2014. [verzoekster] meent recht te hebben op een transitievergoeding die is berekend vanaf 26 augustus 1993.

2.2De kantonrechter heeft Novon veroordeeld tot betaling van een aanvullend bedrag, waarbij de startdatum voor de berekening 10 mei 2007 is. [verzoekster] is het daarmee niet eens en verzoekt in hoger beroep om voor de berekening uit te gaan van 1993. Novon is het ook niet eens met de kantonrechter en vindt dat zij terecht is uitgegaan van 2014.

2.3Het hof komt, met een andere juridische redenering dan die van de kantonrechter, tot dezelfde startdatum als waarvan de kantonrechter is uitgegaan. Dat betekent dat beide partijen in hoger beroep ongelijk krijgen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen.

De beoordeling

de feiten

[verzoekster] zocht in 2007 schoonmaakwerk en is na een sollicitatie aangenomen bij Novon. Daar is zij op 10 mei 2007 aan het werk gegaan op het object Artez dat Novon al enkele jaren in haar portefeuille had. De schoonmaakopdracht voor dat object werd in 2008 opnieuw aanbesteed en per 1 december 2008 gegund aan Novons concurrent ISS. ISS was op grond van de toepasselijke schoonmaak-cao verplicht om een baanaanbod te doen aan werknemers op dat object die aan bepaalde criteria voldeden. [verzoekster] is op die basis met een groep collega’s in dienst gekomen bij ISS en uit dienst gegaan bij Novon. In 2014 vond weer een contractwissel plaats: Novon verwierf opnieuw het object Artez en nam per 1 februari 2014 op basis van de cao-verplichting een groep werknemers over van ISS, waaronder [verzoekster] . In de informatie die ISS in het kader van die cao-verplichting aan Novon gaf over de duur van het dienstverband stond dat [verzoekster] vijf jaar bij ISS in dienst was, met startdatum 1 december 2008 en met branchedatum 26 augustus 1993. Haar arbeidsomvang bedroeg 27,5 uur per week. De werkzaamheden van [verzoekster] zijn steeds gelijk gebleven.

de stellingen van [verzoekster]

Volgens [verzoekster] is de opgave van ISS uit 2014 over haar dienstjaren niet juist. Zij heeft vanaf 26 augustus 1993 onafgebroken bij ISS gewerkt op het schoonmaakproject Oranjekazerne. Daarbij kwamen in 2008 de uren van Artez. In 2014 was bij de contractwissel van object Artez sprake van overgang van de onderneming op Novon, zodat haar dienstjaren vanaf 1993 meetellen voor de transitievergoeding. [verzoekster] stelt dat bij alle contractwisselingen sprake was van overgang van onderneming of van opvolgend werkgeverschap, welk laatste begrip (voor contractwisselingen vóór 1 juli 2015) is uitgelegd in het arrest ‘Van Tuinen/Wolters’ van de Hoge Raadn

HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905

. Anders volgt uit de cao-bepalingen over de opzegtermijn en jubileumuitkeringen dat alle dienstjaren meetellen. En ook op de website van OSB, een werkgeversorganisatie in de schoonmaaksector, staat dat voor de berekening van de transitievergoeding gekeken moet worden naar de ‘datum in dienst branche’.

de stellingen van Novon

Novon betwist dat bij de contractwisselingen van het Artez-object sprake was van overgang van onderneming of van ‘zodanige banden’ met de eerdere werkgever dat de opvolgend werkgever de eerdere dienstjaren moet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding. De cao geeft geen regels voor die berekening. Op de website van OSB staat alleen dat het UWV ‘in het uiterste geval’ de branchedatum op de loonstrook beschouwt als anciënniteitsdatum. Maar in dit geval zijn er arbeidscontracten en loonstroken waarop de datum van indiensttreding staat.

Novon betwist verder dat [verzoekster] vanaf 1993 een ononderbroken dienstverband met ISS had. Zij heeft dat voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij het hof nogmaals geverifieerd bij ISS, maar ISS blijft erbij dat de opgave uit 2014 (zie onder 3.1) juist is.

het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter vond dat ISS in 2008 en Novon in 2014 kwalificeerden als ‘opvolgend werkgever’ omdat zij [verzoekster] categorisch zonder verdere selectie hebben overgenomen op basis van in de cao genoemde criteria. Die criteria zien mede op tenminste anderhalf jaar ervaring op het object en de op die basis veronderstelde geschiktheid. ISS en Novon waren niet zomaar concurrenten maar ‘conculega’s’ in de branche waarin de cao verplicht werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden bij heraanbesteding. Daarom behoeft niet meer beoordeeld te worden of bij project Artez ook sprake was van overgang van onderneming.

En voorafgaand aan 2007 is er geen sprake geweest van een overgang van onderneming tussen ISS en Novon, aldus de kantonrechter.

terechte kritiek van partijen op dit oordeel

[verzoekster] voert terecht aan dat de kantonrechter hiermee niet reageert op haar stelling dat zij al voor 2008 bij ISS werkte, dat dit dienstverband werd uitgebreid in 2008 toen ISS het object Artez overnam en dat dus de dienstjaren vanaf 1993 meetellen nadat Novon het object weer in handen kreeg. Zowel in 2008 als in 2014 was volgens [verzoekster] immers sprake van voortzetting van het dienstverband krachtens overgang van onderneming of opvolgend werkgeverschap waarbij tussen ISS en Novon zodanige banden bestonden, dat het bij de voorganger verkregen inzicht in haar hoedanigheden en geschiktheid kon worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Novon heeft terechte bezwaren tegen de motivering waarmee inzicht van ISS aan haar wordt toegerekend. Dat de cao verplicht tot het aanbieden van een contract aan bepaalde werknemers, brengt niet mee dat er ‘zodanige banden’ zijn. Dat volgt ook niet uit het enkele feit dat in 2014 de meewerkend voorvrouw tot de overgenomen ploeg behoorde en evenmin uit het gegeven dat [verzoekster] ruim vijf jaar daarvoor voor Novon had gewerkt.

Het hof zal de zaak daarom opnieuw beoordelen.

3.6
overgang onderneming?

3.6.1Het hof begint met de stelling van [verzoekster] die het verst strekt en dat is, dat bij de contractwisselingen steeds sprake is geweest van een overgang van onderneming. In dit geval gaat het om een gedeelte van de onderneming: een schoonmaakopdracht komt in andere handen en (een deel van) het daar werkzame personeel gaat over omdat de cao aan de verkrijger van de opdracht de hiervoor bedoelde verplichting oplegt om een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De vraag is of daarmee een economische eenheid wordt overgedragen: een duurzaam georganiseerd geheel dat zijn identiteit behoudt. Daarvan kan in de arbeidsintensieve schoonmaakbranche ook sprake zijn zonder overdracht van materiële of immateriële activa of een klantenkring, als de nieuwe opdrachtnemer een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt dat door de voorganger speciaal voor die opdracht was ingezet.n

Zie de arresten Spijkers en Süzen van het Hof van Justitie, resp. ECLI:EU:1986:C:127 en ECLI:EU:

C:1997:141

Anders dan Novon heeft aangevoerd, maakt het daarbij niet uit of het overnemen van personeel vrijwillig gebeurt of wordt afgedwongen door een cao.

[verzoekster] heeft gesteld dat in 2008 de hele ploeg die werkzaam was op Artez bij ISS in dienst is gekomen en dat in 2014 de ploeg van ongeveer 20 personen, toen ook met de projectleider, door Novon in dienst is genomen.

Novon heeft betwist dat er in 2008 en 2014 sprake was van overgang van onderneming. [verzoekster] heeft niet met bewijsstukken onderbouwd dat een meerderheid van het personeel is overgegaan en er is niet getoetst aan de overige ‘Spijkerscriteria’. In 2014 is niet de projectleider maar wel de meewerkend voorvrouw meegekomen. Zij valt ook onder de aanbiedingsplicht, aldus Novon.

Het hof vindt dat Novon in dit geval niet kan volstaan met een eenvoudige betwisting. Zij was in 2008 de overdragende partij. Zij wist dus wie er op het object Artez voor haar werkzaam waren en wie bij ISS in dienst kwam. Novon had haar betwisting van de stelling dat de hele ploeg naar ISS ging daarom kunnen en moeten motiveren. De deskundigheid van de naar ISS overgaande ploegleden is niet in twijfel getrokken.

Novon heeft als productie 2 in hoger beroep overgelegd de (geanonimiseerde) lijst van 21 werknemers die volgens ISS in 2014 een baanaanbod van Novon moesten krijgen. Dat aantal spoort met de door [verzoekster] gestelde omvang van de groep die toen is overgegaan naar Novon. Op zichzelf is het juist dat de ploeg bij ISS groter kan zijn geweest, omdat bijvoorbeeld aan werknemers met een dienstverband korter dan 1,5 jaar geen baanaanbod gedaan moet worden. En evenzeer is juist dat Novon in 2014 niet zal hebben beschikt over gegevens van ISS van werknemers aan wie Novon geen baanaanbod hoefde te doen. Maar Novon moet bij het verwerven van de opdracht wel een redelijk beeld hebben gehad van de hoeveelheid personeel (en het aantal arbeidsuren) dat voor de uitvoering van de opdracht van Artez nodig was. Dat de 21 personen op de aanbiedingslijst geen wezenlijk deel daarvan vormden, heeft zij niet gesteld en aannemelijk gemaakt. Ook hun deskundigheid heeft Novon niet betwist. Het gaat hier niet om gespecialiseerd schoonmaakwerk, maar om basis schoonmaakwerk. En desgevraagd heeft Novon ter zitting niet kunnen aangeven welke, voor dit geval relevante, factoren van de ‘Spijkerscriteria’ eraan in de weg staan de personeelsovergangen in 2008 en 2014 te kwalificeren als ‘overgang van onderneming’.

Daarom gaat het hof ervan uit dat [verzoekster] zowel in 2008 als in 2014 krachtens overgang van onderneming in dienst is gekomen van het opvolgende schoonmaakbedrijf. En daarmee staat vast dat haar anciënniteit voor de berekening van de transitievergoeding in ieder geval begint op 10 mei 2007.

3.6.4Uit wat hiervoor is overwogen volgt, dat de op zichzelf terechte grief van Novon tegen de onderbouwing van de beslissing van de kantonrechter niet tot een voor Novon gunstiger uitkomst zal leiden.

3.7
meetellen van in 2008 al bestaand dienstverband bij ISS bij overgang in 2014?

3.7.1
[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat Novon in 2014, bij de overgang van onderneming van ISS naar Novon, de anciënniteit ‘erfde’ die zij bij ISS op een ander schoonmaakobject had opgebouwd vanaf 26 augustus 1993. [verzoekster] voert aan dat zij vanaf 1993 steeds voor ISS op het project Oranjekazerne heeft gewerkt. Pas na 2008, maar zij weet niet meer wanneer, heeft zij haar werk bij de Oranjekazerne verloren. In hoger beroep legt zij nog salarisspecificaties over van ISS over de maanden maart en mei 2007. Daarop staat vermeld als ‘datum in dienst concern’ 26 augustus 1993.

3.7.2Novon betwist dat dit in 2008 nog klopte. Volgens haar moet er voor 1 december 2008 sprake zijn geweest van een onderbreking van meer dan drie maanden in het in 1993 begonnen dienstverband met ISS. Novon verwijst daarvoor naar de opgave van ISS die zij bij de overname in 2014 ontving en waarop staat dat [verzoekster] dan vijf dienstjaren heeft bij ISS. Voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft zij ISS nog gevraagd of dit echt wel klopte, en ISS bleef daarbij, aldus Novon. Verder wijst Novon erop dat ook op de loonstrook van ISS over december 2013 staat dat [verzoekster] op 1 december 2008 in dienst is gekomen bij het concern van ISS. Uit de bijlage bij die loonstrook blijkt verder dat [verzoekster] in ieder geval toen niet meer voor ISS bij de Oranjekazerne werkte.

Het hof constateert dat [verzoekster] geen verifieerbare informatie heeft gegeven over de periode van juni 2007 tot 1 december 2008. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft zij nog wel aangeboden te zoeken naar salarisspecificaties van ISS over die periode, maar het hof verwerpt dat aanbod. Van [verzoekster] had verwacht mogen worden dat zij uit zichzelf dergelijke stukken al in geding had gebracht als zij daarover beschikten

Zie ook HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204

, temeer omdat Novon al vanaf het begin van de procedure bij de kantonrechter betwistte dat van een doorlopend dienstverband sprake was. [verzoekster] was bovendien wel in staat nog voor de zitting bij het hof de specificaties uit maart en mei 2007 te verstrekken.

Daarmee is niet gebleken van een doorlopend dienstverband bij ISS vanaf 1993 dat overliep in de arbeidsovereenkomst met ISS per 1 december 2008 als gevolg van de contractwisseling bij Artez.

Het hof merkt daarbij nog op dat duidelijk is dat ISS zich bij het opgeven van de dienstjaren van bij Artez ingezet personeel begin 2014 niet heeft beperkt tot de dienstjaren op alleen dit schoonmaakobject. Op die lijst staan ook collega’s van [verzoekster] met 13, 14 en 18 dienstjaren.

[verzoekster] heeft zich nog beroepen op het feit dat haar branchedatum of functiedatum steeds 26 augustus 1993 is gebleven. Maar Novon heeft onweersproken gesteld dat die datum, die van belang is voor diverse cao-bepalingen, gehandhaafd wordt zolang er geen onderbreking is van meer dan zes maanden.

De conclusie moet zijn dat er op grond van overgang van onderneming in 2014 geen reden is voor het meetellen van dienstjaren bij ISS voorafgaand aan het jaar 2008.

3.8
meetellen van dienstjaren bij ISS voorafgaand aan 2008 op andere gronden?

3.8.1
[verzoekster] heeft zich nog beroepen op ‘opvolgend werkgeverschap’, maar dit niet toegelicht voor schoonmaakobjecten waarbij Novon niet betrokken is geweest.

Verder beroept zij zich op de cao, die aan de branchedatum gevolgen verbindt voor de opzegtermijn en jubileumuitkeringen.

De cao bepaalt echter niet dat de transitievergoeding berekend moet worden vanaf de branchedatum. En cao’s moeten in beginsel worden uitgelegd volgens de zogenoemde cao-norm, waarbij het gaat om de objectief kenbare bedoeling van de tekst.n

Vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687

[verzoekster] heeft niets aangevoerd waaruit moet volgen dat de cao in dit geval bedoelt te regelen dat de branchedatum geldt als begindatum voor de berekening van de transitievergoeding, ongeacht onderbrekingen van het dienstverband.

3.8.3Ook heeft [verzoekster] zich nog beroepen op een mededeling op de website van werkgeversorganisatie OSB. Novon heeft echter gemotiveerd weersproken (zie onder 3.3) dat [verzoekster] daaraan in de gegeven situatie aanspraak op een transitievergoeding kan ontlenen, berekend vanaf 1993.

3.8.4Novon heeft nog aangevoerd dat het in strijd is met de bedoeling van de wet en met de redelijkheid en billijkheid wanneer dienstjaren bij een ander object ten tijde van de contractwissels in 2008 en 2014 meewegen bij de anciënniteit en de hoogte van de transitievergoeding. Dit verweer kan, wat daar ook van zij, gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

De slotsom

[verzoekster] heeft weliswaar terecht aangevoerd dat de kantonrechter nog had moeten beoordelen of haar vóór 1 december 2008 liggende dienstjaren bij ISS meetelden op grond van de overgang van onderneming in 2014, maar toetsing in hoger beroep leidt uiteindelijk niet tot een ander oordeel over het startmoment voor berekening van de transitievergoeding.

De vordering van [verzoekster] tot additionele betaling van € 10.422,79 bruto moet worden afgewezen en [verzoekster] wordt, als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van Novon (€ 772,- griffierecht en 2 punten, tarief II voor salaris advocaat).

Novon heeft ongelijk gekregen in hoger beroep tegen de toewijzing van € 6.758,17 bruto door de kantonrechter en zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van incidenteel hoger beroep, aan de kant van [verzoekster] voor salaris advocaat volgens liquidatietarief berekend op 0,5 x 2 punten, tarief I).

De beslissing

Het hof beslist in principaal en in incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter onder verbetering van gronden;

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten van principaal hoger beroep, aan de zijde van Novon bepaald op € 772,- griffierecht en € 2.228,- salaris advocaat;

veroordeelt Novon in de proceskosten van incidenteel hoger beroep, aan de kant van [verzoekster]

vastgesteld op € 787,- salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, W.P.M. ter Berg en W.A. Zondag en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2021.